Medidas de autoprotección

A lo largo de la vida no es infrecuente que, lo anómalo sería lo contrario, todos nos encontramos con situaciones en las que, ya sea de manera transitoria o definitiva, perdemos las facultades de discernimiento para poder tomar determinadas decisiones; ya sea en el ámbito personal, patrimonial, familiar o cualquier otro aspecto de nuestro interés.

Anticipación

Para afrontar esas situaciones, los ordenamientos arbitran una serie de medidas que tratan de suplir esa imposibilidad o dificultad para tomar las propias decisiones. Tradicionalmente se ha recurrido por la legislación a actos de autoridad, de modo que a través de un procedimiento judicial se acudía al expediente de sustituir a la persona en su toma de decisiones. Progresivamente el centro de gravedad se ha ido desplazando hacia la asunción del principio de que sean las propias personas quienes pueden anticiparse a esas situaciones y delimitar el régimen de asistencia, apoyo y toma de decisiones en aquellos momentos en que sus facultades se vean mermadas. Todas las opciones que recoge nuestro ordenamiento ahora parten de la base de que es la propia persona, conocedora de su entorno familiar, social y patrimonial quien de manera más acertada puede prever y regular esas situaciones, así como anticiparse a posibles abusos o conflictos de interés.  

De ese principio deriva que dichas disposiciones voluntaria sean preferentes a las de cualquier otro origen, aunque, lógicamente, son decisiones que han de verse rodeadas de una serie de garantías para evitar posibles conflictos, consecuencias no deseadas o manipulaciones que vicien esa voluntad. La intervención notarial, como salvaguarda y apoyo a las personas en el proceso de la toma de decisiones y la superior vigilancia del ministerio fiscal y la autoridad judicial, garantiza que esa autonomía de voluntad no suponga un riesgo para el respeto y eficaz ejercicio de los derechos que asisten a la persona aun en esa coyuntura.

Voluntad y seguridad

Ese marco delimita las diferentes instituciones que en nuestro derecho civil hacen posible conciliar la autonomía de la voluntad con la seguridad que a todo ciudadano es debida al afrontar situaciones de debilidad cognitiva o volitiva.

No podemos analizar aquí de manera pormenorizada los recursos reconocidos en la actualidad por nuestra legislación, pero merece la pena detenerse en los principios y normas de funcionamiento de voluntades anticipadas, autocuratela y poderes y mandatos preventivos.

El marco regulador de las denominadas instrucciones previas, voluntades anticipadas o mal llamadas también testamento vital parte de la Ley 41/2020 de Autonomía del paciente donde se definen como instrucciones previas aquellas en que una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en que no sea capaz de expresarlos personalmente. Su contenido puede referirse a preferencias sobre atención al final de la vida o tratamientos médicos, instrucciones sobre medidas paliativas que eviten prologar artificialmente la vida, prestación de ayuda para morir con arreglo a la Ley 3/2021 de regulación de la eutanasia, destino del cuerpo o de los órganos tras el fallecimiento e incluso, designar un representante como interlocutor con el servicio sanitario. Son las comunidades autónomas las que asumen la competencia para regular y establecer el modo en que se puede formalizar este documento, su contenido y su registro, aunque existe un registro estatal para asegurar su eficacia en todo el territorio nacional. De ahí resulta una enorme heterogeneidad en su regulación, aunque encontramos unas líneas directrices básicas que conviene señalar. En cuanto a la capacidad, siguiendo a la ley de autonomía del paciente se habla de personas mayores de edad, capaces y libres, y se prevé el consentimiento por representación, regulación que, evidentemente, requiere su adaptación a los principios inspiradores de nuestra regulación civil tras la Ley 8/2021 de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. La mayoría de las legislaciones autonómicas reconocen la posibilidad de otorgarlas alternativamente por escrito ante testigos, ante personal e instancias sanitarias o ante notario. Aunque algunas comunidades autónomas no prevén su formalización notarial, la dispersión territorial del Notariado, el asesoramiento que es inherente a nuestra función y la no sujeción a un esquema predeterminado en su redacción, entiendo hacen aconsejable procurar siempre su formalización notarial.

Instrumentos jurídicos

Frente a las instrucciones previas, tendentes a asegurar el respeto a la voluntad de la persona en el momento del fallecimiento y procurar una muerte digna, hay otras que procuran el respeto a su voluntad cuando, durante su vida, encuentran dificultades volitivas o cognitivas para expresarla o hacerla efectiva. Aparte de la escritura de medidas voluntarias, de contenido más amplio y que merecería un estudio aparte, debemos referirnos a la autocuratela, poderes y mandatos preventivos. Guardan analogía en cuanto a su objeto, adecuar a la voluntad de la persona la asistencia y apoyo cuando tengan dificultades en el ejercicio de su capacidad jurídica, así como por ser preceptiva la intervención notarial. Como en todos los supuestos de medidas voluntarias de asistencia y apoyo que regula nuestro Código civil, el notario se configura como institución de salvaguarda y apoyo, garante de la adecuada formación de la voluntad, de su formulación y diseño y de que exista un consentimiento realmente informado. Otro aspecto común es que no se limitan a designar a la persona que va a ejercer esas determinadas funciones, sino a regular su forma de ejercicio, garantías, cautelas y salvaguardas, esto es, una regulación plena de su funcionamiento.

A partir de ahí, las diferencias: la autocuratela tiene por objeto proponer quien va a ejercer la curatela y diseñar el funcionamiento de esta institución en el caso en que haya de recurrirse a ella y, por el contrario, el poder y mandato preventivo designa a quien, como apoderado o mandatario va a ejercer la asistencia y apoyo a la persona que lo necesite. No hemos de olvidar que ambas instituciones, poder y mandato, son sustancialmente distintas. El poder un negocio jurídico unilateral que no obliga al apoderado salvo que sea manifestación de un mandato, negocio jurídico bilateral que sí que obliga a ambas partes.

En fin, manifestación todo ello de los medios que nuestro ordenamiento ofrece como medidas de autoprotección a las personas que transitan o prevén situaciones que las pueden hacer especialmente vulnerables, así como de la confianza del legislador en la función notarial para prestar un servicio que exige no sólo conocimiento, sino cercanía y sensibilidad.