El notariado como factor de transparencia en la lucha contra la corrupción

La sociedad española vive casi en estado de shock ante los últimos escándalos de corrupción en torno al núcleo de algunos partidos políticos (no sólo el gubernamental) y algunos antiguos miembros del Ejecutivo, por las noticias que siguen apareciendo, a cada poco, en los medios de comunicación con referencia a un inacabable desfile de personajes con responsabilidad pública o política cuyo protagonismo colma las crónicas de los tribunales. El clamor social ante los últimos casos (con nombre y apellidos), de tanta repercusión mediática, en que se ha desvelado la corrupción política oculta detrás de testaferros intervinientes por medio de documentos privados y sociedades pantalla, como beneficiarios fraudulentos de la contratación pública, o en conexión con los favorecidos por subvenciones públicas, explica la reacción legislativa en favor de la transparencia y en contra de la opacidad, como remedio frente a la corrupción, impulsada por el Gobierno a través del denominado Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública, identificado más comúnmente como la “ley anticorrupción”, que se pretende sacar adelante dentro aún de esta legislatura.  

EL ANTEPROYECTO HA SUSCITADO UN INMEDIATO REVUELO Y LA CRÍTICA FRONTAL DESDE CASI TODAS LAS INSTANCIAS JURÍDICAS Y TAMBIÉN EN LA PRENSA GENERALISTA

Crítica frontal

Un anteproyecto, sin embargo, que ha suscitado un inmediato revuelo y la crítica frontal desde casi todas las instancias jurídicas, no porque no sea loable la lucha contra la corrupción, sino porque lo que resulta paradójico, como medio para conseguir ese objetivo, es eliminar, en lugar de reforzar, las barreras para contenerla. Lo que ha disparado todas las alarmas (con la excepción -casi única- del Colegio de Registradores) ha sido la sustitución de la escritura pública por un documento privado con firma digital cualificada como vehículo de acceso normalizado al registro mercantil, con la consiguiente eliminación de la intervención notarial, que hasta ahora venía siendo el sustrato de la seguridad jurídica del registro mercantil. La supresión del documento notarial no sólo se postula como regla general en cuanto a todos los actos inscribibles en el registro mercantil (en contra del actual art. 18 del Código de Comercio), sino que alcanza también a la transmisión de las participaciones de las sociedades limitadas, que quedan así fuera ya del control notarial (en contra del actual art. 104 de la Ley de Sociedades de Capital), formalizadas en un documento privado sujeto, en cambio, a inscripción constitutiva en el registro mercantil, convertido de este modo en una especie de registro de bienes y no sólo de personas, cuando hasta ahora la titularidad de las participaciones sociales (de constancia preceptiva en escritura pública) sólo se reflejaba en el libro-registro de socios, pero  no en el registro mercantil.

NUMEROSOS INFORMES Y PUBLICACIONES, DENUNCIANDO SUS EFECTOS PERNICIOSOS, INUNDAN YA LAS REVISTAS JURÍDICAS ESPECIALIZADAS

Una grave confusión

Quizá para que no parezca tan radical el cambio introducido, al sustituirse el documento notarial por un documento privado electrónico como base de la inscripción, con la consiguiente pérdida de fiabilidad del registro mercantil, se mantiene el libro-registro de socios, con obligación de depositarlo en el propio registro mercantil. El preámbulo del anteproyecto, tratando de justificar el cambio, incurre en una grave confusión, al identificar, como si fueran conceptualmente lo mismo, transparencia y publicidad, para afirmar, seguidamente, que la publicidad registral de la titularidad sobre las participaciones sociales (con referencia a las sociedades limitadas) supone un avance de la transparencia, cuando no es así, sino que puede ser todo lo contrario. La transparencia se opone a la opacidad, pero no se identifica con la publicidad irrestricta que debe proporcionar el registro mercantil, como tampoco se justifica que, para ampliar esa publicidad registral, tenga que reducirse su seguridad jurídica, prescindiéndose del documento público notarial, que es, precisamente, un factor de transparencia.

De ahí la polémica inmediata surgida en torno al anteproyecto por su repercusión en el funcionamiento de la sociedad limitada, la forma de organización habitual de las pequeñas y medianas empresas (las pymes), más del 90% del tejido empresarial español. Se trata de una reforma que afecta así directamente al conjunto de la ciudadanía y no se limita a un reparto de mercado entre operadores jurídicos (aunque “a río revuelto, ganancia de pescadores”). Se impone, por ello, un análisis objetivo del cambio regulatorio que se propone. El regulador (decía Gaspar Ariño) debe ser, sobre todo, “consecuencialista”, valorando siempre, por encima de las causas, las consecuencias de las normas, todos sus efectos favorables y contraproducentes, sus costes y sus alternativas. Salvo el aplauso del Colegio de Registradores, la incidencia de la reforma sobre la vida societaria de las pequeñas y medianas empresas ha cosechado, en general, una crítica adversa entre los profesores de Derecho mercantil, también por parte del Colegio de Abogados de Madrid y (por supuesto) del Consejo General del Notariado, incluso del Consejo Fiscal, y hasta de la Comisión General de Codificación. También se ha pronunciado a favor de la preservación de la escritura pública y en contra de la reforma proyectada el Consejo General del Poder Judicial. Numerosos informes y publicaciones, denunciando sus efectos perniciosos, inundan ya las revistas jurídicas especializadas y aparecen también en la prensa generalista. Se reprocha a la reforma, más que su innecesaridad, sobre todo, su incongruencia. Resulta incomprensible que unas medidas legislativas dirigidas supuestamente a combatir la opacidad societaria protagonizada por testaferros ocultos detrás de documentos privados (como en el caso Servinabar), favorezca, al contrario, su proliferación, consagrando, paradójicamente, el documento privado y no el documento público notarial como forma de instrumentación de las operaciones mercantiles. El mundo al revés.

PARECE UN CONTRASENTIDO QUE LA PRINCIPAL MEDIDA CONTRA LA OPACIDAD CONSISTA EN LA ELIMINACIÓN DE UN FACTOR DECISIVO DE TRANSPARENCIA SOCIETARIA COMO ES LA ESCRITURA PÚBLICA

Eficacia privilegiada del documento notarial

La seguridad jurídica que proporciona la intervención notarial no la tiene, desde luego, ni de lejos, el documento privado. El notario, al documentar la operación, está presente (“en tiempo real”) en el acto mismo de su celebración, ejerce un control presencial sobre la identidad y la capacidad de los contratantes (mediante una apreciación personal y directa, en un “face to face” sin intermediarios), verifica su legitimación representativa (por medio de documentos de apoderamiento que también son públicos), la libertad de su consentimiento plenamente informado, la titularidad de quien vende y la ausencia de cargas de lo que se vende, la licitud de los medios de pago (su proveniencia y destino, el flujo del dinero), la inexistencia de asistencia financiera y la legalidad, en suma, del negocio jurídico traslativo, por haberse cumplido todos los requisitos, no sólo de carácter legal, sino también estatutario (de existir, por ejemplo, cláusulas estatutarias limitativas de la transmisibilidad de las participaciones sociales o contradocumentos para-societarios, como los pactos de socios). Por eso, el documento notarial tiene una eficacia privilegiada, es un documento “limpio”, cuyo original (firmado por las partes) lo redacta y lo conserva el propio notario, dando una copia a las partes y es esa copia notarial la que circula en el tráfico, la que sirve de soporte documental al libro registro de socios. Pero si alguna vez surge algún litigio, puede comprobarse, mediante su cotejo, el documento original firmado, conservado en el protocolo notarial, que es propiedad del Estado, siendo el documento notarial (por eso mismo) un documento público.

Nada de esto sucede cuando se trata de un documento privado, aunque aparezca suscrito con firma digital cualificada. La acreditación digital de la firma mediante un dispositivo electrónico homologado oficialmente justifica la imputación iuris tantum de la responsabilidad objetiva por la autoría del documento al titular de la firma digital reconocida, pero no su autoría material (en caso de usurpación fraudulenta de su identidad digital mediante el uso no autorizado de su firma electrónica o de su clave o contraseña informática), como tampoco su capacidad ni su consentimiento libre e informado. A la incertidumbre del contrato traslativo de las participaciones en documento privado, se sumará también, en adelante, la de los poderes utilizados para su firma, que podrán ser también privados, al no tener ya por objeto un acto objeto, a su vez, de escritura pública (art. 1280 CC). Se trata, por ello, de una documentación carente de la fiabilidad y eficacia de una escritura pública, con un riesgo de litigiosidad consiguientemente mucho mayor, aunque se inscriba. Todo lo que en el documento notarial contribuye a la seguridad jurídica, falta en el documento privado.

La pregunta entonces es si ese déficit de seguridad jurídica inherente al documento privado (firmado electrónicamente) puede suplirse mediante la calificación registral y su inscripción en el registro mercantil. Dicho de otro modo, si la intervención del registrador es equivalente a la del notario, como mecanismo de control de la contratación. La respuesta debe ser rotundamente negativa, en primer lugar, porque la inscripción no convalida los actos nulos en su origen, cuyos defectos o vicios congénitos, en torno a un documento privado, escapan, las más de las veces, a la posibilidad de control del registrador, pero, sobre todo, porque el notario y el registrador intervienen en dos momentos distintos, antes de celebrarse el contrato (con simultaneidad a su gestación documental) y después de su conclusión, una vez ya documentado y firmado. Cualquier control siempre es mejor, y más eficiente, antes, que no después (pues “más vale prevenir que curar”). En materia de control importa mucho quién lo ejerce, pero, sobre todo, cuándo se ejerce y el momento clave es cuando se paga el dinero, que es el momento de la verdad. Ahí está presente el notario, no en el registrador.

Fiabilidad vicaria del registro

El registrador controla no lo que contratantes hacen, sino lo que el documento inscribible dice que han hecho. El registro mercantil (igual que el libro-registro de socios) sólo tiene una fiabilidad vicaria, depende de la fiabilidad del título inscribible, mucho mayor si es público que privado. Por ello, la primera víctima del nuevo sistema, si se elimina el documento público notarial para sustituirlo por un documento privado como título inscribible, va a ser el propio registro mercantil. En caso de litigio (y es previsible que la litigiosidad aumente tanto como disminuya la seguridad jurídica), para dirimir la controversia habrá de presentar en juicio el original del documento inscrito, pero si es un documento privado, ¿dónde está su original?, pues no queda depositado ni archivado en el registro mercantil. Su autenticidad puede resultar, por eso mismo, contradicha, de existir (como es habitual) varios ejemplares en circulación, a veces, no absolutamente coincidentes entre sí como consecuencia de la alteración de alguno de ellos, o por haberse perdido el documento original inscrito, pues el título presentado a inscripción (según la reforma) tampoco es el documento contractual original, sino un formulario estándar confeccionado a partir de unos parámetros extractados con base al mismo, o la pérdida puede afectar a algún documento privado que sirva de eslabón intermedio o antecedente en la cadena documental privada de la que sólo su colofón final, el documento de cierre (pero no los anteriores) accediera al registro. La reforma, en definitiva, va a suponer no un avance, sino un retroceso de la seguridad jurídica en materia societaria.

POCO PODRÍA APORTAR UN REGISTRO MERCANTIL EN MATERIA DE SEGURIDAD JURÍDICA Y CASI NADA EN MATERIA DE TRANSPARENCIA SI PIERDE SU FIABILIDAD

Retroceso de la seguridad jurídica

Otra cuestión es si ese retroceso de la seguridad jurídica en la vida societaria, pese al enorme coste que comporta, va a provocar, en cambio, por compensación, efectivamente, un avance de la transparencia en la lucha contra la corrupción. Parece, sin embargo, un contrasentido que la principal medida contra la opacidad consista en la eliminación de un factor decisivo de transparencia en el ámbito societario, como es la escritura pública. La información acumulada a través del Índice Único Informatizado de todos los documentos notariales, el Big Data notarial, después de un largo y trabajoso esfuerzo de más de veinte años, conforma hoy la principal base de datos disponible en nuestro país (y gratuita) sobre toda la actividad económica, no sólo societaria, también financiera o inmobiliaria, accesible, no por el público en general, pero sí por Hacienda, los Jueces, la Fiscalía, la Policía, la UCO, la UDEF, el SEPBLAC y demás autoridades encargadas de la lucha contra el fraude fiscal, el blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo, la criminalidad organizada o la corrupción política. Desmantelar esa base de datos de magnitud y eficiencia superlativas, actualmente en funcionamiento, supondría, paradójicamente, cegar su principal fuente de información (que no puede ser el propósito de la reforma). Un apagón informativo societario. La ejemplaridad, por su buen funcionamiento, de esa base de datos, a cargo de los servicios centrales del Notariado, ha sido destacada por el GAFI y reconocida expresamente por nuestro actual vicepresidente primero del Gobierno, y en un reciente informe del Consejo Fiscal. También se califica como imprescindible o insustituible en el reciente informe del Consejo General del Poder Judicial. No se entendería que el premio a ese reconocimiento fuera su eliminación. El desplazamiento de esa información al registro, como fuente alternativa, llevaría años construirla y su alcance sería mucho menor, al quedar al margen del registro español además todas las entidades extranjeras operativas en nuestro país y, sobre todo, la inmensa proliferación descontrolada de documentos y contradocumentos privados cuya eficacia, siquiera obligacional, se decida mantener al margen del registro, en manos de testaferros, con la consiguiente reactivación de los flujos de dinero negro. La intervención del notario como garante de la seguridad jurídica frente a partes y terceros y como factor de transparencia frente a las autoridades públicas en el ámbito societario impiden, por todo ello, que pueda prescindirse razonablemente del documento notarial en la transmisión de las participaciones sociales.

Pérdida de fiabilidad del registro

Con todo, la publicidad registral no se confunde con la transparencia. El registro mercantil proporciona una publicidad erga omnes, caracterizada por la accesibilidad irrestricta de su contenido, pero en materia de transparencia lo que interesa no es la máxima difusión de la información, sino el contenido fiable de la misma. La reciente Directiva europea 2025/25, a la vez que da impulso a la digitalización, exige expresamente un control “judicial, administrativo o notarial” para mejorar la accesibilidad y fiabilidad de la información societaria accesible a través de los registros mercantiles electrónicos interconectados de los Estados miembros. Por eso poco podría aportar un registro mercantil en materia de seguridad jurídica y casi nada en materia de transparencia si pierde su fiabilidad, de llegar a sustituirse (como pretende el anteproyecto) el documento público notarial por un documento privado como título inscribible. Esa pérdida de fiabilidad tampoco se recompone mediante el depósito obligatorio del libro-registro de socios en el registro mercantil. Con ello sólo se instaura un insólito sistema (inexistente en ningún otro país europeo) de doble registro, público y privado, cuyas eventuales contradicciones pueden suscitar aún mayor incertidumbre (en contra del principio universal de “solo una vez” imperante en el entorno digital).

Respeto imperativo a la intimidad

Tampoco se acierta a comprender cómo pueda ser inscribible en el registro mercantil algo que no sea publicable por su confidencialidad. La discusión se plantea actualmente en el ámbito societario europeo a propósito de dos recientes pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE):  uno es el de la sentencia de 22 de noviembre de 2022, en que se declara que la información sobre la identidad del titular real en las sociedades cognoscible a través de los registros mercantiles (como el Business Register o Registro. Mercantil de Luxemburgo, en el caso planteado) queda restringida a los sujetos obligados en la lucha antiblanqueo, siendo, en cambio, inaccesible por el público en general, por virtud del respeto imperativo a la intimidad, como derecho reconocido en la Carta Europea de Derechos Fundamentales; y otro es el de la sentencia de 4 de octubre de 2024, en que se declara que la necesaria coordinación entre las directivas europeas sobre la publicidad de las sociedades a través del registro mercantil y el Reglamento europeo de 2016 sobre protección de datos obliga a buscar un punto de equilibrio entre confidencialidad y publicidad, de modo que la publicidad registral de las sociedades de capital se extienda al patrimonio social y a la identidad de los administradores o representantes de la sociedad, pero no a la identidad de los socios, al no responder éstos personalmente de las deudas sociales. Por eso, el anteproyecto, al exigir la inscripción constitutiva (o aunque sólo fuera obligatoria) de la identidad de los socios en las sociedades limitadas, estaría en contra de la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Transparencia del protocolo notarial

El notario, en cambio, es un agente de la transparencia, pero también un guardián de la confidencialidad. Hay plena transparencia del protocolo notarial frente a las autoridades públicas (encargadas de la lucha contra el fraude fiscal, el blanqueo de capitales, la criminalidad organizada, la corrupción política), pero hay también garantía de confidencialidad frente a quienes no tengan interés legítimo acreditado para acceder a su contenido. Por eso, el protocolo notarial es público, pero también secreto. Más difícil de conciliar, en cambio, es la publicidad general del registro mercantil con la confidencialidad afectante, en su caso, a cualquier dato de carácter personal o reservado que contenga, como puede ser la identidad de los socios en las sociedades limitadas, pues el filtro aplicable por el registrador para cerciorarse del interés legítimo que asiste al solicitante de la información registral puede ser más teórico que práctico, ante la previsible irrupción en masa de consultas constantes al registro mercantil por vía electrónica, conforme a un formulario estandarizado, sin más filtro que las casillas marcadas con una cruz o rellenadas con una simple declaración del consultante. El interés retributivo para el servicio registral estaría así no tanto en el arancel que se devengue (incluso aunque fuera gratis, que no lo es) por cada inscripción constitutiva u obligatoria referente a las participaciones sociales, sino en la exacción económica devengada por las consultas constantes y masivas solicitando, por vía electrónica, información al registro sobre el patrimonio societario de cada ciudadano u operador económico.

Un falso debate

El verdadero interrogante que plantea la reforma no es la disyuntiva entre escritura pública o documento privado como título inscribible, que es una hipótesis que se descarta por sí sola. Esa disyuntiva es un falso debate, a menos que se quiera tener un registro (como se ha dicho) “con los pies de barro”, por su falta de fiabilidad. El verdadero propósito que anima, quizá, a los inspiradores del anteproyecto, bajo una arriesgada apuesta de máximos, probablemente sea, en realidad, conseguir una modificación del statu quo actual, que permita la reintroducción de la titularidad sobre las participaciones sociales en el registro mercantil, cuya constancia registral, como mecanismo de control, históricamente, del número máximo de 50 socios en nuestra sociedad limitada primigenia, se elimina, cuando (con el precedente de 1989) por la Ley de 1995 se suprime dicho tope. Lo que anida quizá, en el fondo, detrás de la reforma proyectada, como quien esconde una carta en la manga, es el propósito de barajar, al final, la posibilidad de una fórmula transaccional, planteada no como disyuntiva, sino como una solución, supuestamente equidistante, basada en la compatibilidad de un doble control, notarial y registral, no alternativo sino acumulativo, en la transmisión de las participaciones sociales. Pero el problema no es lo que el control registral pueda añadir al del notario en la transmisión de las participaciones sociales, sino la sujeción de la eficacia del contrato a un requisito posterior a su celebración, como es su inscripción constitutiva o (aunque sólo sea) obligatoria en el registro mercantil, con la consiguiente ralentización de la vida societaria o el tráfico jurídico.

Cualquier incertidumbre acerca de la cualidad de socio, si hay duda sobre cuándo y por quién se adquiere, por estar pendiente de una inscripción registral practicable en un momento posterior, puede paralizar el funcionamiento de la sociedad. Los interrogantes pasarían a ser, entretanto, innumerables. Si la adquisición de la cualidad de socio depende de la inscripción, su falta obligaría a posponer el pago del precio de las participaciones compradas, impediría su pignoración simultánea para financiarlo, excluiría también la celebración inmediata de una junta para nombrar nuevos administradores (porque los socios entrantes que habrían de nombrarlos todavía no lo son) o postergaría el reparto de dividendos (y el cumplimiento tempestivo de la fiscalidad devengada en cada ejercicio), al quedar todo sujeto a una ulterior calificación registral susceptible de complicarse o rezagarse en el tiempo. Si a ello se añaden las contradicciones que puedan derivarse de un sistema de doble registro, por la obligación de depositar el libro registro de socios en el registro mercantil, es más que probable que los operadores económicos terminen por acudir, como solución alternativa, a otro tipo societario más flexible, aportando las participaciones integrantes del capital de la sociedad limitada a una sociedad holding, que podría ser una sociedad anónima española, cuyas acciones representadas por anotaciones en cuenta o por títulos nominativos o al portador  (emitidos o no), pudieran transmitirse sin la rémora de tener que pasar por el registro, o podría ser una sociedad extranjera (la llamada “solución luxemburguesa”), planteándose entonces la venta de la sociedad extranjera y no de la española, con la consiguiente opacidad y falta de transparencia de la operación frente a nuestras autoridades patrias.

La reforma comporta, por todo ello, en materia societaria, más inconvenientes que ventajas. Sus efectos en la lucha contra la corrupción o en materia de transparencia y seguridad jurídica, pueden ser contraproducentes. Sus trámites y sus costes, aparte de innecesarios, excesivamente gravosos para las pequeñas y medianas empresas. Pero, sobre todo, prescindir del Notariado en la lucha contra la corrupción supondría la elección del camino equivocado ante la bifurcación entre la opacidad y la transparencia.