Reformas a valorar

REFORMAS A VALORAR

Modificación Ley Impuesto sobre Sociedades y Ley del IRPF No Residentes

BOE: 10/03/2021

Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, modificando aspectos relevantes de la legislación de Consumidores y Usuarios de 2007, con mayor protección del vulnerable.

Resumen: Se modifica la Ley General de Consumidores y Usuarios de 2007, introduciendo el concepto de persona vulnerable. Artículo primero. Modificación del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Se introducen en el artículo 3 los conceptos de consumidor y usuario y consumidor vulnerable.

La ausencia de lucro define a los consumidores personas jurídicas.

Son consumidores vulnerables, quienes de forma individual o colectiva se encuentran por factores varios en situación de subordinación, indefensión o protección, que impida el ejercicio de sus derechos como consumidores en condiciones de igualdad.
Artículo 8, derechos: Protección riesgos de salud, economía, derecho a indemnización , información audiencia en normativa afectante y eficacia en la regulación.

Gozarán los vulnerables de especial protección, en materia reglamentaria y sectorial, buscando la igualdad en el ejercicio de derechos, evitando trámites.

Art. 18, en el etiquetado y presentación de productos sencillez, sin que induzca a error y con especial consideración de las personas vulnerables.

En el art. 19 se hace referencia a prácticas comerciales y su control.

Se hace referencia a documentación de viajes combinados, regulación del derecho a desestimiento para personas vulnerables, contratos fuera de establecimiento.

Reconstrucción de la Isla de La Palma

BOE: 24/01/2022

Decreto Ley por el que se adoptan medidas urgentes en materia urbanística y económica para la construcción o reconstrucción de viviendas habituales afectadas por la erupción volcánica en la isla de La Palma.

Circular DGSJYFP 16 marzo 2022. Medidas preventivas del menoscabo a Ucrania

Circular informativa DGSJYFP. Aplicación por Notarías y Registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles de Medidas restrictivas respecto de acciones que menoscaban o amenazan la integridad territorial, la soberanía y la independencia de Ucrania.

SENTENCIAS CON RESONANCIA

Gestación subrogada

Maternidad por subrogación: adopción. Principios de actuación con menores: interés del menor.

▶ STS 31/03/2022 ▶ Ponente: Rafael Sarazá Jimena

Resumen: El Tribunal Supremo considera nula la gestación subrogada por tratar a la madre y al niño como «meros objetos», y que se imponen a la gestante unas limitaciones de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad humana.

La sentencia, dictada por la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo considera que la gestación por sustitución vulnera los derechos de las madres gestantes y niños, y que tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad, como remarca el fallo, y que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente debe obtenerse por la vía de la adopción.

Ya el Alto Tribunal declaró en su Sentencia de Pleno núm. 835/2013 que los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público.

Estos contratos son nulos de pleno derecho conforme al art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida y vulneran gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en la Convención sobre los Derechos del Niño; el atentado a la dignidad humana que suponen los contratos de gestación subrogada se advierte expresamente en el apartado 115 de la resolución del Parlamento Europeo de 17 de diciembre de 2015, recuerda la sentencia.

Y así, la madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad; se obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual; renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica; se regulan por contrato cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria, cómo será el parto (por cesárea), qué puede comer o beber, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de residencia y se obliga a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre.

Finalmente, se atribuye a la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal.

En definitiva, se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad humana, y al futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, es tratado como un objeto de cambio, se «cosifica».

Según esta sentencia del Tribunal Supremo, la satisfacción del interés superior del menor en este caso conduce a que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente deba obtenerse por la vía de la adopción. Esta solución satisface el interés superior del menor como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general.

Patrimonio Histórico

Informes y dictámenes emitidos por los técnicos de la Administración: ausencia de valoración conforme a las reglas de la sana crítica.

▶ STS 17/02/2022 ▶ Ponente: Luis María Díez-Picazo

Resumen: El Tribunal Supremo considera que los informes periciales elaborados por funcionaros o técnicos de la propia Administración Pública, pueden considerarse parciales, lo que afectaría a impuestos como el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (conocido coloquialmente como Plusvalía) o el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP), donde es frecuente que la Administración aporte esos informes periciales, para obligar a los contribuyentes a liquidar el impuesto correspondiente, por un valor superior.

Y así entiende que ocurre, por ejemplo, en el supuesto de venta de un inmueble por un contribuyente, con pérdidas, pero la Administración, mediante informe pericial, trata de acreditar que no hubo tales pérdidas, o una comprobación de valores tras pagar el ITP por comprar una vivienda usada, considerando el Tribunal Supremo que el valor de estos informes es el mismo que los que aporten los contribuyentes.

En la sentencia el Alto Tribunal aclara la naturaleza y valor probatorio de dichos informes periciales elaborados por funcionaros o técnicos de la propia Administración, cuestionando la imparcialidad de los peritos, ya que tienen la condición de funcionarios, y así pone de manifiesto que, tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado «dictamen de peritos» mientras reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la LEC, esto es, que sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos y que las personas llamadas como peritos posean los conocimientos correspondientes.

Por último, el Tribunal Supremo plantea la posibilidad de llegar a “tachar” al perito, cuando fuera evidente su parcialidad, recordando que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el Art. 343 de la LEC incluye «estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores», disponiendo el Art. 344 que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial.

En definitiva, por tanto, concluye que, en el supuesto del funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa, está manifiestamente en situación de dependencia, y el nexo es menos acusado en el supuesto de técnico de la Administración, por lo que el juzgador habrá de ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo.

Política Social

Establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (Directiva 2000/78/CEE). Lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad: «ajustes razonables para las personas con discapacidad» (Art. 5).

▶ STJUE 10/02/2022 ▶ Ponente: M. Safjan

Resumen: Planteada cuestión prejudicial ante el TJUE, el Tribunal responde a la misma indicando que, el Art. 5 de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de “ajustes razonables para las personas con discapacidad” a efectos de dicha disposición implica que un trabajador, incluido el que realiza un período de prácticas tras su incorporación, que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupa, sea destinado a otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para el empresario.

Del citado Art. 5 de dicha Directiva resulta que, a fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se deben realizar ajustes razonables. En este sentido, los empresarios han de tomar las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario.

Concurso voluntario

Concurso voluntario. Conclusión del concurso por insuficiencia de bienes para atender el pago de los previsibles créditos contra la masa que se van a generar como consecuencia de la tramitación del procedimiento y, además, no es previsible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable.

▶ Auto Juzgado Mercantil 6 Barcelona 22/12/2022 ▶ Ponente: César Amabilio Suárez Vázquez

Resumen: El Auto contiene un pronunciamiento meramente indiciario que no prejuzga ni las acciones de responsabilidad contra los administradores al amparo de la normativa societaria ni tampoco, en caso de reapertura del concurso y nombramiento de administrador concursal, de las acciones de reintegración y de responsabilidad que ésta último pudiera llegar a entablar.

Se trata de un supuesto de declaración y simultánea conclusión del concurso por insuficiencia de masa, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 470 TRLC, poniendo de manifiesto que no se deducen indicios razonables para la interposición de acciones rescisorias o de responsabilidad contra terceros; acciones que, por otro lado, difícilmente serían viables en el concurso por falta absoluta de tesorería y de bienes con los que hacer frente.

Lo que viene a plantear es que, la conclusión del concurso y el examen de eventuales acciones de responsabilidad que exige tal conclusión, ni prejuzga ni impide el posterior ejercicio de acciones de responsabilidad contra el administrador social de la concursada por los acreedores.

RESOLUCIONES DE JUSTICIA

Fusión de sociedad íntegramente participada.

Se plantean varios aspectos relativos al proyecto de fusión, forma y contenido de convocatoria y fecha de efecto de la misma.

▶ Resolución DGSJYFP 10/02/2022 ▶ BOE: 24/02/2022

Resumen: Para que entre en juego la excepción de presentar la previa publicación o depósito del proyecto de fusión, debe aprobarse por junta general universal y unanimidad.
Pero en el caso del expediente, la Junta ha sido convocada pero solo ha asistido el liquidador y socio que representa el 90% del capital social que ha votado a favor; con lo cual no se da el supuesto de la excepción.

Por otro lado, la DG también confirma el defecto de falta de información al socio en el contenido de la convocatoria, que no explica los mínimos del acuerdo de fusión.

Por último, sí que admite el recurso en cuanto a que no hay que poner la fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas participaciones o acciones tienen derecho a participar de las ganancias sociales; puesto que es un caso excepcionado por ser sociedad íntegramente participada.

Y también admite el recurso en cuanto a la forma de convocatoria, ya que consta en la certificación que se hizo por correo certificado con acuse de recibo.

Anotación de solicitud de Junta General con notario

Si consta la anotación, no se pueden inscribir en el Registro Mercantil los acuerdos si no consta el acta notarial.

▶ Resolución DGSJYFP 09/02/2022 ▶ BOE: 24/02/2022

Resumen: Consiste en determinar, si para depositar las cuentas anuales de una sociedad es necesario que, constando previa anotación preventiva de solicitud de requerimiento de notario para levantar acta de la junta general y complemento de convocatoria, debe presentarse acta notarial para que los acuerdos sean eficaces.

El artículo 203.1 de la LSC establece que los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que lo soliciten socios que representen, al menos el uno por ciento del capital en la SA o el cinco por ciento en la SL. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial.

Por su parte el 172.2 LSC, establece que el complemento de la convocatoria deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha de la reunión de la junta. La falta de publicación del complemento en plazo será causa de nulidad de la junta.

Por último, el 104 RRM dice que a instancia de algún interesado deberá anotarse preventivamente la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta por la minoría y de la publicación de un complemento a la convocatoria con inclusión de uno o más puntos del orden del día. Practicada la anotación, no podrán inscribirse en el RM los acuerdos adoptados por la junta a que se refiere el asiento si no constan en acta notarial, o no se justifica la publicación del correspondiente complemento a la convocatoria, en su caso.

Para la DG, en un principio, el acta notarial de la junta tiene en principio la misma finalidad probatoria que un acta ordinaria, pero con el valor añadido de ser un instrumento público. Pero el legislador, en determinados casos y precisamente por la garantía que comporta la intervención notarial, impone la obligación de acudir a esa forma de documentación como ocurre en él. 203.1 LSC. En este caso los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial

Sociedades de medios: Denominación actividad profesional.

Las sociedades de medios pueden tener en su denominación actividades profesionales, siempre que quede claro en el objeto social que son sociedades de intermediación.

▶ Resolución DGSJYFP 13/01/2022 ▶ BOE: 14/02/2022

Una SL pretende cambiar su denominación a «Maestre y Asociados Economistas y Auditores, SL».

La Registradora no lo inscribe porque a su juicio, las actividades del objeto social relativas a la actividad jurídicas, asesoramiento fiscal, contable, laboral, económico y, financiero, la auditoría General e intervención en procesos concursales y quiebra; son actividades típicas y exclusivas de la profesión de abogados, economistas y auditores. Por tanto, concluye que no puede ser una sociedad de mediación. Añade que «sólo las sociedades profesionales puedan incluir en su denominación actividades profesionales»;

El interesado recurre diciendo que se trata de una sociedad de intermediación y la denominación social elegida no produce error o confusión sobre su carácter de sociedad no profesional, ni sobre la actividad que la sociedad pretende desempeñar como es la intermediación en determinadas actividades profesionales.

La DG repasa su doctrina, así si bien en un principio fue contraria a que las sociedades de medios tuvieran en su denominación la actividad profesional. No obstante, tras la Resolución de 5 de diciembre de 2018 estableció que no podía mantenerse ese criterio tan riguroso.

Lo especial de las SP es que ellas son el centro subjetivo de imputación del negocio jurídico, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, desarrollados directamente bajo la razón o denominación social. A diferencia de las sociedades de medios que prestan de tales servicios a través de profesionales contratados por la sociedad.

Y si bien también la DG en un principio estableció que, si expresamente no se constituían las sociedades de medios como SP, no se les aplicaría la LSP; posteriormente a raíz de la STS de 18 de julio de 2012 cambió su criterio dado el carácter imperativo de la LSP para sociedades que se dedicaran a actividades profesionales.

Pero, no obstante, más adelante ha vuelta a flexibilizar la doctrina porque dicha STS, no prohíbe las sociedades de medio, sino que lo que exige es «certidumbre jurídica», afirmando expresamente que «se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad».

Por ello la DG ha sentado una consolidada doctrina según la cual, ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional.

En el caso de este expediente, en los Estatutos se establece que «en relación a aquellas actividades que tengan el carácter de actividad profesional de acuerdo con la Ley 2/2007 de 15 de Marzo, la sociedad que se constituye actuará exclusivamente como sociedad de intermediación, en los términos de la exposición de motivos de la citada Ley, entre los clientes y el profesional persona física que desarrollará efectivamente la actividad profesional, quedando por tanto esta sociedad excluida del ámbito de aplicación de la Ley 2/2007 de 15 de marzo».
Por todo lo anterior, admite el recurso y revoca la calificación.

Reformas a valorar

REFORMAS A VALORAR

PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO PARA 2022

BOE: 29/12/2021
BOE: 29/12/2021

Resumen: DA 46: Interés legal del dinero: 3%. Interés de demora legal: 3,75%.

DF 9: «Con efectos desde 1 de enero de 2022 y vigencia indefinida, se modifica la letra a) del apartado 3 del artículo 5 del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, que queda redactada como sigue:

«a) El total de las aportaciones y contribuciones empresariales anuales máximas a los planes de pensiones regulados en la presente Ley no podrá exceder de 1.500 euros.

Este límite se incrementará en 8.500 euros, siempre que tal incremento provenga de contribuciones empresariales, o de aportaciones del trabajador al mismo instrumento de previsión social por importe igual o inferior a la respectiva contribución empresarial.

A estos efectos, las cantidades aportadas por la empresa que deriven de una decisión del trabajador tendrán la consideración de aportaciones del trabajador.

Las aportaciones propias que el empresario individual realice a planes de pensiones de empleo de los que, a su vez, sea promotor y partícipe, se considerarán como contribuciones empresariales, a efectos del cómputo de este límite.»

Garantía poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo

BOE: 29/12/2021

Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones.

Resumen: A destacar su disposición final sexta. Modificación de la Ley 29/1983, de 12 de diciembre, sobre jubilación de Notarios, Agentes de Cambio y Bolsa y Corredores colegiados de Comercio.

Se modifica el artículo primero de la Ley 29/1983, de 12 de diciembre, sobre jubilación de Notarios, Agentes de Cambio y Bolsa y Corredores colegiados de Comercio, quedando redactado en los términos siguientes:

«Artículo primero. 1. La jubilación por edad de los Notarios es forzosa y se decretará con la antelación suficiente para que el cese en la función se produzca efectivamente al cumplir la edad de setenta años; o voluntaria a partir de los sesenta y cinco años de edad. No obstante, podrán solicitar a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, con dos meses de antelación a cumplir la edad de setenta años, la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta que cumplan como máximo setenta y dos años de edad. Dicha solicitud vinculará a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que solo podrá denegarla cuando el solicitante no cumpla el requisito de edad o cuando presentase la solicitud fuera del plazo indicado.

2. El mismo régimen será de aplicación a los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.»

Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de régimen jurídico de los animales

BOE: 16/12/2021
Ley 17/2021 – 15/12/2021

Resumen: Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales.

INSTRUCCIÓN DE 22 DE DICIEMBRE DE 2021, DE LA DGSJFP

BOE: 22/12/2021
Ley 17/2021 – 15/12/2021

Resumen: Instrucción de 22 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se establecen criterios para la aplicación en las Notarías, de las previsiones contenidas en el artículo 68.3 de la Ley 20/2011, de 21 de julio.

SENTENCIAS CON RESONANCIA

Aceptación tácita de la herencia. Personación en autos.

La personación en concepto de heredero en autos produce la aceptación tacita, ya que sin la cualidad heredero no se puede actuar en juicio, pedir embargos e instar la declaración de concurso de la herencia yacente.

▶ SAP 11/03/2019 ▶ Ponente: Pablo Quecedo Aracil

Resumen: Partiremos de que el sistema de aceptación tácita del C.C. y del Libro IV del C.C. de Cataluña tienen el mismo sentido al ser herederas del sistema sucesorio romano. La postura mantenida por la doctrina recogida en las Sentencias de la Sala y Resoluciones citadas es unánime en exigir actos claros y precisos que revelen la voluntad inequívoca de aceptar la herencia.

En el presente caso se puede sostener que, con la personación de la recurrente en concepto de heredera en los autos Juzgado de 1a Instancia, en fecha 28-6-2016 se produjo la aceptación tácita, ya que sin la cualidad heredero no se podía actuar en juicio, ni pedir embargos, ni instar la declaración de concurso de la herencia yacente como se hizo. Esta personación es posterior a una escritura de 13-6-16, por la que se acreditaba la condición de la recurrente como pareja de hecho del difunto y con derecho a heredar ex Art.441-2 del Libro IV C.C. de Cataluña, y anterior a la declaración formal de herederos de 30-8-2016, es decir, en el presente caso había gestionado como heredera aun antes de su declaración formal, y por esa razón el Juzgado de 1a Instancia no admitió́ su personación; no tenía título formal, pero había gestionado de forma clara y nítida como heredera.

En cuanto a la pretensión de que la herencia, si fue aceptada, lo fue a beneficio de inventario, el Art.461-14 del Libro IV del C.C. de Cataluña permite usar del beneficio de inventario antes o después de la aceptación, pero debe hacerlo, Art.461-15 1, en el plazo de seis meses a contar del momento en que el heredero conoce o puede razonablemente conocer la delación.

Pues bien teniendo en cuenta que la delación se produce, Art.411-4 del Libro IV del C.C . de Cataluña desde el momento de la muerte del causante, dicho esta que el día inicial es el 21-4-2016. La demandada era pareja de hecho, conviviente con el difunto y por tanto estaba en disposición de conocer razonablemente la ausencia de descendientes, y su cualidad de heredera. El único problema sería la posible existencia de un testamento que pudiera alterar lo previsto en la sucesión intestada, obstáculo que desaparece en 20-5-2016, con el certificado de últimas voluntades en el que constaba que el difunto no había otorgado testamento.

Así́ las cosas, desde 20-5-2016 hasta la fecha de presentación en concurso de la herencia yacente en 7-12-2016 han pasado los seis meses legalmente exigibles, entendiéndose aceptada la herencia pura y simplemente. Alegaba la parte recurrente que resultaba de aplicación por ser ley especial la Ley Concursal, y ello con independencia de lo que regule la Ley general foral, disponiendo que la misma introduce en el Derecho español un supuesto excepcional de aceptación a beneficio de inventario ministerio legis, sin necesidad de declaración expresa por parte del heredero.

RESOLUCIONES DE JUSTICIA

Calificación registral sin suficiente motivación

La calificación no refleja claramente la situación registral y la motivación del Registrador, lo que no puede subsanar el Registrador en el informe que realiza a raíz del recurso.

▶ Resolución DGSJYFP 20/12/2021 ▶ BOE: 04/01/2022

Resumen: Se presentan para su depósito las cuentas anuales de 2020 de una SL.

El Registrador no inscribe porque de la hija de la sociedad entiende que las mismas deben de estar auditadas.
Dicha Sociedad había designado auditor para tres años contados desde el 1/01/2019, lo cual consta en el Registro Mercantil junto con la aceptación del auditor en la inscripción 5ª.

En la inscripción 6ª consta la revocación por parte de la SL del auditor nombrado con fecha 11/01/2021 en virtud de certificado del administrador de acuerdo de la Junta de la misma fecha.

El recurrente entiende que habiéndose revocado el nombramiento del auditor no es precisa la auditoría de las cuentas de 2020 que se presentan en 2021.

La DGSJYFP centra el caso en la falta de motivación suficiente de la calificación registral.

En la calificación, el Registrador se limita a decir que “el informe de auditor tendrá que acompañarse necesariamente, aunque la sociedad tenga nombrado e inscrito auditor con carácter voluntario, de conformidad con el artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado de 15/12/2016, 21/12/2016 y 20/12/2018”. Es decir, la calificación ofrece al presentante el mismo panorama vigente antes de revocar al auditor, sin añadir razón alguna que le permita intuir la causa por la que deba permanecer esa situación. Y es en el informe a raíz del recurso, donde el Registrador explica que entiende que, habiéndose producido la revocación en enero de 2021, se entiende vigente la auditoría para el ejercicio anterior.

Acorde con la calificación, el recurrente fundamenta su impugnación en la facultad de revocación por justa causa que el artículo 264.3 de la Ley de Sociedades de Capital le concede, ejercitada en junta general y por unanimidad.

Por lo anterior, la DG dice que no puede confirmarse la calificación, pues no puede tenerse en cuenta la argumentación de contenido calificatorio que, de modo extemporáneo, alega el registrador en su informe.

Convocatoria de JG por burofax: Acuse de recibo.

Tanto la convocatoria por correo como por burofax, deben ser con acuse de recibo; pero establece una interpretación favorable del precepto estatutario, para comprender que el acuse de recibo se refiere a ambas formas.

▶ Resolución DGSJYFP 03/12/2021 ▶ BOE: 22/12/2021

Resumen: Se constituye una SL, en sus estatutos se dispone que la convocatoria de la junta general «se hará mediante burofax o carta remitida por correo certificado con acuse de recibo con una antelación de quince días en la que se contenga …

El Registrador califica negativamente porque según él, del 173 LSC y con la finalidad de que la convocatoria se realice por un medio que asegure la recepción del anuncio por todos los socios, es necesario establecer que cuando la convocatoria se realice mediante burofax, éste sea con acuse de recibo.

La DG recuerda que el 173 LSC establece que «la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad».

Distintas resoluciones han admitido el envío de correo certificado con acuse de recibo y el burofax con certificación de acuse de recibo, siendo en este caso además necesario que el operador postal sea la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.»

Pero la DG revoca la nota porque interpreta la norma estatutaria conforme a los principios generales de interpretación. Por ello, de una interpretación no sólo literal, sino también teleológica y sistemática de la cláusula debatida, se desprende inequívocamente que al disponer que la comunicación de la convocatoria se realice «certificado con acuse de recibo», se está estableciendo este último requisito (igual que los restantes previstos en la misma cláusula sobre antelación de la comunicación y contenido de la misma) no sólo para la remisión mediante carta remitida por correo sino también para el envío mediante burofax por el operador postal «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.».
Por todo ello estima el recurso y revoca la calificación.

Años a aportar para levantar el cierre por falta de depósito de cuentas

Hay que presentar al menos las de los últimos tres ejercicios, cuya falta de presentación ocasionó el cierre. Que pueden ser distintas a las de los últimos tres años.

▶ Resolución DGSJYFP 18/11/2021 ▶ BOE: 03/12/2021

Resumen: Se presentan a depósito las cuentas anuales de los ejercicios 2018, 2019 y 2020 el día 27 de julio de 2021, son calificadas negativamente por encontrarse cerrado el Registro Mercantil, precisamente por falta de depósito de las cuentas anuales correspondientes a ejercicios anteriores.

Cuando la falta de depósito previo se refiere a varios ejercicios, es doctrina de la DG que teniendo en cuenta el carácter excepcional de la normativa sancionadora, a los efectos de enervar el cierre registral únicamente es necesario depositar las cuentas (o su constancia de no aprobación) correspondientes a los tres últimos ejercicios (Resolución DGSJYFP de 3 de octubre de 2005). Pero, como ya dijera la Resolución DGSJYFP de 8 de febrero de 2010, es de los tres últimos ejercicios respecto de los que se haya producido el efecto de cierre.
Conforme al 378 del RRM, el cierre del Registro se produce respecto de aquellos ejercicios en los que habiendo transcurrido un año desde su cierre, no se ha producido el depósito de cuentas.

En el caso concreto, el 27 de julio de 2021 la hoja de la sociedad se encuentra cerrado por falta de depósito de cuentas de los ejercicios 2017, 2018 y 2019. Por lo que habría que depositar las cuentas de 2017, la presentación de las de 2020 no enerva el cierre, puesto que aún no ha transcurrido un año desde su cierre.

Resumen: Relativa a denegación de inscripción de segregación de una finca integrada en un conjunto en régimen de propiedad horizontal. Según la actual redacción del artículo 10.3.b) de la Ley sobre propiedad horizontal, y el criterio del Tribunal Supremo y el Centro Directivo, para llevar a cabo la división de un departamento independiente será imprescindible contar con la previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, o bien, que presten su consentimiento interviniendo en la escritura, además del propietario del elemento dividido, los propietarios de los restantes elementos del edificio, a menos que figure recogida en los estatutos de la propiedad horizontal una cláusula que autorice al propietario de dicho departamento para realizar esta operación sin el referido acuerdo de la comunidad. En el caso objeto de este expediente, este requisito estaría cumplido porque figura inscrita en la finca matriz la cláusula estatutaria séptima que permite tal posibilidad. La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación del registrador.

Número de administradores en SL anterior a 2010 y retribución.

Antes de 2010 no se exigía el número máximo o mínimo de administradores. Estos pueden recibir prestaciones por prestaciones distintas a las propias de administrador.

▶ Resolución DGSJYFP 16/11/2021 ▶ BOE: 18/10/2021

Resumen: En una SL está inscrito desde su constitución el siguiente artículo estatutario: La Administración de la Sociedad y su representación en juicio y fuera de él corresponderá a un Administrador Único, a varios Administradores, que actuarán solidaria o conjuntamente, o a un Consejo de Administración, a elección de la Junta General. En el caso de varios administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por dos de ellos.

Se autoriza una escritura por la que se añade a dicho artículo una previsión para la retribución, que dispone que es gratuito, por el desempeño de las facultades inherentes a dicho cargo que sean indelegables, según las leyes de sociedades de capital, No obstante, dicha gratuidad se entiende, sin perjuicio de cualquier otra retribución que, por prestaciones distintas a las indelegables como Administrador, pueda percibir la persona que ostente dicho cargo. En este caso, el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los Administradores deberá ser aprobado por la Junta General y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación.

El Registrador por un lado dice que el artículo en cuanto al número de administradores es indeterminado, pues falta de concreción del número de administradores, si son solidarios como mancomunados o, en su defecto, el mínimo y el máximo de los que podrán ser nombrados.

No obstante, dicho artículo estaba inscrito en los mismos términos que ahora generan la controversia desde la constitución de la sociedad el año 2007.

La DG no confirma este defecto. La concreción del número de administradores o el mínimo y máximo se exigían para la SA, pero no para la SL, fue en el 2010 con la aprobación de la LSC cuando también se exigió para ellas. Al tener que incluirse la parte no alterada de este artículo, con la alterada, puede entenderse que es una reforma, pero atendiendo a la coincidencia literal, no es el caso.

El segundo defecto atiende a la retribución el registrador entiende que la cláusula no es clara, pues, de un lado, señala la gratuidad del cargo de administrador, por «el desempeño de las facultades inherentes a dicho cargo que sean indelegables», pero, de otro lado, dispone una posible retribución, cuyos conceptos no detalla, por «prestaciones distintas a las indelegables como Administrador».

Parece que se estuviera refiriendo a los Consejeros delegados o consejeros con funciones ejecutivas, por esa referencia a las facultades indelegables, pero lo cierto, es que la DG, dice que del sentido literal habla solo de administradores en general.

En el presente caso la redacción de la cláusula podría haber sido más clara en ese sentido. Pero, interpretada en su conjunto y del modo más adecuado para que produzca efecto, resulta indubitado que el cargo de administrador es gratuito para todos los administradores, sin perjuicio de la remuneración que pueda corresponderles «por prestaciones distintas a las indelegables como Administrador», que no cabe sino entender que se trata de servicios o relaciones laborales ajenos a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace el registrador en su calificación, que aquellos sean derivados de su condición de administradores.

Por ello revoca también la calificación en este punto.

Reformas a valorar

REFORMAS A VALORAR

Determinadas medidas entre las que incluyen de apoyo a autónomos y empresas

BOE: 24/11/2021
R.D. Ley 27/2021- de 23/11

Resumen: “El Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre. Adopta determinadas medidas entre las que incluyen medidas de apoyo a autónomos y empresas, libertad para introducir puntos de recarga para vehículos eléctricos en las gasolineras e incentivar obras de protección y recuperación del Mar Menor. Amplía la vigencia de las líneas de avales, prorroga el régimen de autorización previa de determinadas inversiones extranjeras y extiende algunas medidas en el ámbito concursal. Por otra parte, se mantienen vigentes hasta el 30 de junio de 2022 los fondos de recapitalización de empresas gestionados por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) y COFIDES.”

Adaptación Impuesto Incremento Valor Terrenos Naturaleza Urbana

BOE: 09/11/2021

R.D. Ley 26/2021 – 08/11/2021

Resumen:Real Decreto-ley 26/2021, de 8 de noviembre, por el que se adapta el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, a la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

Pautas y criterios para apoyar la entrada en servicio efectiva de la aplicación informática Dicireg

Instrucción de 16 de septiembre de 2021 de la DGSJYFP sobre Registro Civil

BOE: 23/09/2021

Resumen:

La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil ha previsto un nuevo modelo de Registro Civil que se caracteriza, principalmente, por ser un Registro Civil público, gratuito, único para toda España y que se configura como electrónico e interoperable.

La satisfactoria puesta en marcha de esta Ley implica la ejecución coordinada de numerosas actuaciones en los ámbitos normativo, organizativo y tecnológico, así como la colaboración con múltiples organismos, administraciones locales y administraciones autonómicas, preservando la eficiencia en la actuación mediante una implantación progresiva que la haga viable.

SENTENCIAS CON RESONANCIA

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA SIN INDEFENSIÓN

Declara la inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 107.1 segundo párrafo, 107.2.a) y 107.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales

▶ STC 26/10/2021 ▶ Ponente: Ricardo Enríquez Sancho

Resumen: La STC declara la inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 107.1 segundo párrafo, 107.2.a) y 107.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo), relativos al método de cuantificación de la base imponible de la plusvalía municipal. 

Además, la sentencia establece que no podrán ser revisadas con fundamento en ella aquellas situaciones que, a la fecha en que se dictó la sentencia, hayan sido decididas definitivamente (bien mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, bien mediante resolución administrativa firme) o aquellas otras que, de acuerdo con lo señalado en la propia sentencia, tienen también la consideración de situaciones consolidadas a estos efectos (lo que afecta, entre otras, a las autoliquidaciones no recurridas antes de la referida fecha).

Acepta la sentencia que el método de valorar la base imponible con arreglo a módulos o criterios objetivos no es necesariamente inconstitucional siempre que se cumplan una serie de condiciones que no se respetan en los artículos analizados, porque la regulación que llevan a cabo esos artículos conducen a un resultado que se aleja notablemente de los valores reales de los inmuebles en el mercado inmobiliario. Por ello, considera que son inconstitucionales y nulos.

Permuta de suelo/vuelo con condición resolutoria y cláusula penal

Considera procedente la cláusula penal, sin necesidad de moderación, aunque el promotor causalizara su incumplimiento en la no finalización del planeamiento por el ayuntamiento.

▶ STS 06/05/2021 ▶ Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas

Resumen:Se presentó demanda por una sociedad en la que interesaba la resolución del contrato de permuta por obra futura suscrito entre las partes en escritura pública y, en consecuencia, la anulación en el Registro de la Propiedad de las inscripciones de las fincas registrales efectuadas con ocasión de dicha transmisión a favor de la sociedad demandada, ordenando nueva inscripción a favor de la sociedad demandante.
También solicitaba que se declarase ajustada a derecho el cobro de la cláusula penal establecida en el contrato y que había sido satisfecha a la demandante por la entidad bancaria a través de la ejecución del aval bancario que había sido constituido por la demandada con ocasión del contrato litigioso.
La demandada contestó a la demanda oponiéndose, por considerar improcedente la resolución del contrato así como la ejecución del aval.
El juzgado de 1ª instancia estimó la resolución del contrato y la ejecución del aval. Recurrida en apelación por la demandada, esta se aquieta ante la declaración de la resolución del contrato de permuta pero solicita que se declare la ineficacia e inaplicación de la cláusula penal o a lo sumo, alternativamente se modere, cuantificando la pena en un 10%.
En la Audiencia Provincial se estimó el recurso de apelación y se condenó a la demandante a devolver el aval. Estimó que la no aprobación en plazo de la urbanización convirtió el objeto en imposible, considerando que no hubo incumplimiento del demandado y que la ejecución del aval fue incorrecta.
La parte actora interpuso recurso de casación que se funda, como motivo principal, en la infracción del art. 1255 del CC, y del principio general del derecho pacta sunt servanda.
El TS estima el recurso sobre la base de los siguientes argumentos: En la sentencia recurrida se entiende que la condición resolutoria quedaba supeditada a la no obtención de licencia de obra, y ello no pudo efectuarse por la no finalización del planeamiento por las autoridades municipales. Sin embargo el TS considera que la clara redacción de la estipulación discutida viene a determinar su aplicabilidad independientemente de las vicisitudes de planeamiento.
Frente a ello el recurrido opuso la imposibilidad de cumplimiento, la existencia de caso fortuito y la necesaria moderación de la cláusula penal, a la vista de las dificultades urbanísticas acaecidas. Pretensiones rechazadas por el TS, ya que:
– Tratándose de profesionales de la construcción, correspondía a la recurrida prever las posibles dificultades de planeamiento urbanístico que pudieran surgir «debiendo haberse esmerado el hoy recurrido a la hora de estudiar las posibilidades de edificación, a la postre frustradas…”.
– Por tanto, tampoco concurre caso fortuito, pues la situación era previsible y no era ajena a la práctica urbanística (art. 1105 del C. Civil).
– Igual respuesta merece la respuesta a la moderación de la cláusula penal, pues no puede sustentarse en la imprevisión de la parte recurrida (arts. 1152 y 1253 del C. Civil).

Transacción con novación de c. suelo y renuncia al ejercicio de acciones

Aplicación del principio de transparencia. Alcance de la renuncia de acciones: en la medida en que tal cláusula abarca cuestiones ajenas a la controversia no puede reconocerse su validez. Reitera jurisprudencia.

▶ STS 04/05/2021 ▶ Ponente: Rafael Saraza Jimena

Resumen: En 2007 se suscribió un préstamo hipotecario que tenía una cláusula suelo del 4,50% y un techo de 9,75%. Las partes firmaron en 2013 un documento privado rebajando el suelo al 2,75% y renunciando a acciones. En concreto, en dicho documento se dice: «Las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen». Asimismo, en el documento figuraba la siguiente mención escrita de puño y letra de un prestatario, junto a las firmas de ambos: «Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,75% nominal anual».
En 2016 los prestatarios demandaron a la entidad prestamista solicitando que se declarase nula la cláusula suelo-techo y se condenara a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas; y la entidad se opuso alegando la eficacia y vigencia del documento privado citado. La sentencia de 1ª instancia estimó la demanda por apreciar falta de transparencia en la cláusula suelo inicial y ser nula por abusiva y entender que el contrato privado posterior carecía de virtualidad, por ser nulo en tanto que constituía la novación de una cláusula nula. Apelada por la entidad, la AP desestimó el recurso. Con posterioridad el banco recurrió ante el TS que señala lo siguiente:
– Que el documento privado novatorio contiene dos estipulaciones relevantes: una en que se pacta un “suelo” al 2,75%; y otra en que las partes ratifican la validez del préstamo y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado; y que ambas estipulaciones constituyen los dos elementos de una transacción: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio.
– Que la STJUE de 9/07/2020 declaró que es admisible que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, (cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente), pueda ser objeto de un acuerdo de novación; pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, (como ocurre en este caso), deberá cumplir con la exigencia de transparencia.
– Que, según el TS, en el momento de la novación, los prestatarios conocían la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula, la incidencia que había tenido en su préstamo, y la incidencia que tendría la nueva cláusula suelo. Y entiende que estas circunstancias se consideran adecuadas para que el consumidor pudiera valorar el mantenimiento de un suelo en su préstamo, por lo que para el TS la cláusula novatoria, en este punto, cumplía con las exigencias de transparencia.
– Que, en cuanto a la cláusula de renuncia de acciones, se advierte en la misma, indica el TS, que la renuncia efectuada va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha. Y en la medida en que tal cláusula de renuncia abarca cuestiones ajenas a la controversia no puede reconocerse su validez.
– Por tanto, el TS declara la validez de la estipulación del contrato privado que modifica la originaria cláusula suelo, y la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones, que ha de ser removida del contrato transaccional.

Moderación judicial de cláusula penal en caso de incumplimiento parcial

No procede la moderación judicial de la cláusula penal: cuando esté establecida para un determinado incumplimiento; cuando no haya incumplimiento parcial; ni cuando la cuantía de la pena no sea desproporcionada respecto del daño causado.

▶ STS 12/04/2021 ▶ Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán

Resumen:El 2 de octubre de 2013, se firma un contrato privado de compraventa de una vivienda, previa su reforma por la vendedora conforme a instrucciones de la compradora. El precio de venta pactado es de 108.000 euros, entregándose a la firma del contrato la suma de 9.000 euros, y el resto de 99.000 euros a la firma de la escritura pública, cuya fecha máxima habría de ser el 30 de noviembre de 2013. El 18 de noviembre de 2013 se modifica dicho contrato, pactándose que la compradora entregaría 51.000 euros el 13 de diciembre de 2013, momento en que la vendedora le entregará la posesión y llaves de la vivienda, y el resto de 48.000 euros se pagarán a la firma de la escritura pública, fechada como máximo para el 31 de enero de 2014; estipulándose que el incumplimiento por la compradora de cualquiera de estos pactos, facultaría al vendedor para exigir el cumplimiento del contrato o a dar por rescindida la compraventa, perdiendo la parte compradora el importe entregado en compensación de los perjuicios causados.
Al acercarse la fecha prevista para el primer pago aplazado, la compradora comunicó verbalmente a la vendedora que no iba a pagar, remitiendo ésta a aquella un escrito de resolución del contrato de acuerdo con lo pactado, en el que además indicaba a la compradora su disposición a negociar un nuevo contrato, dándole un plazo de siete días para que le hiciera una oferta. Pasado el plazo conferido, la compradora contestó mediante un escrito en el que afirmaba que la resolución era únicamente imputable a la vendedora, solicitando la devolución de los 9.000 euros entregados. Poco después, la vendedora vendió la casa a un tercero por 90.000 euros.
La compradora interpone demanda frente a la vendedora por la que solicita que se declare la resolución del contrato de compraventa, con devolución de los 9.000 euros entregados, más intereses y costas. La demanda es desestimada en primera instancia, pero tras recurso de apelación de la compradora demandante, la Audiencia estima parcialmente su recurso y condena a la vendedora a devolver a la demandante la cantidad de 4.500 €, mitad de la suma recibida a cuenta del precio pactado en el contrato de compraventa del inmueble, con los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.
La vendedora demandada interpone recurso de casación por infracción del art. 1154 CC por indebida aplicación y de los arts. 1255 y 1152 CC por inaplicación, razonando que debe aplicarse el art. 1152 CC, que permite establecer una cláusula penal para el caso de incumplimiento, y que no procede la moderación porque el incumplimiento no fue parcial o irregular, que es el que permite la moderación de la cláusula penal prevista en el art. 1154 CC, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que cuando la cláusula penal esté establecida para un determinado incumplimiento, no procede aplicar la facultad moderadora. El recurso de casación es estimado, entendiendo el Alto Tribunal que no procede la moderación judicial de la cláusula penal al no compartir, de una parte, que el incumplimiento de la compradora fuera parcial y, de otra, que la cuantía de la pena fuera desproporcionada para el daño que para el vendedor supuso el incumplimiento de la compradora.

Controles transparencia y abusividad."Préstamo hipotecario tranquilidad"

En un préstamo con cuota creciente en función de la variación del interés y de los ingresos del prestatario, considera el TS que sus cláusulas son transparentes y resulta improcedente el control de abusividad, por referirse a un elemento esencial.

▶ STS 23/03/2021 ▶ Ponente: Pedro José Vela Torres

Resumen: Motiva el presente recurso un producto financiero denominado “préstamo hipotecario tranquilidad” que ya trato el TS en sentencias 560/2020 y 564/2020.
Se trata de un préstamo de cuota creciente, en el que el prestatario comienza pagando una cuota que cada año se incrementaría en un porcentaje. A cambio de pagar una cuota relativamente baja durante los primeros años, los pagos se imputan en las primeras etapas de la duración del préstamo en mayor medida a intereses y no al principal; proporción que se va invirtiendo progresivamente a medida que avanza el plazo vencido del préstamo, de forma que las últimas cuotas se imputan mayoritariamente a la amortización del capital y en mucha menor medida al pago de intereses.
La variabilidad que sobre la carga financiera del préstamo deriva de la variación del índice de referencia pactado para fijar el tipo de interés remuneratorio, no se traduce (como sucede en el sistema francés puro) en un incremento correlativo de la cuota periódica, sino que se traduce en un aumento del número inicialmente previsto de las cuotas periódicas, cuya cuantía se mantiene inalterada. Correlativamente, en caso de disminución de la carga financiera por reducción de los tipos de interés el efecto es una aceleración del proceso de amortización.
Finalmente, en el sistema pactado, se añade la previsión de un incremento lineal de la cuota periódica en un porcentaje anual, en función de un previsible incremento de los ingresos del prestatario, con la finalidad de ajustarse así progresivamente a su capacidad de pago.
En cuanto a la división del cálculo y abono de intereses en dos tramos, uno fijo y otro variable, aunque el prestatario conoce la cuota que va a pagar, ignora la duración exacta del préstamo, ya que si durante el período de aplicación del tipo de interés variable se diera un escenario de tipos bajos, podría ocurrir que el crédito hipotecario se amortizase en un número de años menor al máximo establecido. Y en un escenario sostenido de Euribor alto, se podría dar el caso contrario.
En definitiva, el prestatario, desde el primer momento, conoce el importe exacto de las cuotas pero no sabrá durante cuánto tiempo va a estar pagando el préstamo (dentro del máximo), ni tampoco, en el caso de que el Euribor fluctúe al alza, si con la última cuota deberá pagar la parte de capital pendiente no amortizado y, en su caso, los intereses no cubiertos por los pagos mensuales.
Las cláusulas impugnadas afectan a la devolución del capital y al pago de los intereses. En consecuencia, afectan a elementos esenciales del préstamo hipotecario y quedan sujetas al doble control de transparencia y abusividad. El control de transparencia exige, no solo que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
Considera el TS, al contrario de lo que mantiene la sentencia recurrida, que el funcionamiento del interés remuneratorio está claramente explicado en la documentación contractual. Que no se trata de un producto financiero complejo. Que la escritura pública refleja el importe del TAE con claridad. Y que la mención al interés remuneratorio en la escritura pública reúne los requisitos de transparencia contractual.
En definitiva concluye el TS que, en este caso, las cláusulas litigiosas son transparentes y resulta improcedente realizar el control de abusividad, habida cuenta que se refieren al interés, que es el precio del contrato (art. 4.2 de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores).

RESOLUCIONES DE JUSTICIA

Relativa a la suspensión de inscripción de una escritura de adición de herencia

Siendo que la legitimaria intervino en la partición de la herencia para dar por pagada su legítima, ahora respecto de la adición de la herencia, se evita la indefensión de la legitimaria con la notificación que se le ha hecho para que pueda reclamar el suplemento.

▶ Resolución DGSJFP 02/11/2021 ▶ BOE: 25/11/2021

Resumen: Relativa a la suspensión de inscripción de una escritura de adición de herencia. Sostiene esta resolución del Centro Directivo que, dada la naturaleza de la legítima en el momento del fallecimiento del causante, y el momento en que se otorgó la partición, siendo que la legitimaria intervino en la partición de la herencia para dar por pagada su legítima, ahora respecto de la adición de la herencia, se evita la indefensión de la legitimaria con la notificación que se le ha hecho para que pueda reclamar el suplemento. En consecuencia, debe entenderse inscribible la escritura de adición a la herencia calificada. La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación.

Mutualidad de previsión social. Artículos estatutarios

Requisitos de miembros de la Junta Directiva y Comisión de Control.

▶ Resolución DGSJYFP 22/10/2021 ▶ BOE: 22/11/2021

Resumen: Primer defecto: Posibilidad de que formen parte de la junta directiva personas en quienes no concurra la condición de mutualistas ni de protectores.
En los Estatutos se establece que deben ser mutualistas; pero hasta un tercio de los miembros de la Junta Directiva podrán ser independientes externos.
La registradora entiende que no puede haber personas no mutualistas en los órganos sociales, puesto que el 39 del Reglamento de mutualidades de previsión social permite que una tercera parte no sean mutualistas, pero exige que en tal caso sean protectores.
La DG entiende que según el 39.2 de la citada disposición en su redacción inicial, establecía la regla general de que habrían de ser mutualistas, si bien, en caso de protectoras, se permitía que los estatutos pudieran determinar que estos o sus representantes formaran parte de ella. Pero, fue modificado por la DF 2ª, punto 2, del Real Decreto 1060/2015, de modo que ahora dice que habrán de ser mutualistas al menos en dos terceras partes; y en caso de existir protectores, los estatutos podrán determinar que los mismos o sus representantes formen parte de la junta directiva.
En consecuencia, el texto vigente permite que un tercio de los miembros de la junta directiva tengan la condición de no mutualistas, por lo que el primer defecto debe ser revocado.
Segundo defecto: Número de integrantes de la junta directiva. Los Estatutos señalan que habrá un número máximo de quince. La registradora estima que el 39.1 del Reglamento de mutualidades dispone que la junta directiva constará del número de miembros que determine cada estatuto, por lo que debe decir el número exacto. También cita en apoyo de su tesis el artículo 18 del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.
La DG estima que la exigencia de que en los estatutos deba constar el número de miembros de la junta directiva no puede estimarse cumplida con la mera referencia al máximo de componentes que pudiera tener, razón por la que el defecto relativo a ella debe ser mantenido.
Tercer defecto: Comisión de auditoría regulada en los estatutos.
Según la registradora, la regulada se opone a lo dispuesto en el 43 del Real Decreto 1430/2002 para la que esta norma denomina «comisión de control financiero», donde se prescribe que debe estar compuesta por tres mutualistas que no formen parte de la junta directiva, y que los estatutos deben regular el funcionamiento de la comisión, así como el sistema de elección de sus miembros y la duración del cargo.
La DG establece que esa comisión es necesaria para las mutualidades que por disposición normativa no estén obligadas a auditoría sus cuentas anuales, atribuyéndole el carácter de «órgano social de carácter facultativo» para las que se sometan a auditoría de cuentas, estén o no obligadas a ello.
La DF1ª de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, somete a la obligación de auditoría de cuentas a las entidades que tengan por objeto cualquier actividad sujeta a la legislación de ordenación y supervisión de los seguros privados, dentro de los límites que reglamentariamente se establezcan.
El artículo 3.5 de la Ley de Auditoría de Cuentas otorga la consideración de entidades de interés público a las aseguradoras, lo que comporta el sometimiento de su auditoría a una disciplina especial. La DA3ª de esta misma ley dispone que «las entidades de interés público, cuya normativa no lo exija, deberán tener una Comisión de Auditoría con la composición y funciones contempladas en el artículo 529 quaterdecies del TR LSC .
Por ello, como están obligadas a auditoría, la comisión de control sería facultativa; por lo que entiende revocable el defecto y estima el recurso.

Relativa a la denegación de inscripción de segregación de una finca

Será imprescindible contar con la previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, o bien, que presten su consentimiento interviniendo en la escritura, además del propietario del elemento dividido, los propietarios de los restantes elementos del edificio

▶ Resolución DGSJFP 06/10/2021 ▶ BOE: 03/11/2021

Resumen: Relativa a denegación de inscripción de segregación de una finca integrada en un conjunto en régimen de propiedad horizontal. Según la actual redacción del artículo 10.3.b) de la Ley sobre propiedad horizontal, y el criterio del Tribunal Supremo y el Centro Directivo, para llevar a cabo la división de un departamento independiente será imprescindible contar con la previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, o bien, que presten su consentimiento interviniendo en la escritura, además del propietario del elemento dividido, los propietarios de los restantes elementos del edificio, a menos que figure recogida en los estatutos de la propiedad horizontal una cláusula que autorice al propietario de dicho departamento para realizar esta operación sin el referido acuerdo de la comunidad. En el caso objeto de este expediente, este requisito estaría cumplido porque figura inscrita en la finca matriz la cláusula estatutaria séptima que permite tal posibilidad. La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación del registrador.

En referencia a la suspensión la inscripción de una escritura de compraventa

El pacto de privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges.

▶ Resolución DGSJFP 08/09/2021 ▶ BOE: 18/10/2021

Resumen: Relativa a la suspensión de inscripción de una escritura de compraventa. Sostiene esta resolución del Centro Directivo que, de conformidad con la propia resolución de este Centro Directivo de 30 de julio de 2018, el pacto de privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización, tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges; si bien dicha exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos términos, considerándose suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura. En el presente caso debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo de los bienes comprados por la esposa, abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo de dicha participación mediante aplicación directa del principio de subrogación real por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado, de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil; y, como alegan los recurrentes, en la escritura calificada queda explicitado el carácter oneroso del negocio entre los esposos. La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación impugnada.

Reformas a valorar, Sentencias con resonancia

REFORMAS A VALORAR

MEDIDAS URGENTES EN LA ISLA DE LA PALMA

REAL DECRETO-LEY 20/2021, DE 5 DE OCTUBRE, POR EL QUE SE ADOPTAN MEDIDAS URGENTES DE APOYO PARA LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS OCASIONADOS POR LAS ERUPCIONES VOLCÁNICAS Y PARA LA RECONSTRUCCIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL DE LA ISLA DE LA PALMA. BOE: 06/10/2021 Resumen: Real Decreto-ley 20/2021, de 5 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes de apoyo para la reparación de los daños ocasionados por las erupciones volcánicas y para la reconstrucción económica y social de la isla de La Palma. Entrada en vigor: 6 de octubre de 2021.

MEDIDAS IMPULSO ACTIVIDAD REHABILITACIÓN EDIFICATORIA

REAL DECRETO-LEY 19/2021, DE 5 DE OCTUBRE, DE MEDIDAS URGENTES PARA IMPULSAR LA ACTIVIDAD DE REHABILITACIÓN EDIFICATORIA EN EL CONTEXTO DEL PLAN DE RECUPERACIÓN, TRANSFORMACIÓN Y RESILIENCIA.

BOE: 06/10/2021

Resumen: Real Decreto-ley 19/2021, de 5 de octubre, de medidas urgentes para impulsar la actividad de rehabilitación edificatoria en el contexto del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Artículo 1. Deducción en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por obras de mejora de eficiencia energética en viviendas.

Artículo 2. Modificación de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal. Se modifica el apartado 2 del artículo diecisiete.

Artículo 3. Modificación del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre. Se modifican las letras a) y h) del artículo 9.5. Entrada en vigor: 6 de octubre de 2021.

INSTRUCCIÓN DE 16 DE SEPTIEMBRE DE 2021, DE LA DGSJFP SOBRE REGISTRO CIVIL

INSTRUCCIÓN DE 16 DE SEPTIEMBRE DE 2021, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA, POR LA QUE SE ACUERDAN LAS PAUTAS Y CRITERIOS PARA APOYAR LA ENTRADA EN SERVICIO EFECTIVA DE LA APLICACIÓN INFORMÁTICA DICIREG.

BOE: 23/09/2021

Resumen: La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, ha previsto un nuevo modelo de Registro Civil que se caracteriza, principalmente, por ser un Registro Civil público, gratuito, único para toda España y que se configura como electrónico e interoperable.

La satisfactoria puesta en marcha de esta Ley implica la ejecución coordinada de numerosas actuaciones en los ámbitos normativo, organizativo y tecnológico, así como la colaboración con múltiples organismos, administraciones locales y administraciones autonómicas, preservando la eficiencia en la actuación mediante una implantación progresiva que la haga viable.

SENTENCIAS CON RESONANCIA

ACCIÓN DE NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL

EL POSIBLE CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO Y SU CONFORMIDAD CON EL ORDEN PÚBLICO NO PUEDE TRAER COMO CONSECUENCIA QUE EL ÓRGANO JUDICIAL SUPLA AL TRIBUNAL ARBITRAL EN SU FUNCIÓN DE APLICACIÓN DEL DERECHO.

▶ STS 15/02/2021 ▶ Ponente: María Luisa Balaguer Callejón

Resumen: La acción de anulación de laudo arbitral es el mecanismo de control judicial previsto en la legislación arbitral para garantizar que el procedimiento arbitral se ajuste a lo establecido en sus normas, tal control tiene un contenido muy limitado y no permite una revisión del fondo de la cuestión decidida por el árbitro, ni debe ser considerada como una segunda instancia, pudiendo fundarse exclusivamente en las causas tasadas establecidas en la ley, sin que ninguna de ellas –tampoco la relativa al orden público– pueda ser interpretada de modo que subvierta esta limitación.

La valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje.

La acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior. Dicho de otro modo, el posible control judicial del laudo y su conformidad con el orden público no puede traer como consecuencia que el órgano judicial supla al tribunal arbitral en su función de aplicación del Derecho. Tampoco es una segunda instancia revisora de los hechos y los derechos aplicados en el laudo, ni un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia. Por consiguiente, debe subrayarse una vez más que si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público.

SENTENCIAS RELATIVAS A LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL NOTARIO PARA LA IMPUGNACIÓN JUDICIAL DIRECTA

1. DE UNA NOTA DE CALIFICACIÓN REGISTRAL.

▶ STS 20/07/2021 ▶ Ponente: Ignacio Sancho Gargallo

2. DE UNA NOTA DE SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN E INSCRIPCIÓN.

▶ STS 20/07/2021 ▶ Ponente: Ignacio Sancho Gargallo

Comentario: La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, núm. 550/2021, de fecha 20 de julio de 2021, dictada en los recursos de casación e infracción procesal núm. 4287/2018, estima dichos recursos interpuestos en nombre del notario frente a la Sentencia dictada con fecha 4 de julio de 2018 por la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8ª, que había desestimado el recurso de apelación interpuesto por el notario frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Valencia con fecha 17 de enero de 2018, desestimatoria de la demanda interpuesta por el notario frente a una nota de calificación registral denegatoria de la inscripción de un título en el Registro, al entender la registradora que el notario carece de legitimación activa para la impugnación judicial directa de una calificación registral, al carecer de interés personal o patrimonial.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, núm. 552/2021, de fecha 20 de julio de 2021, dictada en los recursos de casación e infracción procesal núm. 5776/2018, estima dichos recursos interpuestos en nombre del notario frente a la Sentencia dictada con fecha 19 de octubre de 2018, por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, que había desestimado el recurso de apelación interpuesto por el notario frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 100 de Madrid con fecha 14 de febrero de 2018, desestimatoria de la demanda interpuesta por el notario frente a una nota de calificación registral denegatoria de la inscripción de un título en el Registro, al entender el registrador que el notario carece de legitimación activa para la impugnación judicial directa de una calificación registral, al carecer de interés personal o patrimonial, y que no se podía impugnar la nota de suspensión al no ser propiamente una nota de calificación negativa.

Estas Sentencias de nuestro Alto Tribunal resuelven de forma definitiva esta cuestión, asumiendo las tesis sostenidas en tales recursos por los servicios jurídicos del Consejo General del Notariado, al estimar íntegramente el recurso del notario, citando su Sentencia de Pleno núm. 644/2018, de 20 de noviembre, y en definitiva sosteniendo en su Fundamento de Derecho Tercero que, ante una impugnación judicial directa de la calificación negativa del registrador, resulta de aplicación la regla general del párrafo tercero del art. 328 LH, que se remite al art. 325.b) LH, y no la regla especial del párrafo cuarto del citado art. 328 LH; de ahí que concluya que no cabe cuestionar la legitimación activa del notario que autorizó la escritura objeto de la calificación negativa directamente impugnada.

Ambas Sentencias sostienen literalmente en su Fundamento de Derecho Tercero que, “Tras la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, que reformó el art. 324 LH, para la impugnación de una calificación negativa del registrador, el recurso ante la Dirección de los Registros y del Notariado (DGRN, que en la actualidad de denomina Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, DGSJFP) es potestativo, de modo que es posible la impugnación judicial directa: «Las calificaciones negativas del registrador podrán recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos siguientes, o ser impugnadas directamente ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal y observándose, en la medida en que le sean aplicables, las disposiciones contenidas en el artículo 328 de esta Ley. […]»

El art. 325 LH reseña quiénes están legitimados para recurrir la calificación negativa del registrador ante la DGRN (DGSJFP). En la letra b) se refiere expresamente al notario que autorizó la escritura o título que se pretendía inscribir: «b) el Notario autorizante o aquel en cuya sustitución se autorice el título, en todo caso».

Por su parte, el art. 328 LH, después de regular en el párrafo primero la competencia judicial y el procedimiento para la impugnación judicial, y en el segundo los plazos para la interposición de la demanda, se refiere en los párrafos tercero y cuarto a la legitimación de este modo: «Están legitimados para la interposición de la misma los que lo estuvieren para recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. A este fin, recibido el expediente, el Secretario judicial a la vista de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, les emplazará para que puedan comparecer y personarse en los autos en el plazo de nueve días.

Carecen de legitimación para recurrir la resolución de la Dirección General el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el Consejo General del Notariado y los Colegios Notariales. El notario autorizante del título o su sucesor en el protocolo, así como el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado podrán recurrir la resolución de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares. El Juez que conozca del recurso interpuesto podrá exigir al recurrente la prestación de caución o fianza para evitar cualquier perjuicio al otorgante del acto o negocio jurídico que haya sido calificado negativamente».

El precepto, en el párrafo tercero, parte de una regla general, que para interponer la demanda de impugnación judicial estarán legitimados quienes lo están, conforme al art. 325 LH, para recurrir ante la DGRN (DGSJFP). Por lo tanto, en principio, conforme a esta regla general, el notario que autorizó la escritura cuya inscripción fue denegada por el registrador estaría legitimado para impugnar directamente la calificación negativa ante el juez competente, pues lo está para recurrir esta calificación ante la DGRN (DGSJFP), conforme a la letra b) del art. 325 LH.

Y el párrafo cuarto establece una excepción, en cuanto que restringe la legitimación para recurrir judicialmente la resolución de la DGRN (DGSJFP).

Expresamente niega esta legitimación, por una parte, al Colegio de Registradores, al Consejo General de Notariado y a los colegios notariales, y por otra al notario y al registrador implicados (el notario que autorizó el título y el registrador cuya calificación negativa hubiera sido revocada por la DGRN).

La norma ha ceñido la legitimación a los directamente interesados, ordinariamente, los titulares de derechos que pretendían acceder al registro. No obstante, el propio párrafo 4º del art. 328 LH reconoce legitimación al notario autorizante del título y del registrador que califica, para recurrir judicialmente la resolución de la DGRN «cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares.”

Por otra parte, la Sentencia núm. 552/2021, en relación con la cuestión de la impugnación de una nota de suspensión de calificación e inscripción, resuelve esta cuestión, sosteniendo igualmente la legitimación activa del notario, que no cabe cuestionar, y manifestando que aunque la resolución emitida no sea propiamente una calificación negativa, pues lo que acuerda es suspender la calificación, en cuanto que conlleva además la suspensión de la inscripción, debe estar sujeta al mismo régimen de recursos de las calificaciones negativas, no advirtiendo la Ilma. Sala ninguna razón objetiva para que estas resoluciones del registrador de suspensión de la calificación y de la inscripción en virtud del art. 255 LH, sobre las que no se prevé un régimen especial de impugnación o recurso, queden al margen del control judicial directo previsto para las calificaciones negativas.

La Sentencia sostiene literalmente que, “con carácter general, el art. 66 LH establece un mismo régimen de impugnación de las calificaciones del registrador que deniegan o suspenden el asiento solicitado: «Los interesados podrán reclamar contra el acuerdo de calificación del registrador, por el cual suspende o deniega el asiento solicitado. La reclamación podrá iniciarse ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o bien directamente ante el Juzgado de Primera Instancia competente. Sin perjuicio de ello, podrán también acudir, si quieren, a los Tribunales de Justicia para ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos. En el caso de que se suspendiera la inscripción por faltas subsanables del título y no se solicitare la anotación preventiva, podrán los interesados subsanar las faltas en los sesenta días que duran los efectos del asiento de presentación. Si se extiende la anotación preventiva, podrá hacerse en el tiempo que ésta subsista, según el artículo 96 de esta Ley».

No hay duda de que dentro de este régimen se enmarca el recurso de las calificaciones negativas, a las que se refiere expresamente el art. 324 LH.”.

PERMUTA DE SUELO/VUELO CON CONDICIÓN RESOLUTORIA Y CLÁUSULA PENAL

EN UNA PERMUTA DE SUELO POR VUELO CON CONDICIÓN RESOLUTORIA Y CLÁUSULA PENAL, CONSIDERA PROCEDENTE LA CLÁUSULA PENAL, SIN NECESIDAD DE MODERACIÓN, AUNQUE EL PROMOTOR CAUSALIZARA SU INCUMPLIMIENTO EN LA NO FINALIZACIÓN DEL PLANEAMIENTO POR EL AYUNTAMIENTO.

▶ STS 06/05/2021 ▶ Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas

Resumen: Se presentó demanda por una sociedad en la que interesaba la resolución del contrato de permuta por obra futura suscrito entre las partes en escritura pública y, en consecuencia, la anulación en el Registro de la Propiedad de las inscripciones de las fincas registrales efectuadas con ocasión de dicha transmisión a favor de la sociedad demandada, ordenando nueva inscripción a favor de la sociedad demandante.

También solicitaba que se declarase ajustada a derecho el cobro de la cláusula penal establecida en el contrato y que había sido satisfecha a la demandante por la entidad bancaria a través de la ejecución del aval bancario que había sido constituido por la demandada con ocasión del contrato litigioso.

La demandada contestó a la demanda oponiéndose, por considerar improcedente la resolución del contrato, así como la ejecución del aval.

El juzgado de 1ª instancia estimó la resolución del contrato y la ejecución del aval.

Recurrida en apelación por la demandada, esta se aquieta ante la declaración de la resolución del contrato de permuta, pero solicita que se declare la ineficacia e inaplicación de la cláusula penal o a lo sumo, alternativamente se modere, cuantificando la pena en un 10%.

En la Audiencia Provincial se estimó el recurso de apelación y se condenó a la demandante a devolver el aval. Estimó que la no aprobación en plazo de la urbanización convirtió el objeto en imposible, considerando que no hubo incumplimiento del demandado y que la ejecución del aval fue incorrecta.

La parte actora interpuso recurso de casación que se funda, como motivo principal, en la infracción del art. 1255 del CC, y del principio general del derecho pacta sunt servanda.

El TS estima el recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

En la sentencia recurrida se entiende que la condición resolutoria quedaba supeditada a la no obtención de licencia de obra, y ello no pudo efectuarse por la no finalización del planeamiento por las autoridades municipales. Sin embargo el TS considera que la clara redacción de la estipulación discutida viene a determinar su aplicabilidad independientemente de las vicisitudes de planeamiento.

Frente a ello el recurrido opuso la imposibilidad de cumplimiento, la existencia de caso fortuito y la necesaria moderación de la cláusula penal, a la vista de las dificultades urbanísticas acaecidas. Pretensiones rechazadas por el TS, ya que:

1.- Tratándose de profesionales de la construcción, correspondía a la recurrida prever las posibles dificultades de planeamiento urbanístico que pudieran surgir… «debiendo haberse esmerado el hoy recurrido a la hora de estudiar las posibilidades de edificación, a la postre frustradas…”.

2.- Por tanto, tampoco concurre caso fortuito, pues la situación era previsible y no era ajena a la práctica urbanística (art. 1105 del C. Civil).

3.- Igual respuesta merece la respuesta a la moderación de la cláusula penal, pues no puede sustentarse en la imprevisión de la parte recurrida (arts. 1152 y 1253 del C. Civil).

EXTINCIÓN ARRENDAMIENTO. ART. 13 LAU. EJECUCIÓN HIPOTECARIA

EN CASOS DE ENAJENACIÓN FORZOSA, EL PROPIO CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SE EXTINGUE IPSO IURE CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 13.1 LAU, SALVO QUE DICHO CONTRATO SE HUBIESE INSCRITO EN EL REGIS. DE LA PROPIEDAD CON ANTERIORIDAD AL DERECHO DE HIPOTECA.

▶ STS 19/04/2021 ▶ Ponente: José Luis Seoane Spiegelberg

Resumen: Si el contrato de arrendamiento urbano no accede al registro de la propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del contrato, éste se resuelve ipso iure; y, por consiguiente, no cabe una subrogación contractual sobre un contrato extinguido. En consecuencia, la posesión del arrendatario, una vez se ha producido la resolución contractual, carece de título, deviene ineficaz, con la consecuencia jurídica de estar ocupando el inmueble en precario, sin que, por lo tanto, sea deudor de las rentas fijadas sobre la base de un contrato de alquiler previamente extinguido por ministerio de la ley.

En el presente caso, adjudicada al SAREB la propiedad de la vivienda arrendada en un procedimiento de ejecución hipotecaria, se encuentran los demandados en situación de precario, poseyendo la vivienda litigiosa por mera condescendencia de su nuevo titular, al quedar extinguido ipso iure el contrato de arrendamiento, que constituía el título habilitante de la ocupación de la cosa arrendada y del que nacía, como justa contraprestación, el derecho a la percepción del precio del alquiler por el SAREB. El tribunal entiende que tras la reforma del art. 13 de la LAU, por Ley 4/2013, se establece expresamente que el contrato de arrendamiento quedará extinguido, y el art. 7.2 de la precitada disposición general señala, por su parte, que el contrato deja de surtir efectos con respecto al tercero adquirente, si no está inscrito el arrendamiento en el correspondiente registro de la propiedad, como es el caso que nos ocupa en el que no tuvo acceso a dicha oficina pública.

DESAHUCIO ARRENDATARIO RENTA ANTIGUA POR FALTA DE PAGO DE IBI REPERCUTIDO

EL IMPAGO DEL IBI Y SERVICIOS Y SUMINISTROS POR EL ARRENDATARIO DE VIVIENDA SUJETA A LAU 1964 ES CAUSA DE RESOLUCIÓN; PERO EL REQUERIMIENTO PREVIO A LA DEMANDA DEBE CUMPLIR LOS REQUISITOS DEL ART. 22.4 LEC.

▶ STS 12/04/2021 ▶ Ponente: José Luis Seoane Spiegelberg

Resumen: El impago por el arrendatario del Impuesto de Bienes Inmuebles y de la repercusión por el coste de los servicios y suministros, en arrendamientos de vivienda existentes en el momento de la entrada en vigor de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, ha de considerarse como causa de resolución comprendida en el artículo 114-1ª del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964.

Por tanto, no ofrece duda que el impago del IBI constituye motivo legítimo del ejercicio de la acción resolutoria por impago de la renta y cantidades asimiladas. Ahora bien, el arrendador debe requerir previamente de pago al arrendatario, para impedir la enervación por el arrendatario de la acción en el procedimiento de desahucio; pero dicho requerimiento debe cumplir los requisitos del art. 22.4 LEC, que jurisprudencialmente se han fijado así (sentencia 302/2014, de 28 de mayo):

«1. La comunicación ha de contener un requerimiento de pago de renta o cantidad asimilada.
2. Ha de ser fehaciente, es decir, por medio que permita acreditar que llegó a conocimiento del arrendatario, con la claridad suficiente.
3. Ha de referirse a rentas impagadas.
4. Debe transcurrir el plazo legalmente previsto, que ha venido fluctuando entre uno y dos meses, en las sucesivas reformas legales.
5. Que el arrendatario no haya puesto a disposición del arrendador la cantidad reclamada.
Sin embargo, en dicho precepto no se exige que se comunique al arrendatario.
1. Que el contrato va a ser resuelto.
2. Que no procederá enervación de la acción de desahucio si no se paga en el plazo preceptivo.
El legislador no obliga al arrendador a que se constituya en asesor del arrendatario, sino tan solo a que le requiera de pago».

Adicionalmente, el requerimiento de pago que se hace al amparo del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no exige que se comunique al arrendatario que el contrato va a ser resuelto y que no procederá enervación de la acción de desahucio si no se paga en el plazo preceptivo.

En el caso de autos, no se consideran cumplidas las formalidades del art. 22.4 LEC, pues el requerimiento de pago, a los efectos impeditivos de la enervación de la acción, no puede ser el llevado a efecto por medio de un burofax de 8 de julio de 2016, sin que transcurran, desde su notificación a la arrendataria, el día 11 de julio, hasta el pago de lo adeudado, el 21 de julio siguiente, los 30 días a los que se refiere el art. 22.4 II de la LEC, en su actual redacción, habiéndose presentado la demanda el día 20 de julio de 2016, antes de transcurrir dichos 30 días para el pago. Además, tampoco se consideran válidas con tal finalidad las comunicaciones dirigidas a quien no ostenta la condición jurídica de arrendataria, ni su representación conferida al respecto (se dirige a la hija de la arrendataria), ni consta la remisión de los recibos de IBI correspondientes.

CESIÓN DE CRÉDITOS Y COMPENSACIÓN EN CONCURSO. PROCEDENCIA ART.71 LC

CESIÓN DE CRÉDITOS Y COMPENSACIÓN PRACTICADA ANTES DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO CON LOS REQUISITOS DEL ART. 58 LC. PROCEDE LA RESCISIÓN CONCURSAL POR CONCURRIR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS QUE PROVOCAN UN SACRIFICIO INJUSTIFICADO EN LA MASA CONCURSAL.

▶ STS 25/03/2021 ▶ Ponente: Juan María Diaz Fraile

Resumen: Se ejercita en la presente litis una acción de reintegración al amparo del art. 71 LC respecto de las operaciones de compensación de créditos realizadas por la concursada y otras dos sociedades del mismo «Grupo», al considerar el demandante que esas compensaciones constituyen un acto perjudicial para la masa del concurso y contrario a la par conditio creditorum.

El art. 58 LC prohíbe la compensación de las deudas del concursado, salvo que los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso.

En este caso, no se discute sobre el hecho de que los créditos y deudas compensados son anteriores a la declaración del concurso. La controversia se centra en si concurren o no los requisitos legales para el ejercicio de la acción de reintegración del art. 71 LC de esas compensaciones y, en particular, si supusieron o no un «pago por compensación», si puede identificarse o no en las mismas un acto dispositivo del deudor y si las deudas y créditos compensables cumplían el requisito de la «homogeneidad» (art. 1.196.2° CC).

El art. 71.1 LC declara rescindibles los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que sean perjudiciales para la masa activa, al margen de si existió o no intención fraudulenta.

En la Sentencia 629/2012, se estableció el perjuicio para la masa activa debe representar un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación.

Sin embargo, no todos los pagos pueden considerarse perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Aunque de dicha regla se exceptúa el caso de que «al tiempo de satisfacer el crédito [el deudor] estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido».
Aunque la compensación sea una forma de pago su tratamiento concursal no es equivalente al del pago, propiamente dicho.

En principio, si la compensación legal practicada justo antes de la declaración de concurso cumplía todos los requisitos legales que la hubieran hecho válida al amparo del art. 58 LC de haberse practicado después de la declaración de con-curso, en ese caso no podría ser objeto de rescisión concursal, a no ser que concurriera alguna circunstancia extraordinaria que pusiera en evidencia la injustificación del sacrificio patrimonial que conllevaba para la masa del concurso. Y en el caso que motiva la presente sentencia esta circunstancia radica no sólo en el momento en que se realiza la compensación, después de la comunicación del art. 5 bis LC, en que ya era conocida la situación de insolvencia, y en el efecto perseguido de que se extingan créditos que en el concurso hubieran merecido la consideración de créditos subordinados; sino también y sobre todo en el hecho de que quienes practicaron la compensación no eran las originarias titulares de los créditos compensados, sino otras sociedades de mismo grupo que les cedieron los créditos para asegurarse el pago por compensación.

A la vista de tales circunstancias, el TS considera rescindibles las operaciones de compensación, no así las previas cesiones de créditos, del mismo modo en que los efectos de la rescisión del acto unilateral que supone el pago de una de las contraprestaciones del negocio, no afecta a la validez y eficacia del contrato o negocio del que nace aquella.

PAGO APLAZADO EN TRANSMISIONES OBLIGATORIAS DE PARTICIPACIONES

LA DG LO ADMITE PORQUE LA TRANSMISIÓN OBLIGATORIA EN ESTE CASO, ENTRA EN EL ÁMBITO DE LAS TRANSMISIONES VOLUNTARIAS POR ACTOS «INTER VIVOS» Y NO EN EL CAMPO DE LAS TRANSMISIONES FORZOSAS.

▶ Resolución DGSJFP 28/07/2021 ▶ BOE: 06/08/2021

Resumen: Se presenta escritura de elevación a público de acuerdos sociales modificando algunos preceptos estatutarios relativos, a las mayorías para adopción de acuerdos en junta general y al régimen de transmisión de participaciones sociales, así como la exclusión de socios.

En cuanto a acuerdos de la Junta: Los Estatutos establecen que para la adopción de cualquier acuerdo deberán concurrir, como mínimo, socios que representen más de la mitad de las participaciones sociales en que se divide el capital social»; y se añade que los acuerdos ordinarios (aquellos para los que la Ley o los mismos estatutos no reserven una mayoría reforzada) se adoptarán por mayoría simple, es decir más votos a favor que en contra siempre y cuando representen al menos más de la mitad de las participaciones sociales en que se divide el capital social.

El Registrador entiende que el artículo estatutario ha de dejar a salvo aquellos supuestos en que la LSC exige de forma imperativa la mayoría inferior de un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social (artículo 238 L.S.C. para la acción de responsabilidad de los administradores, y artículo 364 L.S.C. para la disolución de la sociedad por causa legal.

La DG confirma en este punto la calificación.

En cuanto al régimen de transmisión de participaciones sociales: Se establece en Estatutos la obligación de transmitir a determinados socios, así como la exclusión del socio que incumpla dicha obligación.

Entiende el Registrador que el pago del precio de adquisición de las participaciones en el supuesto de transmisión obligatoria no puede ser aplazado como máximo un año desde el día del otorgamiento de la escritura de transmisión. Ni en tal caso de exclusión del socio que incumpla esa obligación de transmitir, el reembolso de su participación puede hacerse de forma aplazada dentro del año siguiente al acuerdo de amortización de las mismas.

Y ello por la analogía de la transmisión obligatoria con la de exclusión del socio, donde el aplazamiento del pago en un año del precio de las participaciones resulta incompatible con el plazo establecido del 356.1 L.S.C. para reembolsar al socio excluido el valor de sus participaciones, sin que los estatutos puedan imponer al socio dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de las mismas.

El Registrador esgrime una Resolución de la DG en este punto. La DG dice, que dicha Resolución recayó para un caso de transmisión forzosa por embargo, por lo que el enfoque debe ser diferente.

La DG establece que, en de principio, no puede imponerse a los socios dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de sus participaciones, pero una aplicación excesivamente rigurosa de este principio puede dejar desprovisto el interés social a que responde la limitación legal y estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones. Por ello, concluye que siempre que no exista una norma legal que imponga el pago al contado, no deben ser rechazadas las cláusulas de aplazamiento que no contradigan los principios configuradores de la SL y resulten compatibles con la razonable composición de ambos como sucede con la ahora debatida, que se caracteriza por la moderación del plazo fijado.

En el caso de la presente, la obligación de transmisión se realiza como consecuencia de un derecho de adquisición preferente cuando alcanza un determinado porcentaje; por tanto, se enmarca en el ámbito de las transmisiones voluntarias por actos «inter vivos» y no en el campo de las transmisiones forzosas; y por ello no se le pueden trasladar automáticamente las cautelas de la exclusión de socio.

Por ello en este punto la DG estima el recurso y revoca la calificación.

MÚLTIPLE REPRESENTACIÓN EN CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES

NO EXISTE AUTOMÁTICAMENTE AUTOCONTRATACIÓN O MÚLTIPLE REPRESENTACIÓN PORQUE UNA PERSONA FÍSICA SEA FUNDADORA, Y TAMBIÉN LO SEA UNA PERSONA JURÍDICA DE LA CUAL EL PRIMERO ES ADMINISTRADOR.

▶ Resolución DGSJFP 21/07/2021 ▶ BOE: 05/08/2021

Resumen: Se constituye una SL, y una de las personas físicas otorgantes interviene en su propio nombre y derecho y, además, como administrador único de una de las dos sociedades fundadoras. Y a esa misma persona se la designa Administrador único de la nueva sociedad.

El Registrador entiende que se da un supuesto de autocontratación, y añade que el hecho de designarse a sí mismo como administrador de la nueva sociedad creada genera un conflicto de intereses entre representante y representado. La DG recuerda que no es lo mismo contemplar la situación de autocontratación, o de doble o múltiple representación, cuando se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, que cuando se trate de contratos asociativos, en los que concurren declaraciones convergentes para consecución de un fin común.

El propio concepto de negocio societario excluye en principio la confrontación de intereses de las partes que lo celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecución del fin social.

Deberá determinarse y concretarse dicho conflicto por parte del registrador, sin que pueda deducirse automáticamente su existencia por el simple hecho de que uno de los socios fundadores fuera una persona jurídica y hubiera sido representada por la persona física que también otorga le escritura como socio fundador.

Por todo ello estima el recurso y revoca la calificación.

RETRIBUCIÓN DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO CON FACULTADES EJECUTIVAS

TODOS LOS CONCEPTOS RETRIBUTIVOS DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS DEBEN CONSTAR EN ESTATUTOS; PERO PUEDEN REMITIRSE AL CONTRATO A CELEBRAR CON EL CONSEJO PARA VER CUÁLES DE ELLOS SE INCLUYEN ESPECÍFICAMENTE EN ESE CONTRATO.

▶ Resolución DGSJFP 07/07/2021 ▶ BOE: 26/07/2021

Resumen: En el artículo estatutario referente a la retribución de los administradores se establece cuando sean ejecutivos, que, será necesario que se celebre un contrato entre éste y la Sociedad que deberá ser aprobado previamente por el Consejo de Administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros y recoge prácticamente la dicción del 249 LSC.

El Registrador entiende que dicha remuneración debe ser aprobada por la junta general de la sociedad, de conformidad con lo previsto en los artículos 217 y 249 LSC y STS 26/02/2018.

La DG recuerda que en 2014 se reformó el artículo 249 LSC referente a la retribución de consejeros ejecutivos; en ellos se prevé que, cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas, será necesaria la celebración de un contrato previamente aprobado por el propio consejo con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, que deberá ser incorporado como anejo al acta de la sesión, a la que el designado deberá abstenerse a de asistir y votar, y se especifica que en tal contrato, que habrá de «ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» y deberán detallarse «todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro», de manera que «el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

En 2014 también se modificó la retribución de los consejeros ejecutivos de las sociedades cotizadas; y la doctrina mayoritaria interpretó que la competencia del consejo de administración para fijar las retribuciones de los consejeros ejecutivos regía tanto para las cotizadas como para las no cotizadas, criterio del que también ha compartido la DG en otras Resoluciones.

Posteriormente la STS de 26/02/2018, se apartó del criterio mayoritario diciendo que la relación entre el 217 y el 249 LSC no es alternativa, en el sentido de que los no ejecutivos se rijan por el 217 (y 218 uy 219 LSC) y los ejecutivos por el 249 LSC; sino que es cumulativo, es decir a los ejecutivos les afectan las normas generales de los artículos 217 a 219 (reserva estatutaria) además de lo dispuesto en el 249 LSC.

Es decir, el contenido del contrato celebrado entre el consejero ejecutivo y el Consejo ha de ajustarse al “marco estatutario” y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por acuerdo de la junta general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores.

No obstante, el propio TS establece que la atribución al Consejo de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido por el propio TS o la DGSJYFP. La STS de 2018 excluía totalmente la reserva estatutaria.

La DG acogiéndose a la flexibilidad patrocinada por el propio TS ha admitido que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre para que se detalle en este si se remunerará al consejero ejecutivo por todos o sólo por algunos de los conceptos fijados en los estatutos.

Por todo ello la DG admite el recurso y revoca la calificación.

INSCRIPCIÓN DEL CESE DE UNO DE LOS DOS ADMINISTRADORES SOLIDARIOS

NO ES NECESARIO NOMBRAR OTRO NI MODIFICAR EL RÉGIMEN DE REPRESENTACIÓN, YA QUE AÚN QUEDA UN CARGO VÁLIDAMENTE INSCRITO DE UN ADMINISTRADOR QUE PUEDE REPRESENTAR A LA SOCIEDAD.

▶ Resolución DGSJFP 28/06/2021 ▶ BOE: 21/07/2021

Resumen: En una sociedad con dos administradores solidarios, se cesa a uno, sin nombrar a otro, ni modificar el sistema de administración de dos administradores solidarios.

El Registrador entiende que hay que hacer ese nuevo nombramiento o modificar el sistema de representación.

La DG recuerda su doctrina que admite incluso la renuncia del único administrador único, siempre que convoque junta para nombramiento de uno nuevo.

Además, la Resolución de 12 de diciembre de 2012, ya permitió el cese de uno de los dos administradores solidarios (en aquel caso por unanimidad).

En el presente caso, el acuerdo es adoptado por junta general convocada con asistencia del 55% del capital social, adoptándose el acuerdo por unanimidad.

Ahora bien, de acuerdo con los estatutos sociales (que permite todos los sistemas legales) el cambio de estructura de administración no supone modificación estatutaria, por lo que el acuerdo podía ser adoptado sin necesidad de que concurran los requisitos precisos para dicha modificación de estatutos.

Por ello admite el recurso y revoca la calificación.

NUEVAS DUDAS DE IDENTIDAD AL TIEMPO DE LA CALIFICACIÓN

NO PUEDEN PLANTEARSE DUDAS DE IDENTIDAD AL TIEMPO DE LA CALIFICACIÓN, SALVO QUE EN LA TRAMITACIÓN HAYAN CAMBIADO LAS CIRCUNSTANCIAS O DATOS INICIALES.

▶ Resolución DGSJFP 22/06/2021 ▶ BOE: 08/07/2021

Resumen: Supuesto de hecho: Es objeto de este expediente decidir si procede la inscripción de un acta notarial que concluye un expediente de rectificación descriptiva de finca, habiendo recaído resolución del Centro Directivo en la que se concluyó la inscripción del mismo, una vez disipadas las dudas manifestadas en las distintas calificaciones del Registrador, anteriores a la calificación objeto del presente recurso. En esta última calificación vuelve a manifestar nuevas dudas de identidad.

Dudas de identidad. Las dudas de identidad deben manifestarse al tiempo de la expedición de la certificación, sin que sea pertinente plantear nuevas dudas al tiempo de la calificación, salvo que de la tramitación resulte un cambio en las circunstancias o datos que así lo determinen.

Doble inmatriculación. En este caso las dudas de identidad, planteadas al tiempo de la calificación, se refieren a un posible supuesto de doble inmatriculación de varias fincas registrales, constando ya en el Registro con anterioridad las mismas referencias catastrales en el folio de varias fincas registrales.

Caso concreto. Se estima el recurso por lo siguiente: la exigencia de calificación global y unitaria; la ausencia de manifestación de dudas de identidad en el momento procesal oportuno; la existencia previa de la constancia de asientos relativos a las referencias catastrales, los cuales están bajo la salvaguardia de los Tribunales; y la procedencia de iniciar el procedimiento, incluso de oficio, del art. 209 de la LH para subsanar la posible doble inmatriculación.

COMPETENCIA DEL MEDIADOR CONCURSAL PARA SOCIEDAD MERCANTIL (II)

PARA LA DESIGNACIÓN DE MEDIADOR CONCURSAL DE PERSONA JURÍDICA EMPRESARIA SON COMPETENTES TANTO EL REGISTRO MERCANTIL, COMO LA CÁMARA DE COMERCIO (II).

▶ Resolución DGSJFP 01/06/2021 ▶ BOE: 16/06/2021

Resumen: Resolución idéntica a otra publicación en el BOE del 10 de Junio de 2021.

Una SL solicita de la Cámara de Comercio la designación de mediador concursal. Cuando se presente la designación del mediador concursal por parte de la Cámara, el Registrador deniega la anotación porque entiende que el competente para tal designación es el Registro Mercantil.

Primero, la DG recuerda que hay que deslindar adecuadamente la actuación del registrador Mercantil cuando lo que se le solicita no es la práctica de un asiento en los libros a su cargo, sino el desarrollo del procedimiento de designación de mediador concursal. Determinadas funciones encomendadas legalmente al registrador se encuadran en las «otras funciones del Registro», a que se refiere el artículo 16.2 del Código de Comercio, funciones que son distintas de las relativas a la inscripción de los empresarios y sus actos.

De este modo, la decisión del registrador Mercantil en relación a la procedencia del nombramiento de un mediador concursal no tiene el carácter de calificación registral, sino que es un acuerdo adoptado por quien en este procedimiento regulado en los artículos 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil es la autoridad pública competente para resolver la solicitud. De aquí se derivan importantes consecuencias como son el escaso rigorismo formal del procedimiento, la existencia de un sistema de recursos distinto del previsto para la calificación registral, y la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo no previsto.

Sentado lo anterior y por lo que se refiere al fondo del asunto, la cuestión a dilucidar consiste en determinar si es competente la Cámara de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, para conocer del procedimiento de designación de mediador concursal cuando el solicitante es una sociedad mercantil, en este caso una SL. Y la DG dice rotundamente que sí a tenor del anterior 232.3 y actual 638 de la Ley Concursal que establece que las personas jurídicas pueden dirigir su solicitud al Registro Mercantil o a la Cámara de Comercio.

Si bien el actual artículo, como el anterior al establecer la competencia de las Cámaras de Comercio, hablan de personas jurídicas sin decir si son las empresarias o no, ya ha tenido ocasión de pronunciarse la DG entendiendo que se refiere a las son las inscribibles en el Registro Mercantil. Esta es la interpretación más lógica por simetría con la competencia para personas naturales empresarias y dada la finalidad de las Cámaras de Comercio, pues carecería de justificación atribuirle la competencia sobre las personas jurídicas no empresarias, que quedan fuera de su ámbito de competencia. Por ello, la DGSJYFP estima el recurso y revoca la nota.

CESE DEL SECRETARIO NO ADMINISTRADOR DEL CONSEJO DESIGNADO POR LA JUNTA

EL CONSEJO PUEDE CESAR AL SECRETARIO NO ADMINISTRADOR Y NOMBRAR OTRO NUEVO SI NO LO PROHÍBEN LOS ESTATUTOS.

▶ Resolución DGSJFP 24/05/2021 ▶ BOE: 10/06/2021

Resumen: Serán los estatutos y, a falta de previsión de éstos, el propio consejo de administración, por la libertad de auto organización que le confiere el artículo 245.2 de LSC, los llamados a regular el discernimiento del cargo de secretario y las funciones que le correspondan.

Dentro de esa libertad existe la posibilidad de que sea nombrada una persona ajena al Consejo, como lo reconoce el artículo 109.1.a) del RRM.

Por ello, salvo que otra cosa dispongan los estatutos o el propio acuerdo de nombramiento, éste de entenderse por tiempo indefinido sin que ello suponga ninguna vinculación para la sociedad pues siempre podrá el consejo de administración acordar su remoción por simple mayoría. Por tanto, debe reconocerse a este órgano la facultad revocatoria respecto del cargo de secretario no consejero y, en caso de haberla ejercitado, debe también reconocérsele competencia para designar una persona que desempeñe tal cargo.

En el presente caso, la disposición estatutaria debatida, según su propio contenido literal, no impide que el consejo de administración remueva del cargo a quien haya sido designado secretario no consejero ni, en cualquier caso en que dicho cargo se halle vacante, designar a otra persona para que lo desempeñe. Por ello admite el recurso y revoca la calificación.

Reformas a valorar, Sentencias con resonancia

REFORMAS A VALORAR

INSTRUCCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA, SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS PROCEDIMIENTOS DEL REGISTRO CIVIL

INSTRUCCIÓN DE 9 DE JULIO DE 2021, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA, SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS PROCEDIMIENTOS DEL REGISTRO CIVIL TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 20/2011, DE 21 DE JULIO, DEL REGISTRO CIVIL.

BOE: 20/07/2021

Resumen: La presente Instrucción establece indicaciones para los Encargados de los Registros Civiles y personal al servicio de dicho servicio público en cuanto al traslado de expedientes gubernativos e intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos del Registro Civil, con independencia de la situación de puesta en marcha o no de DICIREG en que se encuentren.

Modifica también la Instrucción de esta Dirección General, de 3 de junio de 2021, para adaptarla a esta nueva situación en relación con la referida intervención del Ministerio Fiscal.

LEY DE MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y LUCHA CONTRA EL FRAUDE FISCAL

LEY 11/2021, DE 9 DE JULIO, DE MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y LUCHA CONTRA EL FRAUDE FISCAL, DE TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA (UE) 2016/1164, DEL CONSEJO, DE 12 DE JULIO DE 2016.

BOE: 10/07/2021

Resumen: Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego.

Artículo primero. Modificación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Artículo segundo. Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo. Artículo tercero. Modificación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

«Artículo 36. Transmisiones a título lucrativo. Cuando la adquisición o la transmisión hubiera sido a título lucrativo se aplicarán las reglas del artículo anterior, tomando por importe real de los valores respectivos aquellos que resulten de la aplicación de las normas del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, sin que puedan exceder del valor de mercado. No obstante, en las adquisiciones lucrativas por causa de muerte derivadas de contratos o pactos sucesorios con efectos de presente, el beneficiario de los mismos que transmitiera, antes del transcurso de cinco años desde la celebración del pacto sucesorio o del fallecimiento del causante, si fuera anterior, los bienes adquiridos, se subrogará en la posición de este, respecto al valor y fecha de adquisición de aquellos, cuando este valor fuera inferior al previsto en el párrafo anterior.

En las adquisiciones lucrativas, a que se refiere la letra c) del apartado 3 del artículo 33 de esta Ley, el donatario se subrogará en la posición del donante respecto de los valores y fechas de adquisición de dichos bienes.»

Artículo cuarto. Modificación de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Artículo 9. Base imponible. Artículo 12. Cargas deducibles. Artículo 16. Cargas deducibles. Artículo 30. Acumulación de donaciones y contratos y pactos sucesorios.

Artículo quinto. Modificación de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.

Artículo sexto. Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

Artículo séptimo. Modificación del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. Se modifica el artículo 314 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que queda redactado de la siguiente forma: «Artículo 314. Exención del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Artículo octavo. Modificación de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido. Artículo decimotercero. Modificación de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Artículo decimocuarto. Modificación del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo. Artículo decimonoveno. Modificación de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862. Se modifican los artículos 23 y 24.

La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». No obstante excepciones.

SENTENCIAS CON RESONANCIA

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA SIN INDEFENSIÓN

EL TC ESTIMA QUE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA IMPIDE EL CONTROL JUDICIAL DE UNA DILIGENCIA DE LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 454 BIS.1, PÁRRAFO 1º, LEC: CREACIÓN DE UN ESPACIO INMUNE AL CONTROL JURISDICCIONAL.

▶ STS 15/03/2021 ▶ Ponente: Alfredo Montoya Melgar

Resumen: El TC resuelve un recurso de amparo dirigido contra una diligencia de ordenación de 25-01-2019 dictada por la letrada de la administración de justicia, (en lo sucesivo LEA), del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Tafalla, (en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales), por la que se acordó unir a los autos, sin efecto alguno, un escrito presentado por la recurrente en amparo contra el decreto de la citada LEA por el que se desestimó un recurso de reposición interpuesto contra un decreto anterior de la misma.

La recurrente alegó la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), porque consideró que la resolución impugnada había impedido el control judicial de una resolución de la LEA, vulnerando la doctrina del TC.

Entrando en el asunto, señala el TC que, aunque el art. 454 bis.1, párrafo 1º, LEC dispone que “contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión, necesariamente, en la primera audiencia ante el tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera posible por el estado de los autos, se podrá solicitar mediante escrito antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella”, ya su STC 15/2020, de 28-01, declaró la inconstitucionalidad y nulidad de dicho precepto por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva. En dicha sentencia el TC dictaminó que el precepto cuestionado vulneraba dicho derecho y ello porque creaba un régimen de impugnación de las decisiones de los letrados de la administración de justicia generador de un espacio inmune al control jurisdiccional; en coherencia con ello en dicha sentencia declaró su inconstitucionalidad y nulidad debiendo usarse frente al decreto del letrado el recurso directo de revisión.

Expuesto lo anterior, prosigue el TC, estos mismos razonamientos de la STC 15/2020 que determinaron la nulidad del párrafo primero del art. 454.bis.1 LEC son los que deben, en este supuesto, conducir a estimar el recurso de amparo que motiva esta sentencia. Como manifiesta el TC en este caso nos encontramos, también, ante una decisión del LEA que concierne a cuestiones relevantes en el marco del proceso, pues de ella despendía la resolución del pleito, y que, sin embargo, quedaron excluidas de respuesta del titular de la potestad jurisdiccional; por ello, (y siguiendo la doctrina expuesta), el TC estima la queja de la recurrente y concede el amparo solicitado, con declaración de nulidad de la diligencia impugnada y con obligación de retrotraer las actuaciones para que el órgano judicial le confiera la posibilidad de interponer recurso de revisión frente al decreto cuestionado.

IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. CONFLICTO DE INTERESES

EL VOTO EMITIDO POR QUIEN SE ENCONTRABA EN CONFLICTO DE INTERESES CON LA SOCIEDAD FUE DECISIVO PARA LA ADOPCIÓN DE UN ACUERDO IMPUGNABLE POR LESIONAR EL INTERÉS SOCIAL A MENOS QUE LA PROPIA SOCIEDAD DEMUESTRE LA INEXISTENCIA DE LESIÓN.

▶ STS 13/05/2021 ▶ Ponente: Ignacio Sancho Gargallo

Resumen: “Eslinga Sanitaria SL” celebra junta general aprobando, entre otros, dos acuerdos relativos a la retribución de la administradora y al sueldo de la directora general, cargos que recaen en la misma persona que es, además, socio único de una entidad unipersonal, “Aysel SLU”, a su vez socio de la primera. Terminada la Junta otros dos socios impugnan los acuerdos citados estimando la impugnación el juzgado mercantil por infracción del derecho de información; la sentencia fue objeto de recurso de apelación ante la AP y frente a la sentencia dictada la sociedad demandada, “Eslinga Sanitaria SL”, interpone recurso de casación ante el TS basado en los siguientes motivos: 1.- Infracción, por interpretación errónea e inaplicación de los arts. 28 y 217.3 LSC, pues la sentencia de la AP resuelve que el acuerdo sobre retribución del cargo de administrador ha de adoptarse al inicio de cada ejercicio ya que lo contrario vulneraria los estatutos. El TS admite el motivo considerando que el acuerdo sobre remuneración de la administradora es válido pues los estatutos de la entidad no exigen que la fijación de la misma haya de hacerse al comienzo del ejercicio y del art. 217.3LSC resulta que lo relevante en este punto es que la junta preste su conformidad durante el ejercicio.

2.- Infracción, por interpretación errónea e inaplicación de los arts. 190.1c), 220 y 230.2.2º LSC. El TS desestima el motivo. Se centra la controversia en si el deber de abstención del art. 190LSC puede interpretarse extensivamente y por tanto si alcanza a la sociedad “Aysel SLU” de la que la administradora es socia única, por la existencia de conflicto de intereses entre esta última y la sociedad ya que el acuerdo impugnado le “concede un derecho” al asignarle un sueldo. El TS señala que el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto pues lo relevante es que no puede intervenir en una votación sobre un asunto quien detente el interés extrasocial en conflicto con el interés social. En este caso, conforme al art. 190-3 LSC, el voto emitido por quien se encontraba en conflicto de intereses con la sociedad fue decisivo para la adopción del acuerdo que puede ser impugnado por lesionar el interés social a menos que la propia sociedad demuestre la inexistencia de lesión. La sociedad demandada no solo no ha justificado la razonabilidad del acuerdo, sino que lo acreditado en la instancia demuestra lo contrario; el incremento de sueldo de la directora general y el de administradora única, que es la misma persona, conlleva una carga económica para la sociedad que, aunque pueda ser soportada por la entidad, favorece desproporcionadamente a quien controla la mayoría de la sociedad en detrimento de la minoría.

NATURALEZA Y EFECTOS DE LA ANOTACIÓN DE EMBARGO. SUCESIÓN PROCESAL

CESIÓN DE UN CRÉDITO DURANTE LA RECLAMACIÓN EN PROCEDIMIENTO EJECUTIVO DESPUÉS DE PRACTICADA LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO, LA SUCESIÓN PROCESAL LEGITIMA AL CESIONARIO PARA CONTINUAR LA EJECUCIÓN. NATURALEZA DEL EMBARGO Y EFECTOS.

▶ STS 20/04/2021 ▶ Ponente: Juan Díaz Fraile

Resumen: En el procedimiento de ejecución a favor de un banco se decreta el embargo de una finca, se anota el mismo y posteriormente se cede el crédito y se aprueba la sucesión procesal del cesionario; al mismo tiempo se embarga la misma finca a favor de la TGSS y se anota el segundo embargo. En el segundo procedimiento se subasta, adjudica y se inscribe la finca a favor de los demandados estando aún vigente la anotación del primer procedimiento; poco después la anotación caduca y es cancelada al ser denegada su prórroga. El cesionario del crédito que originó el primer embargo interpone demanda solicitando que la adjudicación no sea oponible a terceros y que el primer procedimiento pueda continuar quedando la finca embargada afecta a las responsabilidades que se reclamaban. El juzgado estima la demanda pero, interpuesto recurso de apelación por los adjudicatarios, la AP lo estima. Así el demandante, cesionario, frente a esta sentencia, interpone recurso de casación ante el TS basado en los siguientes motivos:

1.- Infracción de los arts 1526 y 1528 CC respecto a los efectos de la cesión de créditos al exigir la sentencia apelada la previa inscripción registral del cesionario. Señala el TS que la cesión de créditos es un contrato traslativo, perfeccionado por el mero consentimiento entre las partes, sin necesidad de acto de entrega o traspaso posesorio; no precisa del consentimiento del deudor ni su conocimiento. El cesionario adquiere el crédito con el contenido que tenía en su origen y comprende todos los derechos accesorios del mismo, incluido el embargo, ya trabado en el momento de la cesión, en un procedimiento ejecutivo, contra bienes o derechos del deudor. No precisa la previa inscripción a favor del acreedor ejecutante en relación con la inscripción del decreto de adjudicación como sí lo requeriría la cesión de un crédito hipotecario.

2.- Infracción del art. 71 LH y de la doctrina sobre la naturaleza del embargo, sus efectos y la falta de carácter constitutivo de su anotación. Recuerda el TS que el embargo es una “afectación” de unos bienes concretos a un proceso con la finalidad de proporcionar al juez los medios necesarios para llevar a normal término una ejecución procesal; así lo que accede al Registro, mediante su anotación preventiva, como medida cautelar, asegurativa y de publicidad no es el crédito cuyo cobro se pretende sino el embargo mismo, impidiendo que terceros adquirentes posteriores al embargo puedan quedar protegidos por la fe pública registral en el momento en que se realice la adjudicación. La anotación de embargo no es constitutiva pues el embargo existe desde que el juez lo decreta.

3.- Vulneración de los arts. 34 y 38 LH respecto a la condición de los demandados como terceros de buena fe. Señala el TS que, la anotación de embargo, mientras está vigente, sujeta la titularidad de los bienes objeto de la misma al resultado del proceso en que se haya decretado frente a transmisiones, cargas o gravámenes posteriores, es decir, no cierra el Registro. En este caso, los adjudicatarios en el procedimiento administrativo posterior son terceros poseedores porque su derecho nació después del primer embargo y de la anotación preventiva decretada en el procedimiento judicial de ejecución a favor de los demandantes como sucesores procesales del acreedor inicial. Sin embargo, no son terceros protegidos por los arts. 32 y 34 LH pues éstos exigen buena fe en el adquirente, circunstancia que no se presume pues la adquisición e inscripción a favor de los demandados se produjo durante la vigencia de la anotación preventiva anterior cuando el Registro publica la posible causa de resolución de su derecho. Así el TS estima el recurso de casación interpuesto por los demandantes.

NULIDAD POR ERROR VICIO DEL CONSENTIMIENTO EN ACEPTACIÓN TÁCITA HERENCIA

A PESAR DEL PLAZO PREVISTO PARA INFORMARSE Y REFLEXIONAR ANTES DE ACEPTAR LA HERENCIA, EL LLAMADO PUEDE EMITIR UN CONSENTIMIENTO VICIADO QUE LA INVALIDE POR EL DESCUBRIMIENTO POSTERIOR DE UNA OBLIGACIÓN DE IMPORTE SUPERIOR A LOS BIENES DE LA HERENCIA.

▶ STS 15/03/2021 ▶ Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán

Resumen: Se plantea como cuestión jurídica en el presente supuesto la impugnación por error de la aceptación de la herencia tras el descubrimiento de una obligación de importe superior a los bienes de la herencia.

En el caso, tras la aceptación tácita de la herencia, cuestión no discutida, aparece un documento otorgado por la causante en el que, para dar cumplimiento a la voluntad de su difunto esposo, reconocía el derecho de unos sobrinos políticos a cobrar, a su fallecimiento, el valor de mercado de unas fincas que ella había recibido de su marido como usufructuaria con facultad de disposición y que, haciendo uso de tal facultad, había vendido. El valor de mercado de las citadas fincas resultaba muy superior al valor de los bienes de la herencia de la causante. Lo que se discute es si debe admitirse la nulidad por error vicio del consentimiento de dicha aceptación tácita. Esa es la acción ejercitada por el heredero con el fin de que, de la mencionada deuda, respondan únicamente los bienes de la causante.

La sentencia recurrida desestimó la demanda entendiendo que el heredero confirmó tácitamente su aceptación y que en cualquier caso el error padecido al aceptar no sería invalidante de la aceptación porque conocía los efectos de una aceptación pura.

Parte la Sala de que el art. 977 Código civil admite que a pesar del plazo previsto para informarse y reflexionar antes de aceptar o repudiar la herencia, el llamado puede emitir un consentimiento viciado y que la remisión que hace el precepto a los vicios del consentimiento comprende todos los supuestos de irregularidad en la formación del consentimiento previstos en el artículo 1265 y siguientes.

La singularidad del supuesto que da lugar a este recurso radica en el origen de la deuda, reconocida por la causante en un documento que debía surtir efecto después de su fallecimiento y en cuya virtud el contenido de la herencia se ha visto alterado de manera sustancial. Puesto que en la instancia se ha considerado probado que el llamado desconocía la deuda, la magnitud del importe en que se tasaron las fincas y, en consecuencia, la suma reclamada, es preciso concluir que, de haber conocido esa modificación sustancial del caudal, y que debería responder con sus propios bienes de la deuda, el llamado no hubiera aceptado la herencia de la causante.

El error que llevó al llamado a la herencia a realizar los actos de los que resulta su aceptación de la herencia debe ser calificado de determinante, esencial y, además, excusable, pues no puede apreciarse, a la vista de las circunstancias, que pudiera ser salvado con una diligencia normal. Por estas razones procede estimar el motivo del recurso de casación, pues, contra lo que entendió la sentencia recurrida, debe apreciarse que el error padecido por el actor ahora recurrente sí fue invalidante de su aceptación de la herencia.

INSTALACIÓN TUBO EXTRACCIÓN DE HUMOS PERMITIDO POR LOS ESTATUTOS

LA INSTALACIÓN DE UN TUBO DE EXTRACCIÓN DE HUMOS PERMITIDO POR LOS ESTATUTOS NO NECESITA AUTORIZACIÓN DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. SÓLO NOTIFICACIÓN. DIFERENCIA CON SERVIDUMBRE EN ELEMENTO COMÚN.

▶ STS 03/03/2021 ▶ Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas

Resumen: Por la propietaria de un elemento privativo se formuló demanda de juicio ordinario frente a la Comunidad de Propietarios solicitando la nulidad de los acuerdos relativos a la denegación de la instalación de una chimenea extractora de humos.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, pero la sentencia de segunda instancia estimó el recurso, declarando nulos los acuerdos (STS 10/3/2016), pues concluye que la instalación del tubo de extracción de humos es la única solución técnica para que el local de negocios sea destinado a la actividad que libremente le ha asignado su propietaria, por lo que los acuerdos de la junta denegando la autorización de la obra, contravienen lo establecido en los estatutos, en relación con la facultad de los propietarios de los locales comerciales, para instalar maquinarias de salida de humos, y toda vez que de dicha instalación, que no implica coste alguno para el resto de los propietarios, no produce molestia o perjuicio que sea constatable.

La Comunidad recurre en casación en base a los siguientes motivos:

1.Infracción de los arts. 17 y 7 LPH: Necesidad de acuerdo unánime de la Comunidad por discurrir la salida de humos a través de la fachada común.

2.Infracción de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, al no permitir la instalación de la salida de humos realizada por la actora por afectar a elementos comunes (las cuatro plantas de la fachada).

3.Infracción de los arts. 530 y 536 CC, en cuanto que la instalación de salida de humos realizada por la actora constituye una servidumbre en elemento común que provoca la modificación del título constitutivo y por lo tanto es necesaria la autorización unánime de la comunidad para su aprobación.

El TS desestima los 3 motivos sobre la base de los siguientes argumentos:

Los Estatutos permiten “…desarrollar en los locales toda clase de actividades comerciales o industriales, instalando motores o maquinarias sin más limitación de las que resulten de las ordenanzas municipales…””… podrán colocarse instalaciones de extracción de humos, aireación, ventilación o insonorización, instalaciones que habrá de sufragar a su costa el dueño del local…””…no podrá oponerse la Junta de Propietarios a estas instalaciones si de ellas no resulta molestia o perjuicio para nadie…».

De la doctrina jurisprudencial, contenida en las sentencias 306/2013, 158/2016, y 219/2016, se deduce que «es una cuestión resuelta contractualmente, ello significa que la cuestión está prevista y por tanto la instalación de la chimenea, con el consiguiente uso de la fachada es una cuestión estructural al margen de la competencia y decisión de la Junta de Propietarios y por tanto no requiere la autorización».

Por lo expuesto debemos concluir que los estatutos autorizaban las instalaciones de evacuación de humos, siendo un hecho probado que simplemente estaba anclada a la fachada, sin que se haya probado que afecte al forjado, constando que no produce molestia o perjuicio que sea constatable, al no perjudicar luces ni usos de los comuneros y sin que fuese precisa la autorización de la comunidad, la cual fue previamente informada antes de iniciar la instalación de la tubería.

Por último, alega la comunidad recurrente que se constituye una servidumbre en elemento común, argumento que también rechaza el TS pues como establece la sentencia 330/2011 «no se está examinando los derechos de un copropietario frente a otro de una finca contigua, sino… únicamente con el hecho de si, al afectar a elementos comunes, las obras realizadas precisaban o no el consentimiento de la comunidad de propietarios… «.

RESOLUCIONES DE JUSTICIA

QUORUM VALIDEZ ACUERDOS CONSEJO Y JUNTA

LA DISOLUCIÓN POR CAUSA LEGAL NO ESTÁ SUJETA A LAS POSIBLES MAYORÍAS REFORZADAS ESTATUTARIAS PORQUE ES UN ACTO DEBIDO.

▶ Resolución DGSJFP 28/07/2021 ▶ BOE: 06/08/2021

Resumen: Se presenta escritura de disolución y liquidación de una SL. La convocatoria la realiza un Consejo de Administración y es adoptada por la Junta por el 66,40% a favor y el 33,60% en contra. El Registrador pone dos defectos: Primero: Entiende que el Consejo no podía convocar la Junta, por ser deficitario. El recurrente alega que el acuerdo es tomado por cuatro de seis Consejeros por haber cesado los otros dos. En el Registro consta el cese de dos administradores, pero el Registrador se basa en que hay otro cese en una escritura que reseña, con lo cual el Consejo estaría compuesto actualmente por tres miembros y por tanto no puede alcanzarse la mayoría prevista para la válida adopción de acuerdos.

La DG entiende que efectivamente si hubiera sólo tres Consejeros, el Consejo sería deficitario. Pero ni en la escritura presentada, ni en el Registro consta el cese del tercer consejero, que se basa en una escritura no presentada al Registro. Por ello, en base al principio de que el Registrador solo puede basar su calificación en títulos presentados, la DG revoca este defecto.

Segundo: el Registrador entiende que el acuerdo de la Junta no alcanza el quorum establecido estatutariamente del 73%.

El recurrente alega que la disolución no es por acuerdo de la Junta, sino por causa legal de disolución por estar el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, según cuentas anuales que se aprueban en la propia Junta.

La DG entiende que en este caso, el acuerdo de la Junta es un acto debido y es suficiente la mayoría ordinaria del 198 LSC. Por ello revoca también este segundo defecto.

PAGO APLAZADO EN TRANSMISIONES OBLIGATORIAS DE PARTICIPACIONES

LA DG LO ADMITE PORQUE LA TRANSMISIÓN OBLIGATORIA EN ESTE CASO, ENTRA EN EL ÁMBITO DE LAS TRANSMISIONES VOLUNTARIAS POR ACTOS «INTER VIVOS» Y NO EN EL CAMPO DE LAS TRANSMISIONES FORZOSAS.

▶ Resolución DGSJFP 28/07/2021 ▶ BOE: 06/08/2021

Resumen: Se presenta escritura de elevación a público de acuerdos sociales modificando algunos preceptos estatutarios relativos, a las mayorías para adopción de acuerdos en junta general y al régimen de transmisión de participaciones sociales, así como la exclusión de socios.

En cuanto a acuerdos de la Junta: Los Estatutos establecen que para la adopción de cualquier acuerdo deberán concurrir, como mínimo, socios que representen más de la mitad de las participaciones sociales en que se divide el capital social»; y se añade que los acuerdos ordinarios (aquellos para los que la Ley o los mismos estatutos no reserven una mayoría reforzada) se adoptarán por mayoría simple, es decir más votos a favor que en contra siempre y cuando representen al menos más de la mitad de las participaciones sociales en que se divide el capital social.

El Registrador entiende que el artículo estatutario ha de dejar a salvo aquellos supuestos en que la LSC exige de forma imperativa la mayoría inferior de un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social (artículo 238 L.S.C. para la acción de responsabilidad de los administradores, y artículo 364 L.S.C. para la disolución de la sociedad por causa legal.

La DG confirma en este punto la calificación.

En cuanto al régimen de transmisión de participaciones sociales: Se establece en Estatutos la obligación de transmitir a determinados socios, así como la exclusión del socio que incumpla dicha obligación.

Entiende el Registrador que el pago del precio de adquisición de las participaciones en el supuesto de transmisión obligatoria no puede ser aplazado como máximo un año desde el día del otorgamiento de la escritura de transmisión. Ni en tal caso de exclusión del socio que incumpla esa obligación de transmitir, el reembolso de su participación puede hacerse de forma aplazada dentro del año siguiente al acuerdo de amortización de las mismas.

Y ello por la analogía de la transmisión obligatoria con la de exclusión del socio, donde el aplazamiento del pago en un año del precio de las participaciones resulta incompatible con el plazo establecido del 356.1 L.S.C. para reembolsar al socio excluido el valor de sus participaciones, sin que los estatutos puedan imponer al socio dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de las mismas.

El Registrador esgrime una Resolución de la DG en este punto. La DG dice, que dicha Resolución recayó para un caso de transmisión forzosa por embargo, por lo que el enfoque debe ser diferente.

La DG establece que, en de principio, no puede imponerse a los socios dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de sus participaciones, pero una aplicación excesivamente rigurosa de este principio puede dejar desprovisto el interés social a que responde la limitación legal y estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones. Por ello, concluye que siempre que no exista una norma legal que imponga el pago al contado, no deben ser rechazadas las cláusulas de aplazamiento que no contradigan los principios configuradores de la SL y resulten compatibles con la razonable composición de ambos como sucede con la ahora debatida, que se caracteriza por la moderación del plazo fijado.

En el caso de la presente, la obligación de transmisión se realiza como consecuencia de un derecho de adquisición preferente cuando alcanza un determinado porcentaje; por tanto, se enmarca en el ámbito de las transmisiones voluntarias por actos «inter vivos» y no en el campo de las transmisiones forzosas; y por ello no se le pueden trasladar automáticamente las cautelas de la exclusión de socio.

Por ello en este punto la DG estima el recurso y revoca la calificación.

MÚLTIPLE REPRESENTACIÓN EN CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES

NO EXISTE AUTOMÁTICAMENTE AUTOCONTRATACIÓN O MÚLTIPLE REPRESENTACIÓN PORQUE UNA PERSONA FÍSICA SEA FUNDADORA, Y TAMBIÉN LO SEA UNA PERSONA JURÍDICA DE LA CUAL EL PRIMERO ES ADMINISTRADOR.

▶ Resolución DGSJFP 21/07/2021 ▶ BOE: 05/08/2021

Resumen: Se constituye una SL, y una de las personas físicas otorgantes interviene en su propio nombre y derecho y, además, como administrador único de una de las dos sociedades fundadoras. Y a esa misma persona se la designa Administrador único de la nueva sociedad.

El Registrador entiende que se da un supuesto de autocontratación, y añade que el hecho de designarse a sí mismo como administrador de la nueva sociedad creada genera un conflicto de intereses entre representante y representado. La DG recuerda que no es lo mismo contemplar la situación de autocontratación, o de doble o múltiple representación, cuando se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, que cuando se trate de contratos asociativos, en los que concurren declaraciones convergentes para consecución de un fin común.

El propio concepto de negocio societario excluye en principio la confrontación de intereses de las partes que lo celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecución del fin social.

Deberá determinarse y concretarse dicho conflicto por parte del registrador, sin que pueda deducirse automáticamente su existencia por el simple hecho de que uno de los socios fundadores fuera una persona jurídica y hubiera sido representada por la persona física que también otorga le escritura como socio fundador.

Por todo ello estima el recurso y revoca la calificación.

RETRIBUCIÓN DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO CON FACULTADES EJECUTIVAS

TODOS LOS CONCEPTOS RETRIBUTIVOS DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS DEBEN CONSTAR EN ESTATUTOS; PERO PUEDEN REMITIRSE AL CONTRATO A CELEBRAR CON EL CONSEJO PARA VER CUÁLES DE ELLOS SE INCLUYEN ESPECÍFICAMENTE EN ESE CONTRATO.

▶ Resolución DGSJFP 07/07/2021 ▶ BOE: 26/07/2021

Resumen: En el artículo estatutario referente a la retribución de los administradores se establece cuando sean ejecutivos, que, será necesario que se celebre un contrato entre éste y la Sociedad que deberá ser aprobado previamente por el Consejo de Administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros y recoge prácticamente la dicción del 249 LSC.

El Registrador entiende que dicha remuneración debe ser aprobada por la junta general de la sociedad, de conformidad con lo previsto en los artículos 217 y 249 LSC y STS 26/02/2018.

La DG recuerda que en 2014 se reformó el artículo 249 LSC referente a la retribución de consejeros ejecutivos; en ellos se prevé que, cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas, será necesaria la celebración de un contrato previamente aprobado por el propio consejo con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, que deberá ser incorporado como anejo al acta de la sesión, a la que el designado deberá abstenerse a de asistir y votar, y se especifica que en tal contrato, que habrá de «ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» y deberán detallarse «todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro», de manera que «el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

En 2014 también se modificó la retribución de los consejeros ejecutivos de las sociedades cotizadas; y la doctrina mayoritaria interpretó que la competencia del consejo de administración para fijar las retribuciones de los consejeros ejecutivos regía tanto para las cotizadas como para las no cotizadas, criterio del que también ha compartido la DG en otras Resoluciones.

Posteriormente la STS de 26/02/2018, se apartó del criterio mayoritario diciendo que la relación entre el 217 y el 249 LSC no es alternativa, en el sentido de que los no ejecutivos se rijan por el 217 (y 218 uy 219 LSC) y los ejecutivos por el 249 LSC; sino que es cumulativo, es decir a los ejecutivos les afectan las normas generales de los artículos 217 a 219 (reserva estatutaria) además de lo dispuesto en el 249 LSC.

Es decir, el contenido del contrato celebrado entre el consejero ejecutivo y el Consejo ha de ajustarse al “marco estatutario” y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por acuerdo de la junta general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores.

No obstante, el propio TS establece que la atribución al Consejo de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido por el propio TS o la DGSJYFP. La STS de 2018 excluía totalmente la reserva estatutaria.

La DG acogiéndose a la flexibilidad patrocinada por el propio TS ha admitido que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre para que se detalle en este si se remunerará al consejero ejecutivo por todos o sólo por algunos de los conceptos fijados en los estatutos.

Por todo ello la DG admite el recurso y revoca la calificación.

INSCRIPCIÓN DEL CESE DE UNO DE LOS DOS ADMINISTRADORES SOLIDARIOS

NO ES NECESARIO NOMBRAR OTRO NI MODIFICAR EL RÉGIMEN DE REPRESENTACIÓN, YA QUE AÚN QUEDA UN CARGO VÁLIDAMENTE INSCRITO DE UN ADMINISTRADOR QUE PUEDE REPRESENTAR A LA SOCIEDAD.

▶ Resolución DGSJFP 28/06/2021 ▶ BOE: 21/07/2021

Resumen: En una sociedad con dos administradores solidarios, se cesa a uno, sin nombrar a otro, ni modificar el sistema de administración de dos administradores solidarios.

El Registrador entiende que hay que hacer ese nuevo nombramiento o modificar el sistema de representación.

La DG recuerda su doctrina que admite incluso la renuncia del único administrador único, siempre que convoque junta para nombramiento de uno nuevo.

Además, la Resolución de 12 de diciembre de 2012, ya permitió el cese de uno de los dos administradores solidarios (en aquel caso por unanimidad).

En el presente caso, el acuerdo es adoptado por junta general convocada con asistencia del 55% del capital social, adoptándose el acuerdo por unanimidad.

Ahora bien, de acuerdo con los estatutos sociales (que permite todos los sistemas legales) el cambio de estructura de administración no supone modificación estatutaria, por lo que el acuerdo podía ser adoptado sin necesidad de que concurran los requisitos precisos para dicha modificación de estatutos.

Por ello admite el recurso y revoca la calificación.

NUEVAS DUDAS DE IDENTIDAD AL TIEMPO DE LA CALIFICACIÓN

NO PUEDEN PLANTEARSE DUDAS DE IDENTIDAD AL TIEMPO DE LA CALIFICACIÓN, SALVO QUE EN LA TRAMITACIÓN HAYAN CAMBIADO LAS CIRCUNSTANCIAS O DATOS INICIALES.

▶ Resolución DGSJFP 22/06/2021 ▶ BOE: 08/07/2021

Resumen: Supuesto de hecho: Es objeto de este expediente decidir si procede la inscripción de un acta notarial que concluye un expediente de rectificación descriptiva de finca, habiendo recaído resolución del Centro Directivo en la que se concluyó la inscripción del mismo, una vez disipadas las dudas manifestadas en las distintas calificaciones del Registrador, anteriores a la calificación objeto del presente recurso. En esta última calificación vuelve a manifestar nuevas dudas de identidad.

Dudas de identidad. Las dudas de identidad deben manifestarse al tiempo de la expedición de la certificación, sin que sea pertinente plantear nuevas dudas al tiempo de la calificación, salvo que de la tramitación resulte un cambio en las circunstancias o datos que así lo determinen.

Doble inmatriculación. En este caso las dudas de identidad, planteadas al tiempo de la calificación, se refieren a un posible supuesto de doble inmatriculación de varias fincas registrales, constando ya en el Registro con anterioridad las mismas referencias catastrales en el folio de varias fincas registrales.

Caso concreto. Se estima el recurso por lo siguiente: la exigencia de calificación global y unitaria; la ausencia de manifestación de dudas de identidad en el momento procesal oportuno; la existencia previa de la constancia de asientos relativos a las referencias catastrales, los cuales están bajo la salvaguardia de los Tribunales; y la procedencia de iniciar el procedimiento, incluso de oficio, del art. 209 de la LH para subsanar la posible doble inmatriculación.

COMPETENCIA DEL MEDIADOR CONCURSAL PARA SOCIEDAD MERCANTIL (II)

PARA LA DESIGNACIÓN DE MEDIADOR CONCURSAL DE PERSONA JURÍDICA EMPRESARIA SON COMPETENTES TANTO EL REGISTRO MERCANTIL, COMO LA CÁMARA DE COMERCIO (II).

▶ Resolución DGSJFP 01/06/2021 ▶ BOE: 16/06/2021

Resumen: Resolución idéntica a otra publicación en el BOE del 10 de Junio de 2021.

Una SL solicita de la Cámara de Comercio la designación de mediador concursal. Cuando se presente la designación del mediador concursal por parte de la Cámara, el Registrador deniega la anotación porque entiende que el competente para tal designación es el Registro Mercantil.

Primero, la DG recuerda que hay que deslindar adecuadamente la actuación del registrador Mercantil cuando lo que se le solicita no es la práctica de un asiento en los libros a su cargo, sino el desarrollo del procedimiento de designación de mediador concursal. Determinadas funciones encomendadas legalmente al registrador se encuadran en las «otras funciones del Registro», a que se refiere el artículo 16.2 del Código de Comercio, funciones que son distintas de las relativas a la inscripción de los empresarios y sus actos.

De este modo, la decisión del registrador Mercantil en relación a la procedencia del nombramiento de un mediador concursal no tiene el carácter de calificación registral, sino que es un acuerdo adoptado por quien en este procedimiento regulado en los artículos 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil es la autoridad pública competente para resolver la solicitud. De aquí se derivan importantes consecuencias como son el escaso rigorismo formal del procedimiento, la existencia de un sistema de recursos distinto del previsto para la calificación registral, y la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo no previsto.

Sentado lo anterior y por lo que se refiere al fondo del asunto, la cuestión a dilucidar consiste en determinar si es competente la Cámara de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, para conocer del procedimiento de designación de mediador concursal cuando el solicitante es una sociedad mercantil, en este caso una SL. Y la DG dice rotundamente que sí a tenor del anterior 232.3 y actual 638 de la Ley Concursal que establece que las personas jurídicas pueden dirigir su solicitud al Registro Mercantil o a la Cámara de Comercio.

Si bien el actual artículo, como el anterior al establecer la competencia de las Cámaras de Comercio, hablan de personas jurídicas sin decir si son las empresarias o no, ya ha tenido ocasión de pronunciarse la DG entendiendo que se refiere a las son las inscribibles en el Registro Mercantil. Esta es la interpretación más lógica por simetría con la competencia para personas naturales empresarias y dada la finalidad de las Cámaras de Comercio, pues carecería de justificación atribuirle la competencia sobre las personas jurídicas no empresarias, que quedan fuera de su ámbito de competencia. Por ello, la DGSJYFP estima el recurso y revoca la nota.

CESE DEL SECRETARIO NO ADMINISTRADOR DEL CONSEJO DESIGNADO POR LA JUNTA

EL CONSEJO PUEDE CESAR AL SECRETARIO NO ADMINISTRADOR Y NOMBRAR OTRO NUEVO SI NO LO PROHÍBEN LOS ESTATUTOS.

▶ Resolución DGSJFP 24/05/2021 ▶ BOE: 10/06/2021

Resumen: Serán los estatutos y, a falta de previsión de éstos, el propio consejo de administración, por la libertad de auto organización que le confiere el artículo 245.2 de LSC, los llamados a regular el discernimiento del cargo de secretario y las funciones que le correspondan.

Dentro de esa libertad existe la posibilidad de que sea nombrada una persona ajena al Consejo, como lo reconoce el artículo 109.1.a) del RRM.

Por ello, salvo que otra cosa dispongan los estatutos o el propio acuerdo de nombramiento, éste de entenderse por tiempo indefinido sin que ello suponga ninguna vinculación para la sociedad pues siempre podrá el consejo de administración acordar su remoción por simple mayoría. Por tanto, debe reconocerse a este órgano la facultad revocatoria respecto del cargo de secretario no consejero y, en caso de haberla ejercitado, debe también reconocérsele competencia para designar una persona que desempeñe tal cargo.

En el presente caso, la disposición estatutaria debatida, según su propio contenido literal, no impide que el consejo de administración remueva del cargo a quien haya sido designado secretario no consejero ni, en cualquier caso en que dicho cargo se halle vacante, designar a otra persona para que lo desempeñe. Por ello admite el recurso y revoca la calificación.

Reformas a valorar, Sentencias y Resoluciones de la DGSJFP

REFORMAS A VALORAR

INSTRUCCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA, SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS PROCEDIMIENTOS DEL REGISTRO CIVIL

INSTRUCCIÓN DE 9 DE JULIO DE 2021, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA, SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS PROCEDIMIENTOS DEL REGISTRO CIVIL TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 20/2011, DE 21 DE JULIO, DEL REGISTRO CIVIL.

BOE: 20/07/2021

Resumen: La presente Instrucción establece indicaciones para los Encargados de los Registros Civiles y personal al servicio de dicho servicio público en cuanto al traslado de expedientes gubernativos e intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos del Registro Civil, con independencia de la situación de puesta en marcha o no de DICIREG en que se encuentren.

Modifica también la Instrucción de esta Dirección General, de 3 de junio de 2021, para adaptarla a esta nueva situación en relación con la referida intervención del Ministerio Fiscal.

LEY DE MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y LUCHA CONTRA EL FRAUDE FISCAL

LEY 11/2021, DE 9 DE JULIO, DE MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y LUCHA CONTRA EL FRAUDE FISCAL, DE TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA (UE) 2016/1164, DEL CONSEJO, DE 12 DE JULIO DE 2016.

BOE: 10/07/2021

Resumen: Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego.

Artículo primero. Modificación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Artículo segundo. Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo. Artículo tercero. Modificación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

«Artículo 36. Transmisiones a título lucrativo. Cuando la adquisición o la transmisión hubiera sido a título lucrativo se aplicarán las reglas del artículo anterior, tomando por importe real de los valores respectivos aquellos que resulten de la aplicación de las normas del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, sin que puedan exceder del valor de mercado. No obstante, en las adquisiciones lucrativas por causa de muerte derivadas de contratos o pactos sucesorios con efectos de presente, el beneficiario de los mismos que transmitiera, antes del transcurso de cinco años desde la celebración del pacto sucesorio o del fallecimiento del causante, si fuera anterior, los bienes adquiridos, se subrogará en la posición de este, respecto al valor y fecha de adquisición de aquellos, cuando este valor fuera inferior al previsto en el párrafo anterior.

En las adquisiciones lucrativas, a que se refiere la letra c) del apartado 3 del artículo 33 de esta Ley, el donatario se subrogará en la posición del donante respecto de los valores y fechas de adquisición de dichos bienes.»

Artículo cuarto. Modificación de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Artículo 9. Base imponible. Artículo 12. Cargas deducibles. Artículo 16. Cargas deducibles. Artículo 30. Acumulación de donaciones y contratos y pactos sucesorios.

Artículo quinto. Modificación de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.

Artículo sexto. Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

Artículo séptimo. Modificación del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. Se modifica el artículo 314 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que queda redactado de la siguiente forma: «Artículo 314. Exención del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Artículo octavo. Modificación de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido. Artículo decimotercero. Modificación de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Artículo decimocuarto. Modificación del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo. Artículo decimonoveno. Modificación de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862. Se modifican los artículos 23 y 24.

La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». No obstante excepciones.

SENTENCIAS CON RESONANCIA

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA SIN INDEFENSIÓN

EL TC ESTIMA QUE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA IMPIDE EL CONTROL JUDICIAL DE UNA DILIGENCIA DE LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 454 BIS.1, PÁRRAFO 1º, LEC: CREACIÓN DE UN ESPACIO INMUNE AL CONTROL JURISDICCIONAL.

▶ STS 15/03/2021 ▶ Ponente: Alfredo Montoya Melgar

Resumen: El TC resuelve un recurso de amparo dirigido contra una diligencia de ordenación de 25-01-2019 dictada por la letrada de la administración de justicia, (en lo sucesivo LEA), del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Tafalla, (en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales), por la que se acordó unir a los autos, sin efecto alguno, un escrito presentado por la recurrente en amparo contra el decreto de la citada LEA por el que se desestimó un recurso de reposición interpuesto contra un decreto anterior de la misma.

La recurrente alegó la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), porque consideró que la resolución impugnada había impedido el control judicial de una resolución de la LEA, vulnerando la doctrina del TC.

Entrando en el asunto, señala el TC que, aunque el art. 454 bis.1, párrafo 1º, LEC dispone que “contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión, necesariamente, en la primera audiencia ante el tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera posible por el estado de los autos, se podrá solicitar mediante escrito antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella”, ya su STC 15/2020, de 28-01, declaró la inconstitucionalidad y nulidad de dicho precepto por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva. En dicha sentencia el TC dictaminó que el precepto cuestionado vulneraba dicho derecho y ello porque creaba un régimen de impugnación de las decisiones de los letrados de la administración de justicia generador de un espacio inmune al control jurisdiccional; en coherencia con ello en dicha sentencia declaró su inconstitucionalidad y nulidad debiendo usarse frente al decreto del letrado el recurso directo de revisión.

Expuesto lo anterior, prosigue el TC, estos mismos razonamientos de la STC 15/2020 que determinaron la nulidad del párrafo primero del art. 454.bis.1 LEC son los que deben, en este supuesto, conducir a estimar el recurso de amparo que motiva esta sentencia. Como manifiesta el TC en este caso nos encontramos, también, ante una decisión del LEA que concierne a cuestiones relevantes en el marco del proceso, pues de ella despendía la resolución del pleito, y que, sin embargo, quedaron excluidas de respuesta del titular de la potestad jurisdiccional; por ello, (y siguiendo la doctrina expuesta), el TC estima la queja de la recurrente y concede el amparo solicitado, con declaración de nulidad de la diligencia impugnada y con obligación de retrotraer las actuaciones para que el órgano judicial le confiera la posibilidad de interponer recurso de revisión frente al decreto cuestionado.

IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. CONFLICTO DE INTERESES

EL VOTO EMITIDO POR QUIEN SE ENCONTRABA EN CONFLICTO DE INTERESES CON LA SOCIEDAD FUE DECISIVO PARA LA ADOPCIÓN DE UN ACUERDO IMPUGNABLE POR LESIONAR EL INTERÉS SOCIAL A MENOS QUE LA PROPIA SOCIEDAD DEMUESTRE LA INEXISTENCIA DE LESIÓN.

▶ STS 13/05/2021 ▶ Ponente: Ignacio Sancho Gargallo

Resumen: “Eslinga Sanitaria SL” celebra junta general aprobando, entre otros, dos acuerdos relativos a la retribución de la administradora y al sueldo de la directora general, cargos que recaen en la misma persona que es, además, socio único de una entidad unipersonal, “Aysel SLU”, a su vez socio de la primera. Terminada la Junta otros dos socios impugnan los acuerdos citados estimando la impugnación el juzgado mercantil por infracción del derecho de información; la sentencia fue objeto de recurso de apelación ante la AP y frente a la sentencia dictada la sociedad demandada, “Eslinga Sanitaria SL”, interpone recurso de casación ante el TS basado en los siguientes motivos: 1.- Infracción, por interpretación errónea e inaplicación de los arts. 28 y 217.3 LSC, pues la sentencia de la AP resuelve que el acuerdo sobre retribución del cargo de administrador ha de adoptarse al inicio de cada ejercicio ya que lo contrario vulneraria los estatutos. El TS admite el motivo considerando que el acuerdo sobre remuneración de la administradora es válido pues los estatutos de la entidad no exigen que la fijación de la misma haya de hacerse al comienzo del ejercicio y del art. 217.3LSC resulta que lo relevante en este punto es que la junta preste su conformidad durante el ejercicio.

2.- Infracción, por interpretación errónea e inaplicación de los arts. 190.1c), 220 y 230.2.2º LSC. El TS desestima el motivo. Se centra la controversia en si el deber de abstención del art. 190LSC puede interpretarse extensivamente y por tanto si alcanza a la sociedad “Aysel SLU” de la que la administradora es socia única, por la existencia de conflicto de intereses entre esta última y la sociedad ya que el acuerdo impugnado le “concede un derecho” al asignarle un sueldo. El TS señala que el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto pues lo relevante es que no puede intervenir en una votación sobre un asunto quien detente el interés extrasocial en conflicto con el interés social. En este caso, conforme al art. 190-3 LSC, el voto emitido por quien se encontraba en conflicto de intereses con la sociedad fue decisivo para la adopción del acuerdo que puede ser impugnado por lesionar el interés social a menos que la propia sociedad demuestre la inexistencia de lesión. La sociedad demandada no solo no ha justificado la razonabilidad del acuerdo, sino que lo acreditado en la instancia demuestra lo contrario; el incremento de sueldo de la directora general y el de administradora única, que es la misma persona, conlleva una carga económica para la sociedad que, aunque pueda ser soportada por la entidad, favorece desproporcionadamente a quien controla la mayoría de la sociedad en detrimento de la minoría.

NATURALEZA Y EFECTOS DE LA ANOTACIÓN DE EMBARGO. SUCESIÓN PROCESAL

CESIÓN DE UN CRÉDITO DURANTE LA RECLAMACIÓN EN PROCEDIMIENTO EJECUTIVO DESPUÉS DE PRACTICADA LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO, LA SUCESIÓN PROCESAL LEGITIMA AL CESIONARIO PARA CONTINUAR LA EJECUCIÓN. NATURALEZA DEL EMBARGO Y EFECTOS.

▶ STS 20/04/2021 ▶ Ponente: Juan Díaz Fraile

Resumen: En el procedimiento de ejecución a favor de un banco se decreta el embargo de una finca, se anota el mismo y posteriormente se cede el crédito y se aprueba la sucesión procesal del cesionario; al mismo tiempo se embarga la misma finca a favor de la TGSS y se anota el segundo embargo. En el segundo procedimiento se subasta, adjudica y se inscribe la finca a favor de los demandados estando aún vigente la anotación del primer procedimiento; poco después la anotación caduca y es cancelada al ser denegada su prórroga. El cesionario del crédito que originó el primer embargo interpone demanda solicitando que la adjudicación no sea oponible a terceros y que el primer procedimiento pueda continuar quedando la finca embargada afecta a las responsabilidades que se reclamaban. El juzgado estima la demanda pero, interpuesto recurso de apelación por los adjudicatarios, la AP lo estima. Así el demandante, cesionario, frente a esta sentencia, interpone recurso de casación ante el TS basado en los siguientes motivos:

1.- Infracción de los arts 1526 y 1528 CC respecto a los efectos de la cesión de créditos al exigir la sentencia apelada la previa inscripción registral del cesionario. Señala el TS que la cesión de créditos es un contrato traslativo, perfeccionado por el mero consentimiento entre las partes, sin necesidad de acto de entrega o traspaso posesorio; no precisa del consentimiento del deudor ni su conocimiento. El cesionario adquiere el crédito con el contenido que tenía en su origen y comprende todos los derechos accesorios del mismo, incluido el embargo, ya trabado en el momento de la cesión, en un procedimiento ejecutivo, contra bienes o derechos del deudor. No precisa la previa inscripción a favor del acreedor ejecutante en relación con la inscripción del decreto de adjudicación como sí lo requeriría la cesión de un crédito hipotecario.

2.- Infracción del art. 71 LH y de la doctrina sobre la naturaleza del embargo, sus efectos y la falta de carácter constitutivo de su anotación. Recuerda el TS que el embargo es una “afectación” de unos bienes concretos a un proceso con la finalidad de proporcionar al juez los medios necesarios para llevar a normal término una ejecución procesal; así lo que accede al Registro, mediante su anotación preventiva, como medida cautelar, asegurativa y de publicidad no es el crédito cuyo cobro se pretende sino el embargo mismo, impidiendo que terceros adquirentes posteriores al embargo puedan quedar protegidos por la fe pública registral en el momento en que se realice la adjudicación. La anotación de embargo no es constitutiva pues el embargo existe desde que el juez lo decreta.

3.- Vulneración de los arts. 34 y 38 LH respecto a la condición de los demandados como terceros de buena fe. Señala el TS que, la anotación de embargo, mientras está vigente, sujeta la titularidad de los bienes objeto de la misma al resultado del proceso en que se haya decretado frente a transmisiones, cargas o gravámenes posteriores, es decir, no cierra el Registro. En este caso, los adjudicatarios en el procedimiento administrativo posterior son terceros poseedores porque su derecho nació después del primer embargo y de la anotación preventiva decretada en el procedimiento judicial de ejecución a favor de los demandantes como sucesores procesales del acreedor inicial. Sin embargo, no son terceros protegidos por los arts. 32 y 34 LH pues éstos exigen buena fe en el adquirente, circunstancia que no se presume pues la adquisición e inscripción a favor de los demandados se produjo durante la vigencia de la anotación preventiva anterior cuando el Registro publica la posible causa de resolución de su derecho. Así el TS estima el recurso de casación interpuesto por los demandantes.

NULIDAD POR ERROR VICIO DEL CONSENTIMIENTO EN ACEPTACIÓN TÁCITA HERENCIA

A PESAR DEL PLAZO PREVISTO PARA INFORMARSE Y REFLEXIONAR ANTES DE ACEPTAR LA HERENCIA, EL LLAMADO PUEDE EMITIR UN CONSENTIMIENTO VICIADO QUE LA INVALIDE POR EL DESCUBRIMIENTO POSTERIOR DE UNA OBLIGACIÓN DE IMPORTE SUPERIOR A LOS BIENES DE LA HERENCIA.

▶ STS 15/03/2021 ▶ Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán

Resumen: Se plantea como cuestión jurídica en el presente supuesto la impugnación por error de la aceptación de la herencia tras el descubrimiento de una obligación de importe superior a los bienes de la herencia.

En el caso, tras la aceptación tácita de la herencia, cuestión no discutida, aparece un documento otorgado por la causante en el que, para dar cumplimiento a la voluntad de su difunto esposo, reconocía el derecho de unos sobrinos políticos a cobrar, a su fallecimiento, el valor de mercado de unas fincas que ella había recibido de su marido como usufructuaria con facultad de disposición y que, haciendo uso de tal facultad, había vendido. El valor de mercado de las citadas fincas resultaba muy superior al valor de los bienes de la herencia de la causante. Lo que se discute es si debe admitirse la nulidad por error vicio del consentimiento de dicha aceptación tácita. Esa es la acción ejercitada por el heredero con el fin de que, de la mencionada deuda, respondan únicamente los bienes de la causante.

La sentencia recurrida desestimó la demanda entendiendo que el heredero confirmó tácitamente su aceptación y que en cualquier caso el error padecido al aceptar no sería invalidante de la aceptación porque conocía los efectos de una aceptación pura.

Parte la Sala de que el art. 977 Código civil admite que a pesar del plazo previsto para informarse y reflexionar antes de aceptar o repudiar la herencia, el llamado puede emitir un consentimiento viciado y que la remisión que hace el precepto a los vicios del consentimiento comprende todos los supuestos de irregularidad en la formación del consentimiento previstos en el artículo 1265 y siguientes.

La singularidad del supuesto que da lugar a este recurso radica en el origen de la deuda, reconocida por la causante en un documento que debía surtir efecto después de su fallecimiento y en cuya virtud el contenido de la herencia se ha visto alterado de manera sustancial. Puesto que en la instancia se ha considerado probado que el llamado desconocía la deuda, la magnitud del importe en que se tasaron las fincas y, en consecuencia, la suma reclamada, es preciso concluir que, de haber conocido esa modificación sustancial del caudal, y que debería responder con sus propios bienes de la deuda, el llamado no hubiera aceptado la herencia de la causante.

El error que llevó al llamado a la herencia a realizar los actos de los que resulta su aceptación de la herencia debe ser calificado de determinante, esencial y, además, excusable, pues no puede apreciarse, a la vista de las circunstancias, que pudiera ser salvado con una diligencia normal. Por estas razones procede estimar el motivo del recurso de casación, pues, contra lo que entendió la sentencia recurrida, debe apreciarse que el error padecido por el actor ahora recurrente sí fue invalidante de su aceptación de la herencia.

INSTALACIÓN TUBO EXTRACCIÓN DE HUMOS PERMITIDO POR LOS ESTATUTOS

LA INSTALACIÓN DE UN TUBO DE EXTRACCIÓN DE HUMOS PERMITIDO POR LOS ESTATUTOS NO NECESITA AUTORIZACIÓN DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. SÓLO NOTIFICACIÓN. DIFERENCIA CON SERVIDUMBRE EN ELEMENTO COMÚN.

▶ STS 03/03/2021 ▶ Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas

Resumen: Por la propietaria de un elemento privativo se formuló demanda de juicio ordinario frente a la Comunidad de Propietarios solicitando la nulidad de los acuerdos relativos a la denegación de la instalación de una chimenea extractora de humos.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, pero la sentencia de segunda instancia estimó el recurso, declarando nulos los acuerdos (STS 10/3/2016), pues concluye que la instalación del tubo de extracción de humos es la única solución técnica para que el local de negocios sea destinado a la actividad que libremente le ha asignado su propietaria, por lo que los acuerdos de la junta denegando la autorización de la obra, contravienen lo establecido en los estatutos, en relación con la facultad de los propietarios de los locales comerciales, para instalar maquinarias de salida de humos, y toda vez que de dicha instalación, que no implica coste alguno para el resto de los propietarios, no produce molestia o perjuicio que sea constatable.

La Comunidad recurre en casación en base a los siguientes motivos:

1.Infracción de los arts. 17 y 7 LPH: Necesidad de acuerdo unánime de la Comunidad por discurrir la salida de humos a través de la fachada común.

2.Infracción de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, al no permitir la instalación de la salida de humos realizada por la actora por afectar a elementos comunes (las cuatro plantas de la fachada).

3.Infracción de los arts. 530 y 536 CC, en cuanto que la instalación de salida de humos realizada por la actora constituye una servidumbre en elemento común que provoca la modificación del título constitutivo y por lo tanto es necesaria la autorización unánime de la comunidad para su aprobación.

El TS desestima los 3 motivos sobre la base de los siguientes argumentos:

Los Estatutos permiten “…desarrollar en los locales toda clase de actividades comerciales o industriales, instalando motores o maquinarias sin más limitación de las que resulten de las ordenanzas municipales…””… podrán colocarse instalaciones de extracción de humos, aireación, ventilación o insonorización, instalaciones que habrá de sufragar a su costa el dueño del local…””…no podrá oponerse la Junta de Propietarios a estas instalaciones si de ellas no resulta molestia o perjuicio para nadie…».

De la doctrina jurisprudencial, contenida en las sentencias 306/2013, 158/2016, y 219/2016, se deduce que «es una cuestión resuelta contractualmente, ello significa que la cuestión está prevista y por tanto la instalación de la chimenea, con el consiguiente uso de la fachada es una cuestión estructural al margen de la competencia y decisión de la Junta de Propietarios y por tanto no requiere la autorización».

Por lo expuesto debemos concluir que los estatutos autorizaban las instalaciones de evacuación de humos, siendo un hecho probado que simplemente estaba anclada a la fachada, sin que se haya probado que afecte al forjado, constando que no produce molestia o perjuicio que sea constatable, al no perjudicar luces ni usos de los comuneros y sin que fuese precisa la autorización de la comunidad, la cual fue previamente informada antes de iniciar la instalación de la tubería.

Por último, alega la comunidad recurrente que se constituye una servidumbre en elemento común, argumento que también rechaza el TS pues como establece la sentencia 330/2011 «no se está examinando los derechos de un copropietario frente a otro de una finca contigua, sino… únicamente con el hecho de si, al afectar a elementos comunes, las obras realizadas precisaban o no el consentimiento de la comunidad de propietarios… «.

RESOLUCIONES DE JUSTICIA

QUORUM VALIDEZ ACUERDOS CONSEJO Y JUNTA

LA DISOLUCIÓN POR CAUSA LEGAL NO ESTÁ SUJETA A LAS POSIBLES MAYORÍAS REFORZADAS ESTATUTARIAS PORQUE ES UN ACTO DEBIDO.

▶ Resolución DGSJFP 28/07/2021 ▶ BOE: 06/08/2021

Resumen: Se presenta escritura de disolución y liquidación de una SL. La convocatoria la realiza un Consejo de Administración y es adoptada por la Junta por el 66,40% a favor y el 33,60% en contra. El Registrador pone dos defectos: Primero: Entiende que el Consejo no podía convocar la Junta, por ser deficitario. El recurrente alega que el acuerdo es tomado por cuatro de seis Consejeros por haber cesado los otros dos. En el Registro consta el cese de dos administradores, pero el Registrador se basa en que hay otro cese en una escritura que reseña, con lo cual el Consejo estaría compuesto actualmente por tres miembros y por tanto no puede alcanzarse la mayoría prevista para la válida adopción de acuerdos.

La DG entiende que efectivamente si hubiera sólo tres Consejeros, el Consejo sería deficitario. Pero ni en la escritura presentada, ni en el Registro consta el cese del tercer consejero, que se basa en una escritura no presentada al Registro. Por ello, en base al principio de que el Registrador solo puede basar su calificación en títulos presentados, la DG revoca este defecto.

Segundo: el Registrador entiende que el acuerdo de la Junta no alcanza el quorum establecido estatutariamente del 73%.

El recurrente alega que la disolución no es por acuerdo de la Junta, sino por causa legal de disolución por estar el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, según cuentas anuales que se aprueban en la propia Junta.

La DG entiende que en este caso, el acuerdo de la Junta es un acto debido y es suficiente la mayoría ordinaria del 198 LSC. Por ello revoca también este segundo defecto.

PAGO APLAZADO EN TRANSMISIONES OBLIGATORIAS DE PARTICIPACIONES

LA DG LO ADMITE PORQUE LA TRANSMISIÓN OBLIGATORIA EN ESTE CASO, ENTRA EN EL ÁMBITO DE LAS TRANSMISIONES VOLUNTARIAS POR ACTOS «INTER VIVOS» Y NO EN EL CAMPO DE LAS TRANSMISIONES FORZOSAS.

▶ Resolución DGSJFP 28/07/2021 ▶ BOE: 06/08/2021

Resumen: Se presenta escritura de elevación a público de acuerdos sociales modificando algunos preceptos estatutarios relativos, a las mayorías para adopción de acuerdos en junta general y al régimen de transmisión de participaciones sociales, así como la exclusión de socios.

En cuanto a acuerdos de la Junta: Los Estatutos establecen que para la adopción de cualquier acuerdo deberán concurrir, como mínimo, socios que representen más de la mitad de las participaciones sociales en que se divide el capital social»; y se añade que los acuerdos ordinarios (aquellos para los que la Ley o los mismos estatutos no reserven una mayoría reforzada) se adoptarán por mayoría simple, es decir más votos a favor que en contra siempre y cuando representen al menos más de la mitad de las participaciones sociales en que se divide el capital social.

El Registrador entiende que el artículo estatutario ha de dejar a salvo aquellos supuestos en que la LSC exige de forma imperativa la mayoría inferior de un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social (artículo 238 L.S.C. para la acción de responsabilidad de los administradores, y artículo 364 L.S.C. para la disolución de la sociedad por causa legal.

La DG confirma en este punto la calificación.

En cuanto al régimen de transmisión de participaciones sociales: Se establece en Estatutos la obligación de transmitir a determinados socios, así como la exclusión del socio que incumpla dicha obligación.

Entiende el Registrador que el pago del precio de adquisición de las participaciones en el supuesto de transmisión obligatoria no puede ser aplazado como máximo un año desde el día del otorgamiento de la escritura de transmisión. Ni en tal caso de exclusión del socio que incumpla esa obligación de transmitir, el reembolso de su participación puede hacerse de forma aplazada dentro del año siguiente al acuerdo de amortización de las mismas.

Y ello por la analogía de la transmisión obligatoria con la de exclusión del socio, donde el aplazamiento del pago en un año del precio de las participaciones resulta incompatible con el plazo establecido del 356.1 L.S.C. para reembolsar al socio excluido el valor de sus participaciones, sin que los estatutos puedan imponer al socio dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de las mismas.

El Registrador esgrime una Resolución de la DG en este punto. La DG dice, que dicha Resolución recayó para un caso de transmisión forzosa por embargo, por lo que el enfoque debe ser diferente.

La DG establece que, en de principio, no puede imponerse a los socios dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de sus participaciones, pero una aplicación excesivamente rigurosa de este principio puede dejar desprovisto el interés social a que responde la limitación legal y estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones. Por ello, concluye que siempre que no exista una norma legal que imponga el pago al contado, no deben ser rechazadas las cláusulas de aplazamiento que no contradigan los principios configuradores de la SL y resulten compatibles con la razonable composición de ambos como sucede con la ahora debatida, que se caracteriza por la moderación del plazo fijado.

En el caso de la presente, la obligación de transmisión se realiza como consecuencia de un derecho de adquisición preferente cuando alcanza un determinado porcentaje; por tanto, se enmarca en el ámbito de las transmisiones voluntarias por actos «inter vivos» y no en el campo de las transmisiones forzosas; y por ello no se le pueden trasladar automáticamente las cautelas de la exclusión de socio.

Por ello en este punto la DG estima el recurso y revoca la calificación.

MÚLTIPLE REPRESENTACIÓN EN CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES

NO EXISTE AUTOMÁTICAMENTE AUTOCONTRATACIÓN O MÚLTIPLE REPRESENTACIÓN PORQUE UNA PERSONA FÍSICA SEA FUNDADORA, Y TAMBIÉN LO SEA UNA PERSONA JURÍDICA DE LA CUAL EL PRIMERO ES ADMINISTRADOR.

▶ Resolución DGSJFP 21/07/2021 ▶ BOE: 05/08/2021

Resumen: Se constituye una SL, y una de las personas físicas otorgantes interviene en su propio nombre y derecho y, además, como administrador único de una de las dos sociedades fundadoras. Y a esa misma persona se la designa Administrador único de la nueva sociedad.

El Registrador entiende que se da un supuesto de autocontratación, y añade que el hecho de designarse a sí mismo como administrador de la nueva sociedad creada genera un conflicto de intereses entre representante y representado. La DG recuerda que no es lo mismo contemplar la situación de autocontratación, o de doble o múltiple representación, cuando se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, que cuando se trate de contratos asociativos, en los que concurren declaraciones convergentes para consecución de un fin común.

El propio concepto de negocio societario excluye en principio la confrontación de intereses de las partes que lo celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecución del fin social.

Deberá determinarse y concretarse dicho conflicto por parte del registrador, sin que pueda deducirse automáticamente su existencia por el simple hecho de que uno de los socios fundadores fuera una persona jurídica y hubiera sido representada por la persona física que también otorga le escritura como socio fundador.

Por todo ello estima el recurso y revoca la calificación.

RETRIBUCIÓN DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO CON FACULTADES EJECUTIVAS

TODOS LOS CONCEPTOS RETRIBUTIVOS DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS DEBEN CONSTAR EN ESTATUTOS; PERO PUEDEN REMITIRSE AL CONTRATO A CELEBRAR CON EL CONSEJO PARA VER CUÁLES DE ELLOS SE INCLUYEN ESPECÍFICAMENTE EN ESE CONTRATO.

▶ Resolución DGSJFP 07/07/2021 ▶ BOE: 26/07/2021

Resumen: En el artículo estatutario referente a la retribución de los administradores se establece cuando sean ejecutivos, que, será necesario que se celebre un contrato entre éste y la Sociedad que deberá ser aprobado previamente por el Consejo de Administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros y recoge prácticamente la dicción del 249 LSC.

El Registrador entiende que dicha remuneración debe ser aprobada por la junta general de la sociedad, de conformidad con lo previsto en los artículos 217 y 249 LSC y STS 26/02/2018.

La DG recuerda que en 2014 se reformó el artículo 249 LSC referente a la retribución de consejeros ejecutivos; en ellos se prevé que, cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas, será necesaria la celebración de un contrato previamente aprobado por el propio consejo con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, que deberá ser incorporado como anejo al acta de la sesión, a la que el designado deberá abstenerse a de asistir y votar, y se especifica que en tal contrato, que habrá de «ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» y deberán detallarse «todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro», de manera que «el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

En 2014 también se modificó la retribución de los consejeros ejecutivos de las sociedades cotizadas; y la doctrina mayoritaria interpretó que la competencia del consejo de administración para fijar las retribuciones de los consejeros ejecutivos regía tanto para las cotizadas como para las no cotizadas, criterio del que también ha compartido la DG en otras Resoluciones.

Posteriormente la STS de 26/02/2018, se apartó del criterio mayoritario diciendo que la relación entre el 217 y el 249 LSC no es alternativa, en el sentido de que los no ejecutivos se rijan por el 217 (y 218 uy 219 LSC) y los ejecutivos por el 249 LSC; sino que es cumulativo, es decir a los ejecutivos les afectan las normas generales de los artículos 217 a 219 (reserva estatutaria) además de lo dispuesto en el 249 LSC.

Es decir, el contenido del contrato celebrado entre el consejero ejecutivo y el Consejo ha de ajustarse al “marco estatutario” y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por acuerdo de la junta general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores.

No obstante, el propio TS establece que la atribución al Consejo de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido por el propio TS o la DGSJYFP. La STS de 2018 excluía totalmente la reserva estatutaria.

La DG acogiéndose a la flexibilidad patrocinada por el propio TS ha admitido que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre para que se detalle en este si se remunerará al consejero ejecutivo por todos o sólo por algunos de los conceptos fijados en los estatutos.

Por todo ello la DG admite el recurso y revoca la calificación.

INSCRIPCIÓN DEL CESE DE UNO DE LOS DOS ADMINISTRADORES SOLIDARIOS

NO ES NECESARIO NOMBRAR OTRO NI MODIFICAR EL RÉGIMEN DE REPRESENTACIÓN, YA QUE AÚN QUEDA UN CARGO VÁLIDAMENTE INSCRITO DE UN ADMINISTRADOR QUE PUEDE REPRESENTAR A LA SOCIEDAD.

▶ Resolución DGSJFP 28/06/2021 ▶ BOE: 21/07/2021

Resumen: En una sociedad con dos administradores solidarios, se cesa a uno, sin nombrar a otro, ni modificar el sistema de administración de dos administradores solidarios.

El Registrador entiende que hay que hacer ese nuevo nombramiento o modificar el sistema de representación.

La DG recuerda su doctrina que admite incluso la renuncia del único administrador único, siempre que convoque junta para nombramiento de uno nuevo.

Además, la Resolución de 12 de diciembre de 2012, ya permitió el cese de uno de los dos administradores solidarios (en aquel caso por unanimidad).

En el presente caso, el acuerdo es adoptado por junta general convocada con asistencia del 55% del capital social, adoptándose el acuerdo por unanimidad.

Ahora bien, de acuerdo con los estatutos sociales (que permite todos los sistemas legales) el cambio de estructura de administración no supone modificación estatutaria, por lo que el acuerdo podía ser adoptado sin necesidad de que concurran los requisitos precisos para dicha modificación de estatutos.

Por ello admite el recurso y revoca la calificación.

NUEVAS DUDAS DE IDENTIDAD AL TIEMPO DE LA CALIFICACIÓN

NO PUEDEN PLANTEARSE DUDAS DE IDENTIDAD AL TIEMPO DE LA CALIFICACIÓN, SALVO QUE EN LA TRAMITACIÓN HAYAN CAMBIADO LAS CIRCUNSTANCIAS O DATOS INICIALES.

▶ Resolución DGSJFP 22/06/2021 ▶ BOE: 08/07/2021

Resumen: Supuesto de hecho: Es objeto de este expediente decidir si procede la inscripción de un acta notarial que concluye un expediente de rectificación descriptiva de finca, habiendo recaído resolución del Centro Directivo en la que se concluyó la inscripción del mismo, una vez disipadas las dudas manifestadas en las distintas calificaciones del Registrador, anteriores a la calificación objeto del presente recurso. En esta última calificación vuelve a manifestar nuevas dudas de identidad.

Dudas de identidad. Las dudas de identidad deben manifestarse al tiempo de la expedición de la certificación, sin que sea pertinente plantear nuevas dudas al tiempo de la calificación, salvo que de la tramitación resulte un cambio en las circunstancias o datos que así lo determinen.

Doble inmatriculación. En este caso las dudas de identidad, planteadas al tiempo de la calificación, se refieren a un posible supuesto de doble inmatriculación de varias fincas registrales, constando ya en el Registro con anterioridad las mismas referencias catastrales en el folio de varias fincas registrales.

Caso concreto. Se estima el recurso por lo siguiente: la exigencia de calificación global y unitaria; la ausencia de manifestación de dudas de identidad en el momento procesal oportuno; la existencia previa de la constancia de asientos relativos a las referencias catastrales, los cuales están bajo la salvaguardia de los Tribunales; y la procedencia de iniciar el procedimiento, incluso de oficio, del art. 209 de la LH para subsanar la posible doble inmatriculación.

COMPETENCIA DEL MEDIADOR CONCURSAL PARA SOCIEDAD MERCANTIL (II)

PARA LA DESIGNACIÓN DE MEDIADOR CONCURSAL DE PERSONA JURÍDICA EMPRESARIA SON COMPETENTES TANTO EL REGISTRO MERCANTIL, COMO LA CÁMARA DE COMERCIO (II).

▶ Resolución DGSJFP 01/06/2021 ▶ BOE: 16/06/2021

Resumen: Resolución idéntica a otra publicación en el BOE del 10 de Junio de 2021.

Una SL solicita de la Cámara de Comercio la designación de mediador concursal. Cuando se presente la designación del mediador concursal por parte de la Cámara, el Registrador deniega la anotación porque entiende que el competente para tal designación es el Registro Mercantil.

Primero, la DG recuerda que hay que deslindar adecuadamente la actuación del registrador Mercantil cuando lo que se le solicita no es la práctica de un asiento en los libros a su cargo, sino el desarrollo del procedimiento de designación de mediador concursal. Determinadas funciones encomendadas legalmente al registrador se encuadran en las «otras funciones del Registro», a que se refiere el artículo 16.2 del Código de Comercio, funciones que son distintas de las relativas a la inscripción de los empresarios y sus actos.

De este modo, la decisión del registrador Mercantil en relación a la procedencia del nombramiento de un mediador concursal no tiene el carácter de calificación registral, sino que es un acuerdo adoptado por quien en este procedimiento regulado en los artículos 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil es la autoridad pública competente para resolver la solicitud. De aquí se derivan importantes consecuencias como son el escaso rigorismo formal del procedimiento, la existencia de un sistema de recursos distinto del previsto para la calificación registral, y la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo no previsto.

Sentado lo anterior y por lo que se refiere al fondo del asunto, la cuestión a dilucidar consiste en determinar si es competente la Cámara de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, para conocer del procedimiento de designación de mediador concursal cuando el solicitante es una sociedad mercantil, en este caso una SL. Y la DG dice rotundamente que sí a tenor del anterior 232.3 y actual 638 de la Ley Concursal que establece que las personas jurídicas pueden dirigir su solicitud al Registro Mercantil o a la Cámara de Comercio.

Si bien el actual artículo, como el anterior al establecer la competencia de las Cámaras de Comercio, hablan de personas jurídicas sin decir si son las empresarias o no, ya ha tenido ocasión de pronunciarse la DG entendiendo que se refiere a las son las inscribibles en el Registro Mercantil. Esta es la interpretación más lógica por simetría con la competencia para personas naturales empresarias y dada la finalidad de las Cámaras de Comercio, pues carecería de justificación atribuirle la competencia sobre las personas jurídicas no empresarias, que quedan fuera de su ámbito de competencia. Por ello, la DGSJYFP estima el recurso y revoca la nota.

CESE DEL SECRETARIO NO ADMINISTRADOR DEL CONSEJO DESIGNADO POR LA JUNTA

EL CONSEJO PUEDE CESAR AL SECRETARIO NO ADMINISTRADOR Y NOMBRAR OTRO NUEVO SI NO LO PROHÍBEN LOS ESTATUTOS.

▶ Resolución DGSJFP 24/05/2021 ▶ BOE: 10/06/2021

Resumen: Serán los estatutos y, a falta de previsión de éstos, el propio consejo de administración, por la libertad de auto organización que le confiere el artículo 245.2 de LSC, los llamados a regular el discernimiento del cargo de secretario y las funciones que le correspondan.

Dentro de esa libertad existe la posibilidad de que sea nombrada una persona ajena al Consejo, como lo reconoce el artículo 109.1.a) del RRM.

Por ello, salvo que otra cosa dispongan los estatutos o el propio acuerdo de nombramiento, éste de entenderse por tiempo indefinido sin que ello suponga ninguna vinculación para la sociedad pues siempre podrá el consejo de administración acordar su remoción por simple mayoría. Por tanto, debe reconocerse a este órgano la facultad revocatoria respecto del cargo de secretario no consejero y, en caso de haberla ejercitado, debe también reconocérsele competencia para designar una persona que desempeñe tal cargo.

En el presente caso, la disposición estatutaria debatida, según su propio contenido literal, no impide que el consejo de administración remueva del cargo a quien haya sido designado secretario no consejero ni, en cualquier caso en que dicho cargo se halle vacante, designar a otra persona para que lo desempeñe. Por ello admite el recurso y revoca la calificación.

Reformas a valorar, Sentencias y Resoluciones de la DGSJFP

REFORMAS A VALORAR

LEY ORGÁNICA 8/2021, DE 4 DE JUNIO, DE PROTECCIÓN INFANCIA Y ADOLESCENCIA

LEY ORGÁNICA 8/2021, 4 DE JUNIO, DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA, DESTACANDO LA PROTECCIÓN FRENTE AL ABANDONO Y EL SECUESTRO DE MENORES, ASÍ COMO LA ATENCIÓN AL INTERÉS DEL MENOR EN PROCESOS DE SEPARACIÓN O MEDIDAS DE PROTECCIÓN.

BOE: 05/06/2021

Resumen: Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia:

Destaca lo siguiente:

– Normativa ligada a la dignidad de la persona y la preocupación importante de los poderes públicos en esta ley.

– Parte de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990, además de otra normativa de la Unión Europea.

– En España los hitos importantes son Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y la Ley 26/2015, de 28 de julio, ambas de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia.

– Busca la lucha contra la violencia contra los menores, especialmente los discapacitados.

– Ámbito de la ley (art. 2): personas menores de edad que se encuentren en territorio español, con independencia de su nacionalidad y de su situación administrativa de residencia y a los menores de nacionalidad española en el exterior en los términos establecidos en el artículo 51. Estas obligaciones son exigibles a personas físicas o jurídicas que operen en el territorio español.

– Se establece un haz de disposiciones preventivas y formativas en numerosos ámbitos.

– Se establecen Conferencias Sectoriales y Oficinas de Asistencia.

– Tienen derecho a ser escuchados y tener en cuenta su interés superior, con colaboración pública-privada y coordinación de las diferentes Administraciones Públicas.

Destaca en el ámbito procesal:

«Los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia están legitimados para defender sus derechos e intereses en todos los procedimientos judiciales que traigan causa de una situación de violencia. Dicha defensa se realizará, con carácter general, a través de sus representantes legales en los términos del artículo 162 del Código Civil». (artículo 13 de la Ley).

– Hay obligación en determinados supuestos de comunicar las situaciones de violencia sobre niños y adolescentes y los acompañamientos correspondientes.

– Se establecen medidas de sensibilización y detección precoz, con desarrollo especial en el ámbito educativo y dentro de la familia.

– Hay medidas en materia de asistencia social, en las nuevas tecnologías, en el deporte, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Embajadas y Consulados, además de establecerse un Registro Central de Información. Destaca también las certificaciones de registro de delitos sexuales con el añadido de Trata de Seres Humanos, ya existente. El hecho de dichos antecedentes supone una traba a la posibilidad de trabajar o bien de darse de alta como voluntario.

– Se establecen medidas penales y procesales.

– Y se modifican ciertos apartados de los artículos 154 y 158 del C.C. y 172, especialmente ser oídos en medidas que les afecten y medidas cautelares sobre el ejercicio de la patria potestad.

– Se añaden disposiciones en materia de publicidad, penales etc. preventivas y restrictivas de discriminaciones por cualquier motivo que se opongan a los principios de igualdad y demás medidas desarrolladas para evitar conductas antijurídicas o ilegítimas.

Entrada en vigor: a los 20 días.

LEY 8/2021, 2 DE JUNIO, REFORMA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL. DISCAPACIDAD

LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO, DE LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PRETENDE DAR UN PASO DECISIVO EN LA ADECUACIÓN DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO A LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, HECHA EN NUEVA YORK EN 2006. 

BOE: 03/06/2021

Resumen: Ley 8/2021, de 2 de junio, de legislación civil y procesal para apoyo a las personas con discapacidad. Pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006.

Destaca, partiendo de la capacidad general de todas las personas, por razón de su dignidad, y de la libre expresión de su voluntad, por la supresión de la declaración de capacidad modificada judicialmente o incapacitación, sustituyéndola por medidas de apoyo legal, adaptadas a las circunstancias.

Destaca la supresión de la tutela (art. 200), salvo para huérfanos menores no emancipados sin padres o en situación de desamparo, así como la prórroga y rehabilitación de la patria potestad.

El nombramiento de tutor se hará por expediente de jurisdicción voluntaria, por la autoridad judicial (art. 208 CC). Destaca la supresión de la prodigalidad, como circunstancias de incapacidad autónoma.

Se refuerza la posición del guardador de hecho, al que se le pueden atribuir funciones tutelares, con regulación particular para la guarda de hecho de menores y la de discapacidad y del defensor judicial, con específica regulación para minoría de edad y la relativa a discapacitados.

Afecta a todas las referencias del CC u otras normas estatales, en cuanto a referencias a incapacitación o capacidad modificada judicialmente, incluso las de Derecho Internacional Privado (art. 10.8, por ejemplo). También afecta a medidas de separación o de filiación, patria potestad y ámbito registral y procesal.

En materia de funciones notariales, destaca la regulación de las medidas voluntarias, de mandatos y poderes preventivos, así como la autocuratela, manteniéndose las disposiciones ordenadas como autotutela, que se reconvierten en autocuratela. También las referidas a sustitución ejemplar, que se le da carácter de fideicomisaria en algún caso, como reconversión.

En materia de comparecencia, la supresión de la referencia en el art. 23 de la Ley del Notariado, así como la posibilidad de utilizar medidas complementarias para descubrir la voluntad del otorgante, ante el Notario, tales como medios aumentativos, pictogramas y otros (art. 25 final nuevo).

La medida general de apoyo es la curatela, de gestión, salvo los casos más graves, de representación.

Es interesante la regulación de los efectos de los contratos celebrados en el ámbito del discapacitado, como en materia de contratos (art. 1263), rescisión por lesión o nulidad.

Se establecen disposiciones, sobre situaciones creadas bajo la ley anterior, si bien cabe su revisión.

En cuanto a las pendientes de resolución, se estará a la nueva ley.

Se establecen medidas de adaptación del notariado y las autoridades y funcionarios, con cursos en la Disposición Adicional Segunda.

Entrada en vigor: el 3 de septiembre de 2021.

SENTENCIAS CON RESONANCIA

INCAPACIDAD PARCIAL, TUTELA, CURATELA A LA VISTA DEL CONVENIO DE NUEVA YORK

CUANDO PROCEDA LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE APOYO MENOS INTENSAS QUE LA TUTELA PORQUE LA PERSONA CONSERVA FACULTADES DE AUTODETERMINACIÓN, EN DISTINTO GRADO, ES SUFICIENTE EL MECANISMO DE LA CURATELA, CONCEBIDO COMO ASISTENCIA O COMPLEMENTO DE CAPACIDAD.

▶ STS 06/05/2021 ▶ Ponente: José Luis Seoane Spiegelberg

Resumen: Tras la demanda promovida por el Ministerio Fiscal el Juzgado de primera instancia dicta sentencia declarando a Doña J. en estado de incapacidad parcial limitada, sometida a tutela y nombrando tutor a uno de sus hermanos. Interpuesto recurso de apelación por la demandada, a AP revoca en parte la sentencia al nombrar como tutor a la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos. De nuevo interpone recurso la demandada, ahora recurso de casación ante el TS, basado en dos motivos:

 

De un lado basa su recuso en la aplicación indebida de los arts. 199, 200, 215 y 222 del CC y 760 LEC pues considera que no he aplicado la regla general de la presunción de capacidad de las personas, no importando el nombre de la enfermedad que se sufra sino la incidencia que tiene en su capacidad de autodeterminación. La demandada argumenta que lleva una vida autónoma, tomando sus propias decisiones y administrando su patrimonio. El TS, para desestimar el motivo, comienza recordando que desde la suscripción del Convenio de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 existe un sólido cuerpo jurisprudencial, conforme al cual actúa el juzgador, asentado en los siguientes principios: presunción de capacidad de las personas, de flexibilidad en la adopción de medidas de protección, de aplicación restrictiva, de no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales, del interés superior de la persona con discapacidad, de consideración de los propios deseos y sentimientos y el principio de fijación de apoyos.

 

En todo caso, señala el TS, la presunción de capacidad exige contar con los correspondientes informes acreditativos de que la persona se encuentra afecta a una incapacidad que exige la adopción de medidas de apoyo. Concretamente, de los informes médicos aportados y de las pruebas practicadas en el procedimiento, resulta que la demandada padece, desde hace más de treinta años, esquizofrenia paranoide, patología permanente e irreversible que incluso lleva aparejada una «incapacidad permanente absoluta» por la que percibe una pensión del sistema público de la seguridad social. De este modo la presunción de capacidad se ha visto desvirtuada por la prueba pericial practicada. Con ello no se priva a la demandada de su autonomía, sino que ha de ser asistida con los apoyos precisos en los ámbitos en los que cumplidamente los precise.

 

De otro lado, la demandada invoca como motivo del recurso, la vulneración de los arts. 215, 287, 289, 290 y 291 CC, sosteniendo que el mecanismo tuitivo de las limitaciones de la capacidad jurídica de la misma no ha de ser la tutela, mecanismo previsto en supuestos de incapacidad total, sino que procede la constitución de una curatela pensada en términos más flexibles y para supuestos de incapacidades parciales. En este punto el TS admite el motivo del recurso pues considera que, cuando proceda la adopción de medidas de apoyo menos intensas sin necesidad de acudir al mecanismo de la sustitución pues la persona afectada conserva facultades de autodeterminación en distinto grado, es suficiente el mecanismo de la curatela concebido como asistencia o complemento de la capacidad.

 

Así, la curatela se configura como una institución flexible, que se caracteriza por su contenido de asistencia y supervisión, susceptible de abarcar el ámbito personal y patrimonial del afectado. El curador no suple la voluntad de aquel sino que la refuerza, controla y encauza. En consecuencia, el TS concluye que, atendiendo a las concretas deficiencias que sufre la demandada y su grado parcial de autonomía, limitado, el mecanismo más adecuado para darle los apoyos precisos es el propio de la curatela por lo que, en este punto, casa la sentencia anterior.

NOVACIÓN CONVENIDA DE CLÁUSULA POTENCIALMENTE NULA

EL TS, SIGUIENDO SU PROPIA JURISPRUDENCIA Y LA SENTENCIA TJUE DE 9 DE JULIO DE 2020, ADMITE QUE UNA CLAUSULA POTENCIALMENTE NULA POR FALTA DE TRANSPARENCIA PUEDA SER MODIFICADA POR LAS PARTES SI HA SIDO NEGOCIADA POR AMBAS.

▶ STS 04/05/2021 ▶ Ponente: Ignacio Sancho Gargallo

Resumen: En 2009 don B. suscribe una escritura de préstamo hipotecario, con interés variable y cláusula suelo del 4,25%. Años después, las dos partes suscriben un contrato privado novando el tipo de interés mínimo que queda en el 3% y, tras ratificar el contrato originario, renunciando ambas partes al ejercicio de cualquier acción frente a la otra que traiga causa de aquel contrato. Posteriormente el deudor interpone demanda instando la nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo por falta de transparencia, declarando el juzgad la nulidad de la cláusula establecida en la escritura, así como la de la novación en contrato privado. Recurrida dicha sentencia en apelación por el Banco la Audiencia Provincial desestima el recurso y la entidad acreedora interpone ante el TS recurso por infracción procesal y recurso de casación, basado éste último en los siguientes motivos:

De un lado la infracción del principio de libertad contractual y de la regulación de la transacción en los arts. 1809 y 1819 CC que otorga a lo transigido valor de cosa juzgada. Señala el TS que el documento privado suscrito contiene dos estipulaciones esenciales en un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y el cliente, que en ese momento podía ejercer la acción de nulidad, renuncia a su ejercicio. A pesar de que la sentencia recurrida considera que una clausula suelo, que podía ser declarada nula por falta de transparencia, no puede ser objeto de novación o de transacción, el TS, siguiendo su propia jurisprudencia y la Sentencia TJUE de 9 de julio de 2020, admite que una clausula potencialmente nula pueda ser modificada por las partes si ha sido negociada por ambas. En este caso, cuando se novó la cláusula suelo el deudor sabía que podía ser nula por falta de transparencia pues conocía el efecto que tuvo en su préstamo el interés anteriormente pactado y las consecuencias de la novación, de modo que la cláusula novatoria cumplía las exigencias del principio de transparencia.

No ocurre igual con la estipulación de renuncia al ejercicio de acciones, pues el TJUE admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y aceptada. En este caso, concluye el TS, dicha cláusula ha sido incluida por el banco en su propio interés y debe tenerse por no puesta.

De otro lado, el TS no admite el resto de los motivos invocados: así la infracción el art. 6 CC, pues se considera nula la renuncia del deudor; la infracción de los arts. 1309 y 1313 CC, pues estos artículos se refieren a contratos anulables no siendo aplicables a los casos de nulidad absoluta; y, por último, la infracción del art. 1 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, que se rechaza pues la cláusula de renuncia fue impuesta por el Banco. En consecuencia, el TS estima sólo en parte el recurso de casación, anulando la cláusula suelo de la escritura de préstamo pero considerando válida la fijada en el contrato privado posterior.

SOLICITUD IMPLÍCITA DE PRÓRROGA. ANOTACIÓN DE EMBARGO

LA SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS OPERA COMO UNA PETICIÓN IMPLÍCITA DE PRÓRROGA, DE CUATRO AÑOS, DE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO A CONTAR DESDE EL MOMENTO DE LA EMISIÓN DE LA CERTIFICACIÓN Y EXTENSIÓN DE LA NOTA MARGINAL.

▶ STS 04/05/2021 ▶ Ponente: Ignacio Sancho Gargallo

Resumen: En un juzgado de primera instancia se sigue un procedimiento de ejecución en el que se decreta el embargo de una finca anotado preventivamente. Expedida certificación de cargas se extiende nota marginal. Acordada la subasta de la finca, se adjudica ésta al ejecutante mediante decreto en el que se acuerda la cancelación de la anotación preventiva de embargo y cualquier anotación o inscripción posterior. Presentados en el Registro el decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación la registradora deniega la inscripción de la adjudicación y la cancelación de cargas por haber caducado la anotación de embargo y existir una prohibición de disponer sobre la finca. El adjudicatario interpone demanda impugnando la calificación pero el juzgado confirma la misma.

Interpuesto recurso de apelación ante la AP ésta da la razón al demandante y la demandada interpone recurso de casación ante el TS invocando la infracción del art. 82 LH en relación con el art. 175-2 RH razonando que el art. 86 LH determina la caducidad de las anotaciones de embargo a los cuatro años de la fecha de su anotación.

El TS, tras analizar la sentencia 427/2017 de 7 de julio y la Resolución de la DGSJFP de 9 de abril de 2018, señala que en esta cuestión existe una controversia, de un lado, entre la aspiración del sistema registral de otorgar una seguridad jurídica preventiva por la información que otorga el registro, de acuerdo con los asientos vigentes, y, de otro, la seguridad jurídica que la certificación registral de cargas ha de otorgar a quienes concurren a la ejecución. En el primer aspecto, mientras no varíe la regulación de la anotación preventiva de embargo, cuya vigencia es de cuatro años, la falta de prórroga de la anotación conlleva su caducidad y la cancelación del asiento. En el segundo aspecto, la certificación de cargas permite conocer las cargas y derechos anteriores al embargo que da lugar a la ejecución, así como las cargas que no desaparecerán con la adquisición del inmueble.

La clave radica, continua el TS, en el efecto de la emisión de la certificación de cargas, con la consiguiente nota marginal que, si se pretende que «cause estado», como establece la sentencia citada, y que produzca su finalidad para la ejecución desde la fecha de la emisión de la certificación de cargas ha de tener una repercusión en la información registral de modo que impida la caducidad de la anotación preventiva y la cancelación del asiento, aunque sea durante el tiempo razonable para asegurar la eficacia de la información suministrada por la referida certificación durante la ejecución judicial. Obviamente la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal no puede provocar una prórroga indefinida de la anotación de embargo, de ahí que convenga declarar que la solicitud de certificación de cargas opera como una petición implícita de prórroga de cuatro años a contar desde el momento de la emisión de la certificación y extensión de la nota marginal.

Así el TS matiza la sentencia 427/2017 en cuanto que la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal más que «causar estado» definitivo constituyen una prorroga temporal a la anotación preventiva de embargo, de forma que durante este periodo pueda hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores al eventual decreto de adjudicación dictado en esa ejecución. De igual modo, frente a lo sostenido por la DGSJFP en la resolución referida respecto a que no existe ningún precepto legal que altere el art. 86 LH, el TS sostiene que un pronunciamiento jurisprudencial en los términos vistos sería la culminación de una interpretación sistemática y teleológica del ordenamiento jurídico, en concreto el registral y el procesal en aras de la seguridad jurídica.

DOCUMENTO PRIVADO DE ELIMINACIÓN DE CLÁUSULA SUELO CON RENUNCIA DE ACCIONES

EL TS ESTUDIA LA VALIDEZ DEL ACUERDO PRIVADO TRANSACCIONAL DE ELIMINACIÓN, POR LA ENTIDAD, DE LA CLÁUSULA SUELO OFRECIENDO A CAMBIO A LOS PRESTATARIOS MODIFICAR CONDICIONES DE SU PRÉSTAMO Y QUE RENUNCIAN A EJERCITAR ACCIONES LEGALES.

▶ STS 19/04/2021 ▶ Ponente: Rafael Sarazá Jimena

Resumen: Los otorgantes de una escritura pública de subrogación en préstamo hipotecario con novación firman, unos años después, un acuerdo privado de eliminación del tipo de interés ordinario mínimo, por el cual se establece la eliminación de la cláusula suelo y, a su vez, pactan un tipo fijo durante cinco años del 1,50%, con renuncia de acciones.

Los particulares interponen demanda de nulidad de cláusula suelo y del pacto privado posterior, con devolución de las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la aplicación de aquélla; el fallo desestimó la petición de que se declarara nula la cláusula suelo, dada la renuncia de acciones contenida en el acuerdo posterior, cuya petición de nulidad también desestimó.

El demandante recurre ante la Audiencia, que declaró la nulidad de la cláusula suelo y de todas las estipulaciones del documento privado de modificación del tipo de interés ordinario mínimo; y condenó a la entidad a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente.

La entidad recurre en casación solicitando que «se confirme la sentencia de instancia, en cuanto a la declaración de plena validez y eficacia del acuerdo privado de eliminación del tipo de interés ordinario mínimo, por el cual se establece la eliminación de la cláusula suelo y estableciendo a su vez un tipo fijo durante 5 años del 1,50%, con renuncia de acciones», en base a tres motivos.

El TS acoge el primer motivo, la infracción, entre otros, del art. 1261 CC: el documento privado contiene dos partes y ambas constituyen los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a eliminar el suelo y sustituirlo por un primer periodo a interés fijo y el resto a interés variable sin suelo, y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio. Esto es acorde a la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, que resolvió esta cuestión, admitiendo que la Directiva 93/13 no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.

Además reconoce que este nuevo acuerdo supera el control de transparencia al ser redactado de manera clara y comprensible para el consumidor.

El segundo motivo alega la infracción de los arts. 6.2 Cc y 10 TRLDCU pues la renuncia a ejercer acciones contenida en el acuerdo privado es clara, explícita y terminante, no contradiciendo el orden público. Pero aquí el TS rechaza el motivo al entender vinculada la dicha renuncia -en el acuerdo privado transaccional- a la cláusula suelo, que es abusiva, por lo que hay que someterla al control de transparencia; y no lo supera al no constar que se informase al prestatario que la contrapartida a la modificación de su préstamo era precisamente su renuncia a ejercer acciones sobre nulidad de cláusula suelo.

El último motivo alega la infracción del art. 7 Cc y jurisprudencia sobre los actos propios porque, dada la eliminación de la cláusula suelo y la renuncia de acciones, no es admisible su posterior ejercicio; el TS lo rechaza y aclara que la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios no deriva del negocio jurídico sino del principio de buena fe; y precisamente quien carece de buena fe es el predisponente que celebra un negocio jurídico conteniendo una cláusula abusiva con el consumidor, y pretende que éste no pueda ejercitar su acción posteriormente por haber firmado el contrato, puesto que aquel negocio de adhesión es nulo radicalmente.

RESPONSABILIDAD AGENTE DE LA EDIFICACIÓN

RESPONSABILIDAD AGENTE DE LA EDIFICACIÓN, QUE SOLO LLEGA A ACTUAR SOBRE UN 5,03% DE LA OBRA.

▶ STS 15/04/2021 ▶ Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas

Resumen: Durante la ejecución de las obras de un edificio fallece el aparejador y continúa la dirección de la ejecución material de las obras otro aparejador, pero que solo llega a actuar sobre el 5,03% de la obra, y suscribe el certificado final de obra. Este segundo aparejador es demandado en este procedimiento. La sentencia de primera instancia condena a este solidariamente junto con otros agentes de la edificación. Sin embargo, la Audiencia Provincial considera que no debe responder de los defectos que se reclaman, porque él solo intervino para cuestiones de acabado y el mero hecho de suscribir el certificado final de obra no puede ser base para imputarle responsabilidad, sino que debe acreditarse que su actuación negligente causó un daño.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación y señala que procede excluir la responsabilidad del arquitecto técnico demandado, dado que:

  1. Intervino en una parte exigua de las obras.
  2. No acometió las obras que se evidenciaron como defectuosas.
  3. Del contenido del informe pericial de la actora, no puede concluirse que los defectos de ejecución pudieran ser detectables o de ejecución grosera, a la firma del certificado final de obra.

CONDICIÓN DE CONSUMIDORA DE UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

HAY QUE DISTINGUIR LA CONSIDERACIÓN COMO CONSUMIDORA DE UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Y LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROTECTORAS DE LOS CONSUMIDORES DE LA APLICACIÓN DE UNA CLAUSULA PENAL POR INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN DE NO HACER.

▶ STS 13/04/2021 ▶ Ponente: Juan María Díaz Fraile

Resumen: En 2007 una comunidad de propietarios suscribe con una empresa de servicios un contrato de arrendamiento de «servicios de conserjería» en el que se pacta una duración de un año prorrogable por periodos iguales, salvo denuncia; de igual modo el cliente se obliga, en caso de extinción del contrato, a no contratar, directa o indirectamente, a ningún trabajador de la empresa arrendataria que haya prestado los servicios objeto del contrato en el plazo de un año desde el fin del contrato citado o sus prorrogas. Extinguido el contrato, la comunidad suscribe otro, en los mismos términos, con otra empresa en la que trabaja el que fuera conserje para desempeñar la misma función. La empresa inicialmente arrendadora demanda a la comunidad de propietarios por infracción del pacto de «no contratar» referido pero el juzgado de primera instancia desestima la demanda; interpuesto recurso de apelación, la AP estima el recurso de modo que la comunidad de propietarios interpone, ante el TS, recurso por infracción procesal y recurso de casación, basado este último en la infracción de los preceptos en materia de defensa de los consumidores y usuarios, especialmente los referidos a las cláusulas que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato suscrito por ser abusivas.

El TS centra la cuestión en el hecho de que la Comunidad de Propietarios demandada puede ser calificada de «consumidora » a los efectos de la aplicación de la legislación de protección de los consumidores. A partir de ahí analiza tanto la legislación existente al respecto como su propia jurisprudencia y la del TSJUE y considera que, atendiendo a la realidad legal y social se ha reconocido la extensión subjetiva de las normas protectoras de los consumidores a las comunidades de propietarios en relación a los contratos propios de su tráfico jurídico respecto de diversas cláusulas contractuales. En este caso la comunidad de propietarios actuó bajo el estatuto propio de una consumidora en la contratación del arrendamiento de servicio controvertido.

Sin embargo el TS no estima el recurso porque los preceptos invocados por la comunidad de propietarios se refieren a la duración de contrato y la cuestión litigiosa se refiere a un pacto que opera cuando aquél ya se ha extinguido. La cláusula penal debatida no afecta ni limita la facultad de poner fin al contrato por parte de la arrendataria, sino que lo que limita es la posibilidad de que la comunidad de propietarios retenga, por medio de su contratación directa o indirecta, por cuenta propia o ajena alguno de los trabajadores previamente formados por la parte demandante. Esta cláusula opera fuera del ámbito de vigencia del contrato estableciendo una obligación de «no hacer» que vinculaba a las partes durante un año después de la extinción del contrato de arrendamiento de servicios y fijaba una cláusula penal para el caso de incumplimiento. Esta cláusula, concluye el TS, no tenía por objeto la determinación negocial de la duración y finalización del contrato. En consecuencia, la infracción denunciada en el recurso no se ha producido porque la norma legal que se considera infringida no era de aplicación a la cláusula contractual en que se apoyaba la acción.

PROPIEDAD HORIZONTAL. IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO DE INSTALACIÓN DEL ASCENSOR

PARA LA ADOPCIÓN DE LOS ACUERDOS DIRECTAMENTE ASOCIADOS AL DE INSTALACIÓN DE UN ASCENSOR, AUNQUE IMPLIQUEN LA MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA PH O DE LOS ESTATUTOS, SE EXIGE LA MISMA MAYORÍA QUE LA LPH EXIGE PARA TAL ACUERDO DE INSTALACIÓN.

▶ STS 12/04/2021 ▶ Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas

Resumen: En la reunión de la Junta de una comunidad formada por viviendas, altas y en planta baja, locales y garajes se pretende acordar la instalación ex novo de un ascensor con repercusión del gasto a todos los propietarios. No alcanzándose la mayoría necesaria, se adopta un segundo acuerdo de instalación del servicio, pero exonerando del gasto a locales y garajes; en un tercer acuerdo se aprueba una derrama extraordinaria a satisfacer sólo por los propietarios de las viviendas. A la vista de estos acuerdos los dueños de viviendas en planta baja ejercitan una acción de impugnación de los mismos solicitando su nulidad de pleno derecho por ser perjudiciales para sus intereses pues no necesitan ascensor.

El juzgado de instancia estima la demanda anulando estos acuerdos; la parte demandada interpone, entonces, recurso de apelación ante la AP de Cantabria que estima la demanda, así la parte demandante interpone ante el TS recurso de casación basado, resumidamente, en los siguientes motivos: infracción de los arts 3,5, 9.1e), 9.2 en relación a los arts 10.1b), 17.6 y 18.1a) de la LPH y de la jurisprudencia del TS según la cual, de un lado, cuando se instala un ascensor ex novo los locales y garajes también han de contribuir a dicha instalación pues en otro caso se alteran las cuotas de contribución de las viviendas y porque, de otro, se considera que con el acuerdo adoptado por mayoría simple se individualiza un gasto común sin que exista norma al respecto ni en el titulo constitutivo de la PH ni en los estatutos de modo que sería precisa la unanimidad para su adopción.

El TS recuerda que, conforme a los arts 10.1 y 17.2 de la LPH procede la instalación del ascensor, aun cuando el importe del mismo exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes, siempre que dicho acuerdo haya sido objeto de aprobación por la mayoría de los propietarios que representen la mayoría de las cuotas de participación, como en este caso. Además el TS señala, conforme a su propia jurisprudencia, que para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al de instalación de ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo o de los Estatutos, se exige la misma mayoría que la LPH exige para tal acuerdo de instalación.

De lo expuesto se deduce, continua el TS, que el acuerdo destinado a la distribución de los gastos de instalación se ha de aprobar con idéntico sistema de mayorías que el acuerdo de instalación del ascensor, es decir, por mayoría, y ello con el fin de no obstaculizar la política legislativa de la LPH tendente a la eliminación de barreras arquitectónicas que dificulten el desenvolvimiento de personas con discapacidad. Por tanto, es posible una distribución de gastos que no coincida con la cuota de participación de elementos comunes en este caso, pues el propio art. 9.1 de la LPH permite que se contribuya con arreglo a «lo especialmente establecido», acuerdo que al estar «asociado» al de instalación del ascensor se aprueba por mayoría y no podrá lesionar gravemente a ningún propietario. En este caso no consta un grave perjuicio a los demandantes, dueños de las viviendas de planta baja, pues las obras han provocado la eliminación de las barreas arquitectónicas que facilitan el acceso a los bajos, eliminando rampas y rellanos haciendo desaparecer el desnivel existente y revalorizando los pisos. En consecuencia, el TS desestima la demanda y confirma la sentencia recurrida.

PLAZO DE PRESCRIPCIÓN APLICABLE RECLAMACIÓN DE LAS CUOTAS ART. 9.1.E) LPH

EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN APLICABLE A LA RECLAMACIÓN DE LAS CUOTAS POR GASTOS GENERALES AL AMPARO DEL ART. 9.1.E) LPH RESPECTO DE DEUDAS NACIDAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 42/2015, DE 5 DE OCTUBRE ES EL DE CINCO AÑOS DEL ART. 1966.3ª CC.

▶ STS 30/03/2021 ▶ Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán

Resumen: Se plantea como cuestión jurídica cuál es el plazo de prescripción aplicable a la reclamación de las cuotas por gastos generales al amparo del art. 9.1.e) de la Ley de propiedad horizontal respecto de deudas nacidas antes de la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que redujo el plazo general de prescripción para las acciones personales del art. 1964 CC de quince a cinco años.

Se reitera la interpretación de la sentencia 242/2020, de 3 de junio, conforme a la cual es aplicable el plazo de cinco años del art. 1966.3ª CC y no el de quince años que establecía el art. 1964 CC.

Se estima que se ha de considerar aplicable a este supuesto el plazo de cinco años previsto en el citado artículo 1966.3.º, referido a las acciones ordenadas a exigir pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves, situación en la que resulta plenamente subsumible el caso de la contribución de los comuneros a los gastos comunes establecida como obligación en el artículo 9.1.e) LPH, sin que el hecho de tratarse de una obligación prevista en la propia ley haya de determinar la aplicación de un plazo distinto de prescripción. Los presupuestos de la comunidad son anuales y en el ejercicio económico anual se producen los gastos correspondientes que han de ser satisfechos por los comuneros según la cuota asignada. En consecuencia, resulta de aplicación el plazo de prescripción de cinco años del art. 1966.3.ª CC y por esta razón la sentencia recurrida ha de ser casada.

DESAHUCIO POR PRECARIO ENTRE COHEREDEROS

LA ACCIÓN DE DESAHUCIO POR PRECARIO ENTRE COHEREDEROS REQUIERE QUE EL DEMANDADO POSEA SOLO EN SU MERA CONDICIÓN DE COHEREDERO.

▶ STS 29/03/2021 ▶ Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán

Resumen: Es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero. A efectos del goce y disfrute de la cosa común en caso de comunidad de gananciales disuelta, pero aún no liquidada, se aplican las reglas de la comunidad hereditaria. La aplicación de esta jurisprudencia requiere que el coheredero contra el que se ejercita la acción de desahucio posea en su mera condición de coheredero, porque si su posesión está amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario.

En el presente caso la demandada posee las fincas litigiosas en virtud de un «acuerdo de colaboración en la explotación agraria familiar» suscrito por la demandada, como colaboradora, y sus padres como titulares de la explotación agraria. Por ello, con independencia de que hubiera bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales, y con independencia de la condición de usufructuaria de la madre respecto de los bienes de la herencia de su marido, la madre codemandante no puede desconocer los derechos de posesión de la demandada, que nacen de un contrato que ella misma suscribió junto con su esposo.

En consecuencia, con estimación del motivo del recurso planteado, la sentencia recurrida debe ser casada y procede desestimar la demanda que interpusieron las demandantes.

DERECHO DE SEPARACIÓN POR FALTA DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS

EL ART. 348 BIS LSC NO PREVÉ SITUACIONES DE AGRUPACIÓN DE ANUALIDADES; CONCEPTO DE «EJERCICIO ANTERIOR» COMO ANUALIDAD INMEDIATAMENTE PRECEDENTE; CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DEL PRECEPTO.

▶ STS 25/02/2021 ▶ Ponente: Pedro José Vela Torres

Resumen: En 2017 se celebró junta general de una SL en cuyo orden del día figuraba el examen y aprobación de las cuentas de los ejercicios 2013, 2014 y 2015. En el año 2013 hubo beneficios, mientras que en los ejercicios 2014 y 2015 hubo pérdidas. Respecto de los beneficios de 2013, se acordó destinarlos íntegramente a reservas, sin reparto de dividendos. Un socio, titular del 33,29% del capital social, votó en contra e interpuso demanda ejercitando el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC (redacción anterior a 2021). La sentencia de 1ª instancia estimó la demanda considerando que por «ejercicio anterior» debía entenderse cualquier ejercicio cuyas cuentas hubieran sido aprobadas en la junta general que acordó la no distribución de dividendos.

La AP de Zaragoza estimó el recurso de apelación de la SL y consideró que el art. 348 bis LSC no prevé situaciones de agrupación de anualidades.

El socio interpuso recurso de casación alegando que la referencia al «ejercicio anterior» del art. 348 bis LSC debía entenderse respecto de cualquier ejercicio cuyas cuentas hubiesen sido sometidas a aprobación en la junta que acordó la no distribución de beneficios.

El TS desestima el recurso con base en los siguientes argumentos:

1.- De la interpretación conjunta de la LSC, (arts.253, 272 y 164), se infiere que las cuentas están concebidas legalmente como un conjunto de documentos de periodicidad anual y que deben ser censuradas también de manera anual; (además el hecho de que las cuentas de varios ejercicios se agrupen para su examen no deja de ser una anomalía). De otro lado, la periodicidad anual también está presente en el Plan General de Contabilidad.

2.- Que es más lógico considerar que la mención al «ejercicio anterior» se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general;

3.- Que aplicando al precepto el art. 3 CC resulta lo siguiente:

      a) Interpretación literal: el art. 348 bis LSC se refiere únicamente al ejercicio anterior;

      b) Interpretación sistemática: ese criterio es concordante con otros preceptos de la LSC y del PGC

    c) Interpretación sociológica: que sea una máxima de experiencia que la acumulación de ejercicios sociales en una única junta pueda perjudicar al socio minoritario, no excluye que éste pueda reaccionar con los instrumentos que le permite el ordenamiento jurídico (solicitud de convocatoria judicial o registral, o impugnación de los acuerdos);

      d) Interpretación teleológica: para el TS, una cosa es que el sentido de la norma sea proteger al socio minoritario frente a la mayoría y, otra, que se ensanche artificialmente el periodo que la ley establece para poder ejercer el derecho de separación.

      e) Interpretación cronológica o histórica: este elemento tampoco favorece la interpretación pretendida por el socio ya que no cabe una interpretación contraria a una decisión legislativa de suspensión, teniendo en cuenta que la norma impugnada ha estado en repetidas veces con su vigencia suspendida por el legislador.

NULIDAD DE PRÉSTAMO PARA ADQUIRIR UN PRODUCTO FINANCIERO COMPLEJO

OPERACIONES CONTRACTUALES VINCULADAS CON OFERTA CONJUNTA. NO SE PUEDE DESLINDAR LA OPERACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE LA INVERSIÓN REALIZADA CON EL IMPORTE DEL MISMO YA QUE SON OPERACIONES VINCULADAS, EN CUANTO QUE LA PRIMERA FINANCIA LA SEGUNDA.

▶ STS 17/02/2021 ▶ Ponente: Ignacio Sancho Gargallo

Resumen: Una persona concertó un préstamo hipotecario con SL Mortgage Funding nº 1 Ltd, la mayor parte del cual se destinó a la adquisición de un producto financiero complejo (Turnkey Mortgage). Fue la entidad SL Mortgage Funding nº 1 Ltd quien promovió y comercializó este producto financiero complejo, sin estar autorizada para ello. El cliente había sido captado por el un asesor financiero de la entidad Langtons (Independent Financial Advisor) Ltd.

Dicho cliente demandó a SL Mortgage Funding nº 1 Ltd ejercitando la acción de nulidad absoluta del contrato. La sentencia de 1ª instancia desestimó la demanda al entender que quien comercializó el producto fue Langtons Ltd, que no era parte en el procedimiento. Recurrida en apelación por el demandante, la AP de Málaga estimó en parte el recurso, declarando la nulidad por aplicación del 6.3 CC, al entender que era la demandada la que promovía y comercializaba, (sin autorización para ello), el producto financiero en cuestión sin que pudiera entenderse que su intervención se limitase a la contratación de un préstamo hipotecario, para lo que no necesitaba autorización administrativa al no ser una entidad de crédito. También argumentó la AP que el préstamo hipotecario y la adquisición del producto financiero eran operaciones contractuales vinculadas, objeto de una oferta conjunta, con el atractivo de dar cobertura a los costes del préstamo con los previsibles beneficios del fondo de inversión.

Interpuesto por la entidad recurso de casación, el mismo se funda en dos motivos:

1.- Infracción de la LMV; se arguye que la sentencia recurrida basa la nulidad del contrato de préstamo en la falta de autorización para prestar servicios de inversión, sin que estas normas sean aplicables al préstamo hipotecario; pero el TS desestima el motivo con cita de su S. 484/2020, de 22 de septiembre. En dicha sentencia determinó que no se podía deslindar la operación de préstamo hipotecario de la inversión realizada con el importe del préstamo, ya que eran operaciones vinculadas, en cuanto que la primera estaba destinada a financiar la segunda. Desde ese punto de vista, según el TS, la entidad demandada cumplía no solo funciones de prestamista, sino también de entidad de servicios de inversión. Para el TS, el conjunto compuesto por el préstamo y su aplicación a un fondo de inversión constituye un instrumento financiero previsto en la LMV, concluyendo que era artificioso pretender que se demandara a terceras empresas, cuando quien manejaba el fondo inversor era la misma sociedad prestamista.

2.- El segundo motivo se funda en la infracción del art. 1257 CC; el recurrente aduce que no se dan los requisitos para extender la nulidad porque el contrato de inversión no es objeto del pleito y no se ha efectuado reclamación alguna a su proveedor, por lo que no procede aplicar la jurisprudencia sobre los contratos vinculados para superar lo dispuesto en el art. 1257 del Código Civil: los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan. Pero el TS desestima el motivo señalando que, la parte recurrente obvia que la sentencia recurrida ha declarado probado que la demandada, además de haber otorgado la financiación, había comercializado el producto financiero a cuya adquisición se destinaba la mayoría del préstamo; y que es jurisprudencia reiterada que en estos casos existe legitimación pasiva de la entidad comercializadora. Por lo tanto, concluye el TS, (sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre la entidad demandada y la parte demandante, razón por la cual la nulidad afecta a esta comercialización.

AUTENTICIDAD DE LA FIRMA DE UN TESTAMENTO OLÓGRAFO

AUTENTICIDAD DE LA FIRMA DE UN TESTAMENTO OLÓGRAFO, CON INFORMES PERICIALES CONTRADICTORIOS.

▶ SAP 18/02/2021 ▶ Ponente: José Luis Diaz Roldán

Resumen: Se discute la autenticidad de la firma de un testamento ológrafo. Hay dos informes periciales contradictorios. Se otorga preferencia a uno de los informes, al entender que tiene mayor credibilidad científica, por las siguientes razones:

– Su designación por el Colegio Notarial en el procedimiento de adveración notarial.

– Porque tuvo a su disposición 80 documentos indubitados, de los que eligió 12 para llevar a cabo la pericia.

– Por la seguridad en las respuestas de la perito y su enfoque técnico.

Por ello, la Audiencia Provincial de Madrid no modifica la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, llegando al convencimiento de que la firma que aparece en el testamento ológrafo no fue realizada por la testadora.

DESHEREDACIÓN INJUSTA POR DESAPEGO RECÍPROCO

DESHEREDACIÓN INJUSTA ANTE UNA SITUACIÓN DE DESAPEGO RECÍPROCO, NO IMPUTABLE SOLO AL HIJO, SINO TAMBIÉN AL CARÁCTER DE LA MADRE, QUE NO SE ENCONTRABA DESAMPARADA MATERIALMENTE, AUNQUE PUDIERAN EXISTIR ENFRENTAMIENTOS PUNTUALES

▶ SAP 18/02/2021 ▶ Ponente: José Ramón González Clavijo

Resumen: Una situación de desapego recíproco, no imputable sólo al hijo, sino también en buena medida al carácter de la madre, quien no se encontraba desamparada materialmente, aunque pudieran existir enfrentamientos puntuales, no es causa de desheredación.

En consecuencia, la Audiencia Provincial de Salamanca establece que la desheredación es injusta y procede la reducción de la institución de heredero para salvar la legítima del demandante.

NULA VENTA TRAS HERENCIA POR TESTAMENTO ABIERTO REVOCADO POR OLÓGRAFO NUEVO

LA VENTA DE INMUEBLE HECHA A UNA MERCANTIL RELACIONADA POR EL HEREDERO ÚNICO INSTITUIDO EN TESTAMENTO ABIERTO EN QUE E BASA LA ADJUDICACIÓN, ES NULA AL APARECER UN POSTERIOR TESTAMENTO OLÓGRAFO, DESIGNANDO OTRO HEREDERO MÁS, POR FALTAR LA BUENA FE

▶ SAP 03/11/2020 ▶ Ponente: Fernando López del Amo González

Resumen: Se otorga tres meses después del fallecimiento de la causante la escritura de adjudicación de su herencia por el heredero único instituido en testamento abierto notarial otorgado hacía más de veinte años, hermano de la causante. Dos meses después, ese heredero vende un inmueble adquirido en dicha herencia, a una sociedad mercantil, cuya administradora tiene vínculos familiares con él.

Seis meses antes de su fallecimiento, la causante otorgó un testamento ológrafo, cuya validez resulta confirmado, siendo adverado; en el cual, instituye heredero al mencionado hermano, junto con otra persona, sin parentesco, pero que la había cuidado en largos períodos de su vida al residir su hermano en Argentina.

LA Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia de instancia, anulando la adjudicación hereditaria otorgada en base al testamento abierto notarial, así como la venta posterior, por carecer el adquirente de buena fe, no amparándole la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Los hechos que fundan esta decisión, son:

– Que el heredero vendedor tenía ya conocimiento de la existencia del expediente de jurisdicción voluntaria para protocolización del testamento ológrafo, así como del procedimiento de medidas cautelares instado por el otro heredero instituido en él tendente a impedir que el primer heredero pudiera disponer del efectivo y del patrimonio de su hermana fallecida; siendo significativo que, el mismo día de la escritura de venta a favor de la mercantil, estaba citado para la vista señalada para la adopción de dichas medidas.

– Que la administradora de la mercantil compradora es familiar (sobrina segunda) del vendedor, habiendo también vivido en Argentina al igual que éste, teniendo por lo tanto relación personal.

– Que la venta resulta simulada por no justificarse debidamente el cobro del precio. Pues se produce un inmediato ingreso anterior de efectivo en la cuenta de la compradora para la emisión del cheque, siendo ingresado por el mismo heredero vendedor; además, el referido cheque bancario, fue finalmente anulado y retornado el importe a la cuenta de la mercantil, sin que ésta haya justificado el posterior pago en metálico al comprador.

En definitiva, no siendo el vendedor titular de la finca enajenada, ni pudiendo ser la mercantil considerada como tercera adquirente de buena fe, resulta adecuado extender la nulidad de la escritura de adjudicación y aceptación a la escritura de venta realizada en base a aquélla escritura, procediendo por ello su retorno al caudal hereditario con las consiguientes rectificaciones registrales y notariales.

Es de destacar que no aparece mencionado en la sentencia el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, siendo un claro supuesto de aplicación de dicho precepto.

RESOLUCIONES DE JUSTICIA

COMPETENCIA DE MEDIADOR CONCURSAL PARA SOCIEDAD MERCANTIL

PARA LA DESIGNACIÓN DE MEDIADOR CONCURSAL DE PERSONA JURÍDICA EMPRESARIA SON COMPETENTES TANTO EL REGISTRO MERCANTIL, COMO LA CÁMARA DE COMERCIO.

▶ Resolución DGSJFP 31/05/2021 ▶ BOE: 10/06/2021

Resumen: Una SL solicita de la Cámara de Comercio la designación de mediador concursal. Cuando se presente la designación del mediador concursal por parte de la Cámara, el Registrador deniega la anotación porque entiende que el competente para tal designación es el Registro Mercantil.

Primero, la DG recuerda que hay que deslindar adecuadamente la actuación del registrador Mercantil cuando lo que se le solicita no es la práctica de un asiento en los libros a su cargo, sino el desarrollo del procedimiento de designación de mediador concursal. Determinadas funciones encomendadas legalmente al registrador se encuadran en las «otras funciones del Registro», a que se refiere el artículo 16.2 del Código de Comercio, funciones que son distintas de las relativas a la inscripción de los empresarios y sus actos.

De este modo, la decisión del registrador Mercantil en relación a la procedencia del nombramiento de un mediador concursal no tiene el carácter de calificación registral, sino que es un acuerdo adoptado por quien en este procedimiento regulado en los artículos 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil es la autoridad pública competente para resolver la solicitud. De aquí se derivan importantes consecuencias como son el escaso rigorismo formal del procedimiento, la existencia de un sistema de recursos distinto del previsto para la calificación registral, y la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo no previsto.

Sentado lo anterior y por lo que se refiere al fondo del asunto, la cuestión a dilucidar consiste en determinar si es competente la Cámara de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, para conocer del procedimiento de designación de mediador concursal cuando el solicitante es una sociedad mercantil, en este caso una SL. Y la DG dice rotundamente que sí a tenor del anterior 232.3 y actual 638 de la Ley Concursal que establece que las personas jurídicas pueden dirigir su solicitud al Registro Mercantil o a la Cámara de Comercio.

Si bien el actual artículo, como el anterior al establecer la competencia de las Cámaras de Comercio, hablan de personas jurídicas sin decir si son las empresarias o no, ya ha tenido ocasión de pronunciarse la DG entendiendo que se refiere a las son las inscribibles en el Registro Mercantil. Esta es la interpretación más lógica por simetría con la competencia para personas naturales empresarias y dada la finalidad de las Cámaras de Comercio, pues carecería de justificación atribuirle la competencia sobre las personas jurídicas no empresarias, que quedan fuera de su ámbito de competencia.

Por ello, la DGRN estima el recurso y revoca la nota.

REDUCCIÓN POR PÉRDIDAS SIN BALANCE VERIFICADO. CUÁNDO ES POSIBLE

NO SE ADMITEN APORTACIONES A LA CUENTA 118 NI COMPENSACIONES DE CRÉDITO SIN AUMENTO DE CAPITAL PARA PODER PRESCINDIRSE DE LA VERIFICACIÓN DEL BALANCE EN LOS CASOS DE REDUCCIÓN POR PÉRDIDAS.

▶ Resolución DGSJFP 17/05/2021 ▶ BOE: 04/06/2021

Resumen: Se plantea en el presente recurso si el balance para una reducción de capital social por pérdidas debe estar verificado por un auditor de cuentas (ex artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital), o si puede sustituirse por una aportación directa a los fondos propios, mediante una compensación de créditos y una aportación en metálico que se integrarán en la cuenta 118, pero sin que se aumente la cifra de capital social.

La DG recuerda que en la reducción por pérdidas, la exclusión de medidas de oposición como medio de tutela de los acreedores viene compensada por la rigurosa observancia de los requisitos legales relativos a la existencia de un balance aprobado en los seis meses anteriores a la adopción del acuerdo y verificado bien por el auditor de la sociedad si ésta se encuentra en situación de verificar sus cuentas con carácter obligatorio, bien por el auditor nombrado al efecto.

También es doctrina de la DG que la exigencia de verificación se da siempre que los intereses de socios y acreedores se encuentren en situación de sufrir un perjuicio. Por el contrario, si dadas las circunstancias de hecho no existe un interés protegible, puede decaer la exigencia de verificación. Por ejemplo, se ha admitido el acuerdo por unanimidad de los socios, seguido del consiguiente aumento de capital social por lo menos hasta la cifra que anteriormente tenía.

Para la protección de los acreedores sociales, debe resultar que el conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para los intereses de mismos acreedores, algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital a cargo de nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial.

Por ello en este caso la DG no admite la solución propuesta, ya que no se produce la neutralidad en beneficio de los acreedores pues el capital final resultante es inferior al inicial y por lo tanto no cumple con la función de garantía que le corresponde. Tendrían la consideración de una reserva disponible y no cumpliría con la función de garantía que corresponde al capital social.

Por todo ello rechaza el recurso y confirma la calificación.

CONVOCATORIA POR ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN CADUCADO

ATENDIENDO AL ‘FAVOR NEGOTII’ Y PARA EVITAR LA PARALIZACIÓN DE LOS ÓRGANOS SOCIALES SE ADMITE EXCEPCIONALMENTE LA CONVOCATORIA CON EL FIN DE NOMBRAR ADMINISTRADORES.

▶ Resolución DGSJFP 07/05/2021 ▶ BOE: 24/05/2021

Resumen: Se presentan a inscripción acuerdos tomados por una Junta General que había sido convocada por un consejo de Administración cuyos cargos estaban caducados.

El Registrador no inscribe porque había pasado el plazo del 222 LSC, es decir, hasta la siguiente junta que hubiera aprobado las cuentas anuales del ejercicio social anterior, o hasta el plazo en que ésta se hubiera debido celebrar. Esta última fecha debido a las interrupciones de plazo legales ocasionadas por el Covid, tenía que haberse celebrado a más tardar el 31 de octubre de 2020. La Junta se celebró el 11 de noviembre.

La DG parte del principio de que los acuerdos tomados por una Junta irregularmente convocada serían nulos. Pero recuerda la evolución jurisprudencial del TS y de la propia DG y de los cambios legislativos operados para mantener la vigencia del cargo «de hecho» de los administradores hasta la siguiente Junta que se celebre.

Por ello y atendiendo en este caso especialmente, las dificultades ocasionadas por el Covid para la reunión de un número elevado de personas, admite el recurso y revoca la calificación.

RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADOR Y CERTIFICADO BANCARIO DE APORTACIÓN DINERARIA

SE PUEDE ESPECIFICAR QUE EL ADMINISTRADOR ES GRATUITO, SIN PERJUICIO DE OTRAS PERCEPCIONES POR CONCEPTO DISTINTO DE ADMINISTRADOR. EL CERTIFICADO BANCARIO DE APORTACIÓN DINERARIA NO TIENE QUE TENER LAS FIRMAS LEGITIMADAS.

▶ Resolución DGSJFP 26/04/2021 ▶ BOE: 19/05/2021

Resumen: Primer defecto: Retribución del administrador: Se constituye una SL en cuyos Estatutos se establece que «el cargo de Administrador será gratuito, sin perjuicio del pago que pueda hacerse en concepto de honorarios o salarios que pudieran acreditarse frente a la sociedad, en razón de la prestación de servicios profesionales o de vinculación laboral, según sea el caso».

El registrador considera que deberán condicionarse las retribuciones del administrador a que el mismo desarrolle una actividad distinta a la que le corresponde como órgano de administración y excluyendo las relaciones laborales de alta dirección.

La DGSJFP recuerda que la STS de 26 de febrero de 2018, en la que, apartándose de lo que venía siendo el criterio mayoritario, declara, respecto de las sociedades no cotizadas, que «la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 2≠49 TRLSC no es de alternatividad, sino que la relación entre ellos es «de carácter cumulativo», de suerte que el régimen general será el contenido «en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos», mientras que el artículo 249 «contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos, que deberán firmar un contrato con la sociedad.

En el presente caso, la cláusula estatutaria debatida se refiere a los administradores que integren tanto un órgano de administración simple (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios) como colegiado (consejo de administración).

Como puso de relieve La Resolución DGSJFP de 10 de mayo de 2016, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo.

Estas funciones extrañas al cargo –es decir, las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa– tampoco es necesario que consten en estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan (contrato de arrendamiento de servicios, contrato laboral común, etc.).

En cuanto a este primer defecto, la DG lo revoca, entendiendo que debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que se le retribuirá por la prestación de otros servicios o por su vinculación laboral para el desarrollo de otras actividades ajenas al ejercicio de las facultades de gestión y representación inherentes a aquel cargo.

Segundo defecto: Acreditación de aportaciones dinerarias.

El Registrador exige que el notario legitime las firmas del certificado bancario, que son unas firmas electrónicas impresas, o que se exprese nombres y representación.

La DG revoca el defecto. El 62 LSC no exige la legitimación de firmas del certificado bancario que acredite la aportación dineraria.

Reformas a valorar, Sentencias y Resoluciones de la DGSJFP

REFORMAS A VALORAR

LEY EUTANASIA

LEY ORGÁNICA 3/2021, DE 24 DE MARZO, DE REGULACIÓN DE LA EUTANASIA.

BOE: 25/03/2021

 

Resumen: La presente Ley pretende dar una respuesta jurídica, sistemática, equilibrada y garantista, a una demanda sostenida de la sociedad actual como es la eutanasia.

REAL DECRETO-LEY 5/2021, DE 12 DE MARZO, DE MEDIDAS EXTRAORDINARIAS

LÍNEA COVID DE AYUDAS DIRECTAS A AUTÓNOMOS (EMPRESARIOS Y PROFESIONALES) BOE: 13/03/2021  Resumen: Creación de línea de crédito con una dotación de 7000 millones de euros con destino a autónomos y empresas. A destacar, desde el punto de vista notarial: Artículo 13. Formalización en escritura pública.
  1. Los derechos arancelarios notariales y registrales derivados de la formalización e inscripción de las operaciones recogidas en este Título y en el Acuerdo de Consejo de Ministros de desarrollo, se bonificarán en un 50 por ciento, en los siguientes términos: a) Por el otorgamiento de la escritura se devengará el arancel correspondiente a las escrituras de novación hipotecaria, previsto en la letra f) del apartado 1 del número 1 del anexo I del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios, reducidos al 50 por ciento, sin que se devengue cantidad alguna a partir del quinto folio de matriz y de copia, sea copia autorizada o copia simple. En todo caso, la suma de todos los aranceles notariales aplicables a la escritura será de un mínimo de 30 euros y un máximo de 75 euros por todos los conceptos. b) Los derechos arancelarios notariales derivados de la intervención de pólizas en que se formalice, en su caso, los aplazamientos previstos en esta norma derivadas de todo préstamo o crédito sin garantía hipotecaria serán los establecidos en el Decreto de 15 de diciembre de 1950 y se bonificarán en un 50 por ciento. En todo caso, la suma de todos los aranceles notariales aplicables a la póliza será de un mínimo de 25 euros y un máximo de 50 euros por todos los conceptos, incluyendo sus copias y traslados
  2. 2. Lo previsto en los apartados anteriores también será de aplicación para aquellos supuestos en los que, con motivo de la formalización del aplazamiento, se proceda a la elevación a público o intervención de la operación de financiación objeto del acuerdo.
Disposición final primera. Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre. Se añade un número 31 al artículo 45.I.B) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, con la siguiente redacción:
  1. Cuando exista garantía real inscribible, las escrituras de formalización de la extensión de los plazos de vencimiento de las operaciones de financiación que han recibido aval público previstos en el artículo 7 del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, quedarán exentas de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados de este impuesto.
Disposición final octava. Excepcionalmente, durante el año 2021, a las sociedades de capital previstas en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se les aplicarán las siguientes medidas:
    a) En el caso de las sociedades anónimas, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, el consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182 y 189 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y del artículo 521 del mismo texto legal, en el caso de las sociedades anónimas cotizadas, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional. Además, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio de convocatoria la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática.

MODIFICACIÓN IMPUESTOS DE SOCIEDADES Y RENTA NO RESIDENTES

REAL DECRETO-LEY 4/2021, DE 9 DE MARZO, POR EL QUE SE MODIFICAN LA LEY 27/2014, DE 27 DE NOVIEMBRE, DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, Y EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE NO RESIDENTES, APROBADO MEDIANTE REAL DECRETO LEGISLATIVO 5/20

BOE: 10/03/2021 

Resumen: Se introduce un artículo 15 bis, en el que se regulan las Asimetrías híbridas.

– El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y tendrá efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 2020 y que no hayan concluido a su entrada en vigor.

SENTENCIAS CON RESONANCIA

APORTACIÓN GRATUITA A GANANCIALES NO ESTÁ SUJETA A IMPUESTO DE DONACIONES

LA APORTACIÓN GRATUITA POR UN CÓNYUGE DE UN BIEN PRIVATIVO A SU SOCIEDAD DE GANANCIALES NO ESTÁ SUJETA AL IMPUESTO DE DONACIONES YA QUE SOLO SON SUJETOS PASIVOS LAS PERSONAS FÍSICAS.

▶ STC 03/03/2021 ▶ José Antonio Montero Fernández

Resumen: El Tribunal Supremo establece que la aportación a título gratuito por un cónyuge de un bien privativo a su sociedad de gananciales no se encuentra sujeta al ITPAJD, al no tener carácter oneroso, ni puede ser sometida a gravamen por el Impuesto sobre Donaciones la sociedad de gananciales, como patrimonio separado, en tanto que sólo puede serlo las personas físicas y aquellas instituciones o entes que especialmente se prevea legalmente, sin que exista norma al efecto respecto de las sociedades de gananciales, y sin que quepa confundir esta operación, en la que el beneficiario es la sociedad de gananciales, con la aportación a título gratuito por un cónyuge de un bien privativo a favor del otro cónyuge.

La sentencia señala que la sociedad de gananciales se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una comunidad en mano común o germánica; no existen, por tanto, cuotas, ni sobre los concretos bienes gananciales conformadores del patrimonio conjunto, ni sobre éste; esto es, los cónyuges no son dueños de la mitad de los bienes comunes, sino que ambos son titulares conjuntamente del patrimonio ganancial. Por ello, cuando, se produce una aportación de un bien a favor de la sociedad de gananciales, no se produce la copropiedad del bien entre los cónyuges sobre una cuota determinada, no existe un proindiviso, sino que ambos cónyuges son titulares del total.

Por ello, la aportación gratuita de bienes privativos a la sociedad de gananciales, en modo alguno constituye una donación al otro cónyuge, sino que la destinataria y beneficiaria del acto de disposición es la sociedad de gananciales. Ha de rechazarse, pues, que la aportación se haga a favor de persona física alguna; el bien aportado no llega a formar parte del patrimonio privativo del otro cónyuge -sin perjuicio del resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales, y el posible beneficio indirecto fruto de la aportación-; es erróneo, por tanto, entender que el bien privativo aportado a la sociedad de gananciales pasa a ser copropiedad de ambos cónyuges. La aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales se configura como un negocio jurídico atípico en el ámbito del Derecho de familia, que tiene una causa propia, distinta de los negocios jurídicos habituales traslativos del dominio, conocida como causa matrimonii.

MOMENTO DE PÉRDIDA DE CONDICIÓN DE SOCIO EN CASO DE DERECHO DE SEPARACIÓN

EL SOCIO QUE EJERCE EL DERECHO DE SEPARACIÓN CONSERVA SU CONDICIÓN DE SOCIO HASTA EL REEMBOLSO DEL VALOR DE SUS PARTICIPACIONES.

▶ STC 14/02/2021 ▶ Ponente: Pedro José Vela Torres

Resumen: El Tribunal Supremo establece que el socio que ejerce el derecho de separación conserva su condición de socio hasta el momento del reembolso del valor de sus participaciones y no lo pierde en el momento en que simplemente se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación. Por lo tanto, hasta dicho momento del reembolso del valor de sus participaciones, conserva el derecho de asistencia y voto en las juntas generales.

AVAL EN CONTRATO DE PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA

LA FIANZA ES ACCESORIA, SUBSIDIARIA Y DE INTERPRETACIÓN ESTRICTA, EN BENEFICIO DEL DEUDOR, POR LO QUE NO PUEDE EXTENDERSE A MÁS DE LO CONTENIDO EN ELLA.

▶ STC 02/02/2021 ▶ Ponente: Juan María Díaz Fraile

Resumen: Contrato de permuta de parcelas urbanizables por obra futura. La parte cedente entrega los solares pendientes de urbanizar y la parte cesionaria, a cambio, le entrega una suma dineraria y se compromete, una vez realizada la promoción, a la entrega de ciertos pisos, plazas de garaje y trasteros de ésta, salvo causa de fuerza mayor, caso fortuito u otras causas ajenas a la voluntad de la promotora.

Se pacta realizar la entrega en un plazo máximo de 30 meses desde la recepción de las obras de urbanización, a realizar por un Agente Urbanístico. Asimismo, se garantiza por aval bancario:

– Una obligación de hacer de la promotora: solicitar licencia urbanística y ejecutar la construcción.

– Una obligación de dar: la entrega de las obras futuras, en el plazo máximo de 30 meses desde la recepción de las obras de urbanización por la promotora.

Posteriormente ocurren dos hechos:

1º.- Por causas ajenas a la promotora, el Ayuntamiento en cuestión resuelve el contrato con el Agente Urbanístico encargado de la realización de las obras de urbanización debido a sus incumplimientos.

2º.- La promotora cesionaria cede los inmuebles a un tercero, que no se subroga en el cumplimiento de los compromisos de aquélla con los cedentes.

La cedente intenta ejecutar el aval pero el banco avalista se opone aduciendo:

1º.- Que no se ha iniciado el dies a quo para el cómputo del plazo de entrega, dado que no se ha producido la recepción de las obras de urbanización por la promotora.

2º.- Que la cesión de las parcelas a un tercero todavía no impide el cumplimiento de su obligación de entrega a la promotora. El juzgado de 1ª instancia desestima la acción de la promotora y la Audiencia su recurso de apelación.

El debate se centró en dos cuestiones:

  • Si había llegado o no el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo fijado para el cumplimiento de las obligaciones afianzadas, y
  • Si la venta a un tercero del solar objeto de la cesión constituye o no un incumplimiento de las obligaciones del contrato de permuta afianzadas.

El TS admite el recurso de casación, pero lo rechaza en base a que considera

a.- Inexistencia de incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato de permuta de suelo por obra futura.

b.- Inexigibilidad de las prestaciones, que están en suspenso ex art. 1125 Cc, por no haber concluido el plazo para su cumplimiento, el cual no ha llegado a comenzar por razones ajenas a la promotora, tal como había sido previsto en una cláusula concreta del contrato.

c.- Interpretación estricta del contrato de fianza: la fianza es accesoria y subsidiaria, de modo que el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia (aunque subordinada al interés del acreedor en obtener la satisfacción de la prestación debida por el obligado principal), lo que excluye la posibilidad de entender que exista una única relación obligatoria con dos deudores (el obligado principal y el fiador).

CONDENA EN COSTAS EN RECLAMACIÓN DE CLÁUSULA SUELO

CONDENA EN COSTAS EN RECLAMACIÓN DE CLÁUSULA SUELO DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO CUANDO LA ENTIDAD BANCARIA DEMANDADA SE ALLANA, TRAS HABER RECHAZADO LA RECLAMACIÓN DEL DEUDOR DEMANDANTE

▶ STC 27/01/2021 ▶ Ponente: Rafael Sarazá Jimena

Resumen: El Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo tenía por objeto «el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria».

La actuación inicial que dicha norma prevé para el consumidor no difiere de la que el apartado segundo del art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para entender que «en todo caso, existe mala fe» del demandado allanado que justifica su condena en costas: formular una reclamación extrajudicial frente a la entidad financiera con la que mantiene la controversia. Es más, el RDL 1/2017 no exige siquiera que sea «fehaciente y justificado», como prevé el art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, limitándose a prever que el consumidor formule una reclamación a la entidad financiera que incluyó en el contrato de préstamo o crédito garantizado con hipoteca inmobiliaria una cláusula suelo.

El RDL 1/2017 sí estableció una serie de obligaciones para las entidades bancarias que hubieran utilizado cláusulas suelo, pues las obligó a implantar, en el plazo de un mes, el sistema de reclamación previa que se regula en el art. 3 de la norma, que incluía una serie de exigencias de publicidad («garantizar que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusula suelo en su préstamo hipotecario»), plazos y actuaciones debidas por parte de la entidad financiera para dar respuesta a la reclamación del consumidor.

Ciertamente, en el caso objeto del recurso, la actuación inicial del consumidor tuvo lugar antes de la entrada en vigor del RDL 1/2017. Pero dicha actuación fue justamente la prevista en esta norma: efectuar una reclamación a la entidad financiera para que dejara de aplicar la cláusula suelo y le devolviera lo indebidamente cobrado por su aplicación. La entidad financiera rechazó la solicitud. Alegó que su actuación había sido correcta y que la cláusula suelo no era abusiva. Sin embargo, interpuesta la demanda, se allanó a la misma.

La entrada en vigor del RDL 1/2017 no tuvo trascendencia alguna en la situación producida por la reclamación del consumidor y la respuesta negativa que le dio la entidad financiera, puesto que dicha norma no contenía ninguna previsión que modificara, en lo que es relevante en el presente recurso, la situación existente antes de su entrada en vigor: si el consumidor formulaba la reclamación a la entidad financiera para que dejara de aplicar la cláusula suelo y le devolviera lo cobrado en su aplicación, la entidad financiera la rechazaba, el consumidor interponía una demanda y la entidad financiera se allanaba, que es lo sucedido en este caso, había de entenderse que concurría mala fe en la demandada a efectos de su condena en costas.

Esta era la solución procedente en estos casos con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 1/2017, por aplicación del régimen general del art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y también lo fue con posterioridad, por la aplicación de lo previsto en dicho RDL 1/2017.

A la vista de lo expuesto, el pronunciamiento de la Audiencia Provincial al no imponer las costas a la entidad financiera allanada porque el consumidor no volvió a formular la reclamación, carece de justificación e infringe los arts. 3 y 4 RDL 1/2017, interpretados a la luz de la letra y de la finalidad de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, puesto que concurrió el supuesto de hecho que aquellos preceptos prevén como presupuesto de la condena en costas de la entidad financiera: el consumidor reclamó a la entidad financiera, esta rechazó la reclamación y posteriormente se allanó a la demanda del consumidor.

GASTOS TASACIÓN Y GESTORÍA ANTERIORES A LA LCCI A CARGO DEL PRESTAMISTA

EN CASO DE NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULA QUE IMPONE EL PAGO DE TODOS LOS GASTOS DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO ANTERIOR A LA LCCI AL PRESTATARIO CONSUMIDOR, LA CONSECUENCIA ES QUE EL PAGO DE LOS GASTOS DE GESTORÍA Y TASACIÓN CORRESPONDE AL PRESTAMISTA

▶ STC 27/01/2021 ▶ Ponente: Ignacio Sancho Gargallo

Resumen: En relación a los préstamos hipotecarios anteriores a la LCCI, el TS reitera que son nulas por abusivas las cláusulas que atribuyen todos los gastos al deudor y que la consecuencia de esta nulidad es que los gastos pagados se distribuirán en función de “las disposiciones legales aplicables supletoriamente”.

En cuanto al Impuesto de AJD, hasta el 10-11-2018 (fecha de entrada en vigor del RDL17/2018 que lo atribuye al banco) el sujeto pasivo por la cuota variable es el deudor y el timbre se distribuye igual que los gastos notariales.

En cuanto a los gastos notariales, el TS considera que las dos partes son interesados, por lo que atribuye los gastos de matriz por mitad. Respecto de las copias, del propio arancel resulta que corresponden al que las solicite, y por tanto al prestamista.

Respecto de los gastos registrales corresponden por entero al banco, pues el arancel no habla de interesados, sino que obliga a “aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba”.

La STS de 27-1-2021 confirma los criterios anteriores, pero cambia el de los gastos de gestoría. Ante la falta de una norma que los regule, la STS 48/2019 entendió que a falta de norma “las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”. El TS cambia de criterio porque considera que “no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría.” La conclusión es que, a falta de norma, “no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.” Por tanto, el prestamista debe restituir la totalidad de lo pagado por gestoría.

La segunda novedad es que el TS declara que el deudor tiene derecho a la restitución de los gastos de tasación, gastos sobre los que hasta el momento no se había pronunciado. El fundamento es el mismo que para los de gestoría: no existía norma supletoria, y a falta de ella la STJUE impone la devolución total. Añade que el art. 682.2.1º LEC la exige ahora para la ejecución judicial directa de la hipoteca y que también es un requisito de la Ley de Mercado Hipotecario para la titulización de créditos hipotecarios, dando a entender que el principal interesado es el prestamista.

Para evitar cualquier confusión, la STS 61/2021 insiste en que “Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e)”.

FIJACIÓN DE CRITERIOS INTERPRETATIVOS EN EL IIVTNU POR EL TS

ES CONTRARIA A DERECHO, YA QUE IMPLICA CARÁCTER CONFISCATORIO, UNA LIQUIDACIÓN DEL IIVTNU QUE ESTABLEZCA UNA CUOTA QUE COINCIDA CON EL INCREMENTO DE VALOR DERIVADO DE LA TRANSMISIÓN DEL TERRENO, ABSORBIENDO LA TOTALIDAD DE LA RIQUEZA GRAVABLE

▶ STS 09/12/2020 ▶ Ponente: Jesús Cudero Blas

Resumen: Destacamos en esta sentencia los siguientes puntos:

1.- Posición del TS sobre el IIVTNU tras la STC 59/2007.

Se sintetiza como sigue:

a) Los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL son solo parcialmente inconstitucionales y nulos. Y es que son constitucionales en todos aquellos supuestos en los que el obligado no logre acreditar que la transmisión de los terrenos no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor.

b) El artículo 110.4 del TRLHL, adolece de inconstitucionalidad y nulidad total, y ello porque no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene; y, dada tal nulidad, declara el TS que puede el obligado tributario demostrar que el terreno no ha experimentado un aumento de valor.

c) Demostrada la inexistencia de ese incremento, prosigue el TS, no procederá la liquidación del impuesto; en caso contrario, habrá de girarse la correspondiente liquidación.

d) Sobre carga de la prueba sobre la inexistencia de plusvalía: al respecto indica el TS que es su criterio reiterado lo siguiente:

1.- Que debe el obligado tributario probar la inexistencia de incremento de valor del terreno.

2.- Que para ello podrá el sujeto pasivo ofrecer cualquier principio de prueba, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas, o bien optar por una prueba pericial o, emplear cualquier otro medio probatorio.

3.- Que aportada la prueba de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones, si bien contra el resultado de la valoración de la prueba efectuada por tal Administración, el obligado tributario dispondrá de los medios de defensa tanto en vía administrativa como en sede judicial.

e) Sobre valor de la escritura como medio probatorio y desplazamiento del onus probandi:

Para el TS los valores consignados en las escrituras públicas, (en tanto sean expresivos de que la transmisión se ha efectuado por un precio inferior al de adquisición), constituyen un sólido principio de prueba que, (sin poseer un valor absoluto), sí que bastarían, para acreditar el hecho justificador de la inaplicabilidad del impuesto. En suma, tales datos consignados en la escritura son suficientes, (desde la perspectiva de la onus probandi), para desplazar hacia el Ayuntamiento la carga de acreditar que los precios inicial o final son mendaces o no se corresponden con la realidad.

2.- En especial: sobre el alcance confiscatorio de una cuota tributaria que agota por completo la riqueza gravable.

Dicho lo anterior, argumenta el TS que la concreta aplicación de un tributo que suponga que el contribuyente tenga que destinar a su pago la totalidad o la mayor parte de la riqueza real o potencial que tal tributo pone de manifiesto tendrá carácter confiscatorio; y esto, (la plena coincidencia entre la riqueza gravada y el coste fiscal), es lo que ocurre en el caso que analiza esta sentencia que comentamos, ya que, en este supuesto, la cuota tributaria que debía abonar el sujeto pasivo coincidía plenamente con el incremento que constituía el hecho imponible del impuesto; y para el TS esto es contrario a la prohibición de confiscatoriedad del art. 31.1 de la Constitución.

3.- Conclusión:

La sentencia fija la doctrina de que resulta contraria a Derecho –por implicar un claro alcance confiscatorio– una liquidación del Impuesto sobre el IVTNU que establezca una cuota impositiva que coincida con el incremento de valor resultante de la transmisión del terreno, esto es, que absorba la totalidad de la riqueza gravable.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES CON PREVIA SEPARACIÓN DE HECHO

SI MEDIA SEPARACIÓN DE HECHO PROLONGADA EN EL TIEMPO, NO INTEGRAN LA COMUNIDAD LOS BIENES QUE, CONFORME A LAS REGLAS DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL, SERIAN GANANCIALES, ASÍ LOS ADQUIRIDOS CON EL TRABAJO E INDUSTRIA DE UN CÓNYUGE SIN APORTACIÓN DEL OTRO

▶ SAP 27/11/2020 ▶ Ponente:María Dolores Planes Moreno

Resumen: Por el Juzgado de Primera Instancia de Valdemoro se dicta sentencia aprobando el inventario para la liquidación de una sociedad de gananciales considerando tales determinados bienes adquiridos por el ex esposo años después de estar separado de hecho, cuando había incluso formado otra unidad familiar. El esposo interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba pues, a pesar de que el matrimonio entre las partes quedó disuelto por divorcio, previamente existió una situación de separación de hecho que se materializó mediante un convenio regulador suscrito por las dos partes casi veinte años antes.

La AP de Madrid recuerda la jurisprudencia del TS señalando que cuando media separación de hecho prolongada y seria en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico matrimonial, serian gananciales, en especial cuando se trata de los adquiridos con el trabajo e industria de un cónyuge sin aportación del otro. Ahora bien, esta doctrina no puede aplicarse de modo dogmático y absoluto, sino que ha de estarse a las circunstancias del caso. En este supuesto, queda acreditado que la separación de hecho que las partes documentaron mediante la firma de un acuerdo se tornó definitiva por cuanto la convivencia no llegó nunca a reanudarse, sino que el esposo inició otra convivencia con una nueva pareja y constituyó una nueva unidad familiar. Esta última circunstancia es acreditativa de que la separación real, definitiva y efectiva de las partes, se tornó definitiva por su propia voluntad. Se trata, por tanto, de un supuesto al que ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial antes referida pues queda claro que una larga separación de hecho libremente consentida y la constitución de una nueva unidad familiar excluye el fundamento de la sociedad de gananciales.

La AP insiste en que toda la prueba practicada abunda en la ruptura prolongada, seria y aceptada por ambos. La adquisición por el apelante, años después de su separación de hecho, con carácter ganancial resulta, únicamente, de la aplicación de la presunción de ganancialidad establecida en el Art. 1361 CC dada la condición de casado en régimen de gananciales del apelante. En consecuencia, la AP estima el recurso de apelación formulado y revoca la resolución del juzgado de instancia en el sentido de tener por disuelta la sociedad de gananciales formada por las partes en la fecha del convenio de separación de hecho, de modo que los bienes adquiridos con posterioridad por un solo de los cónyuges no podían tener carácter ganancial.

EJERCICIO DE LA FACULTAD DE MEJORAR EX ART. 831 CC

EJERCITADA POR EL CÓNYUGE VIUDO LA OPCIÓN DE MEJORAR, ART. 831 CC, SE HA DE RESPETAR LA PARTICIÓN Y DIVISIÓN DE LA HERENCIA SIEMPRE QUE SE RECONOZCA LA LEGITIMA DE LOS HIJOS PUES ASÍ LO DECIDIERON LIBREMENTE LOS TESTADORES

▶ SAP 16/11/2020 ▶ Ponente: Fernando López del Amo González

Resumen: En septiembre de 2004 L. otorga testamento abierto ante notario en cuya primera disposición instituye herederos por partes iguales a sus seis hijos si bien a continuación establece que, conforme al Art. 831 del CC, es su voluntad que sea su cónyuge quien, atendiendo a las circunstancias de la vida en cada momento, las necesidades de los hijos comunes y sus comportamientos y, siempre respetando las legítimas, pueda realizar a favor de los mismos mejoras y atribuciones concretas. L. fallece en 2005 y su esposa F., ya viuda y madre de sus seis hijos, otorga testamento en el que, haciendo uso de la facultad conferida por su esposo fallecido, realiza la partición adjudicando bienes concretos a tres de sus hijos en pago de su legítima estricta e instituyendo herederos en el remanente a los tres hijos restantes.

Fallecida F., el Juzgado de primera instancia dicta sentencia aprobando las operaciones de división y adjudicación de su herencia recogida en el cuaderno presentado por el contador partidor y ello a pesar de la oposición formulada por una de las hijas al considerar que el reparto no respetaba la igualdad fijada en el testamento de su padre a favor de los seis hermanos. A la vista de la sentencia, la misma hija interpone recurso de apelación ante la AP solicitando la revocación de la partición y el mantenimiento de la igualdad en el reparto de la herencia de su padre.

La AP de Murcia recuerda que el CC parte del respeto a la voluntad de los testadores pues, siendo clara la misma, ha de estarse a las disposiciones testamentarias de los causantes a la hora de dividir la herencia conforme a sus deseos. El Art. 831 CC, al que alude el testamento de L., le permite conceder al cónyuge viudo la facultad de mejorar a alguno de sus hijos y así lo ejercita F. en su testamento. Resulta clara la voluntad de ambos de adjudicar determinados bienes a unos hijos y no a otros, a los que se atribuye únicamente la legitima estricta. La inicial institución como herederos universales a los seis hijos queda condicionada al ejercicio por F. de la facultad de mejorar a alguno de los hijos al amparo del Art. 831 del CC. En consecuencia, concluye la AP, ejercitada la opción de mejorar por F. y respetada la atribución de la legitima estricta de todos los hijos, se ha de pasar por la partición y división recogida en el cuaderno particional pues así lo decidieron libremente los testadores.

LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES PREVIA A LA PARTICIÓN. VALORACIÓN DE BIENES

SÓLO ES NECESARIA LA LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES PREVIA A LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA CUANDO LA FALTA DE AQUÉLLA DA LUGAR A ALTERACIONES SUSTANCIALES EN LA INTEGRACIÓN O VALORACIÓN DE LOS LOTES QUE HAN DE ADJUDICARSE A CADA UNO DE LOS HEREDEROS

▶ SAP 10/11/2020 ▶ Ponente: Carmen Mérida Abril

Resumen: Por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid se aprueba el cuaderno particional formalizado por contador partidor comprensivo de las operaciones de avalúo, liquidación, partición y adjudicación de los bienes quedados al fallecimiento de los cónyuges Doña E. y Don A. cuyos testamentos son idénticos y contienen institución de heredero, por partes iguales, a favor de sus siete hijos. Frente a esta sentencia aprobatoria uno de los hijos y herederos interpone recurso de apelación ante la AP de Madrid basado en dos motivos:

1.- Errónea valoración de la prueba pericial practicada considerando que se han cometido errores palmarios en el sistema de valoración de los inmuebles por cuanto el contador partidor no ha tenido en cuenta los artículos 20 y siguientes de la orden EHA/3011/2007 de 4 de octubre sobre valoración de este tipo de bienes.

La AP rechaza el motivo considerando que no se aprecia ninguna infracción de las normas de avalúo ya que la Orden referida no es de imperativa aplicación a este caso pues la misma prevé los supuestos en los que debe aplicarse. A ello se suma, señala la AP, que cualquier desfase en la valoración de los inmuebles no afectaría al reparto de los bienes entre todos los herederos pues el aumento o disminución del valor aprovecha o perjudica a todos ellos pues están instituidos por partes iguales.

2.- Errónea valoración de la prueba practicada porque, de un lado no se ha requerido a los administradores de hecho de ambas herencias la rendición de cuentas en relación a la administración del dinero, las cuentas bancarias, depósitos etc. Y de otro, porque no se ha liquidado, con carácter previo a la adjudicación de bienes, la sociedad de gananciales existente entre los causantes.

Señala la AP de Madrid que la rendición de cuentas pretendida no está prevista legalmente y, por tanto, no se puede exigir. En cuanto a la liquidación de gananciales previa a la partición, recuerda la AP la doctrina del TS que admite la posibilidad de acumulación de las operaciones señaladas, con criterio de flexibilidad, dando relevancia a su conexión jurídica y una mayor agilidad en el procedimiento. Sólo es necesaria la liquidación de gananciales como presupuesto de la partición de la herencia cuando la falta de aquélla da lugar a alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que han de adjudicarse a cada uno de los herederos. En este caso, de los testamentos de los causantes resulta, como ya se ha indicado, que ambos contienen las mismas disposiciones instituyendo herederos a sus siete hijos por partes iguales, de modo que no parece que pueda haber alteraciones sustanciales en cuanto a qué corresponde a cada uno de los herederos.

En consecuencia, la AP desestima el recurso de apelación interpuesto con imposición de las costas al apelante.

NULIDAD DE TESTAMENTO. INCAPACIDAD DEL TESTADOR

SI BIEN EL NOTARIO NO PARECIÓ APRECIAR UNA POSIBLE AUSENCIA DE CAPACIDAD, ELLO NO SIGNIFICA QUE LA TESTADORA NO PADECIESE DETERIORO COGNITIVO EN EL MOMENTO DE OTORGAR TESTAMENTO, AUNQUE ÉSTE PUDIESE NO SER EVIDENTE EN DETERMINADAS OCASIONES

▶ SAP 16/10/2020 ▶ Ponente: María Inmaculada García Mazas

Resumen: Los hechos que originan esta sentencia son los siguientes:

La causante, tía de las partes, falleció en 2017. Había otorgado testamento en 2013, en el que instituía herederas por partes iguales a sus cuatro sobrinas, entre ellas las litigantes. A finales de 2016 es operada, y tras recibir el alta se va a vivir con una de las sobrinas (ahora recurrente).

En diciembre de 2016 la causante otorgó nuevo testamento instituyendo heredera única y universal a la recurrente.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y consiguiente nulidad del testamento, que es recurrida por la favorecida en el último testamento, quien alega: Infracción del artículo 666 CC, por entender que las actuaciones médicas más próximas en el tiempo a la fecha de otorgar testamento acreditan la plena capacidad de la testadora; infracción del artículo 662 CC, ya que el notario declaró que tenía capacidad para testar.

La audiencia comienza por recordar la regla general de la capacidad para otorgar testamento, salvo prueba en contrario que demuestre la incapacidad del testador. Citando la STS 3123/2016 confirma que como consecuencia del principio de favor testamenti y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado, el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

“Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica».

Considerando que la sentencia recurrida atribuyó mayor credibilidad y verosimilitud a las testificales y a la pericial ofrecidas por la parte actora; que, si bien el notario no pareció apreciar una posible ausencia de capacidad, ello no significa que la testadora no padeciese deterioro cognitivo en el momento de otorgar testamento, aunque éste pudiese no ser evidente en determinadas ocasiones; y que no existe error en la valoración de la prueba practicada, falla desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada y consiguiente nulidad del testamento.

RESOLUCIONES DE JUSTICIA

CANCELACIÓN DE RESERVA DE DOMINIO EN REGISTRO DE BIENES MUEBLES

LA DG RECUERDA LA UTILIDAD DE LAS CLÁUSULAS CONVENCIONALES PARA EVITAR DIFICULTADES POSTERIORES POR LA DESAPARICIÓN DE LA FINANCIERA

▶ Resolución DGSJFP 15/04/2021 ▶ BOE: 05/05/2021

Resumen: Se debate si se puede cancelar una reserva de dominio inscrita a favor de una financiera sobre un vehículo adquirido por el recurrente, sin acompañar consentimiento cancelatorio -con expresión de la causa de la cancelación- de la entidad financiera, ni carta de pago emitida por la misma, ni resolución judicial que lo ordene.

Alega el recurrente que la entidad titular de la reserva de dominio se ha disuelto.

La Resolución de la DGSJYFP de 28 de mayo de 2018, aprobó un modelo de cláusula convencional de cancelación de reservas de dominio en los contratos de financiación a comprador de bienes muebles; para evitar la necesidad de que para cancelarlas el financiado tuviera que acudir a la financiera, y esta tener que emitir un documento cancelatorio.

Dicho pacto es del tenor siguiente: que se pueda cancelar a solicitud del interesado transcurrido el plazo que se pacte, “contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro”, y siempre que no resulte del mismo registro que la obligación de pago, por cualquier circunstancia, sigue pendiente o que se han iniciado los trámites para su ejecución judicial.

En cuanto a la alegación del recurrente de que la financiera se ha extinguido, recuerda la DG el artículo 400 de la LSC que permite la actuación de los antiguos liquidadores o resolución judicial: 1. Para el cumplimiento de requisitos de forma relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos de la sociedad, o cuando fuere necesario, los antiguos liquidadores podrán formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con posterioridad a la cancelación registral de ésta. 2. En defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar la formalización por el juez del domicilio que hubiere tenido la sociedad».

REPRESENTANTE DE COMUNIDAD HEREDITARIA. REPARTO DE DIVIDENDOS POR CABEZAS

DEBE SER UNA SOLA PERSONA, PERO ESA PERSONA PUEDE ESTAR DESIGNADA POR EL SOCIO CAUSANTE EN SU TESTAMENTO. SE ADMITE EL REPARTO DE DIVIDENDOS SIN PROPORCIONALIDAD AL CAPITAL SOCIAL Y SIN CUMPLIR LOS REQUISITOS DEL 184 RRM

▶ Resolución DGSJFP 14/04/2021 ▶ BOE: 05/05/2021

Resumen: Primer defecto: en los Estatutos se establece la posibilidad cuando haya comunidad hereditaria, de que cada socio pueda designar un representante para el ejercicio de los derechos sociales, si así lo establecen los respectivos títulos sucesorios.

La Registradora entiendo que contradice el 126 LSC, según el cual debe designarse una sola persona física para el ejercicio de los derechos de socio, siendo socio la comunidad hereditaria, y no cada coheredero.

El recurrente alega que los estatutos están incorporando la posibilidad del segundo párrafo del artículo 188.5 RRM que dispone que “los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio”.

La DG entiende que el 126 LSC establece un solo representante para la comunidad hereditaria; y el 188.5 RRM lo que permite que los estatutos se remitan al título sucesorio para la designación de ese representante.

Si la cláusula se interpreta en su sentido no solo literal sino hermenéutico, de que sea el socio causante (no los coherederos) el que pueda designar en su testamento ese representante de la comunidad hereditaria, debe admitirse.

Segundo defecto: los estatutos establecen que los dividendos se repartirán por partes iguales entre los socios y no en proporción a su participación en el capital social.

La Registradora entiende que contradice el 275 LSC, que permite romper la regla de la proporcionalidad, pero solo mediante la creación de participaciones privilegiadas con observancia de los criterios del 184 RRM.

El recurrente dice que el 275 LSC no permite romper la proporcionalidad solo mediante las participaciones privilegiadas.

La DG estima que el 275 LSC es dispositivo, y que por tanto el 184 RRM no constituye un «numerus clausus» de los supuestos de desigualdad de derechos que permiten otros preceptos, y sería válido el reparto por cabezas de dividendos.

ESTATUTOS TIPO

SI SE UTILIZAN LOS ESTATUTOS TIPO APROBADOS, NO PUEDE CALIFICARSE NEGATIVAMENTE PORQUE ENTIENDA EL REGISTRADOR QUE HAY CONFUSIÓN

▶ Resolución DGSJFP 13/04/2021 ▶ BOE: 05/05/2021

 

Resumen: Se autoriza la constitución de una SL en la que el emprendedor ha acudido al PAE y se han utilizado los Estatutos tipos previstos legalmente.

 

La DG revoca dicho defecto, ya que en la escritura se han limitado a reproducir literalmente el modelo de estatutos-tipo, aprobado por el Real Decreto 421/2015, y no incluir dichos artículos ningún campo de los denominados como variables. Cambiar la dicción de los artículos supondría que ya no serían los tipos aprobados y que el emprendedor no podría beneficiarse de las reducciones arancelarias.

REDUCCIÓN DE CAPITAL TRAS VENTA INFRUCTUOSA DE ACCIONES DE SOCIO MOROSO

SI SE REDUCE EL CAPITAL TRAS LA SUBASTA INFRUCTUOSA DE LAS ACCIONES PARCIALMENTE DESEMBOLSADAS POR EL SOCIO MOROSO, NO HACE FALTA CONSTITUIR RESERVA POR LAS CANTIDADES INICIALMENTE ENTREGADAS QUE QUEDAN PARA LA SOCIEDAD

▶ Resolución DGSJFP 30/03/2021 ▶ BOE: 26/04/2021

Resumen: En 2018, una SA aumenta capital, desembolsándose el 25% del valor nominal y quedando el desembolso pendiente para abonar en un plazo máximo de 15 años. Hay un único suscriptor del aumento que es una SL.

En 2020, el administrador único de la SA, reclama a la SL el pago del capital pendiente. Ante la falta de abono promueve la venta en subasta notarial de las acciones afectadas del socio moroso.

Habiendo quedado desierta la subasta notarial, el administrador convoca Junta de la SA con el objeto de discutirse la reducción del capital social por amortización de las acciones afectadas. Se adoptó ese acuerdo por unanimidad de los presentes. Se presenta a inscripción la escritura de reducción de capital social, junto con las actas notariales de subasta y de resultado desierta de la misma.

Calificada por primera vez, se rechaza la inscripción por omitirse mención a la publicación de anuncios sobre la reducción y al eventual derecho de oposición de los acreedores.

Calificada por segunda vez, tras subsanarse la mención a los anuncios, cambia de criterio en cuanto al derecho de oposición de acreedores, ya que es una adquisición gratuita por la sociedad, y exige la reserva del 335 c) LSC.

En primer lugar, la DG recuerda al Registrador el principio de calificación global y unitaria.

Entrando en el fondo del asunto, se trata de saber si se puede aplicar analógicamente la necesidad de la reserva del 335 c) LSC establecida para la adquisición a título gratuito de acciones por la sociedad, al supuesto de amortización de acciones por falta de pago de dividendo pasivo y subasta infructuosa cfr 84 LSC.

En el supuesto del 335 LSC, la sociedad es previamente a la reducción dueña de las acciones y la reducción debe hacerse a título gratuito. No hay bienes de los que se desprenda la sociedad, sino un simple asiento contable, pasando la cifra de capital suscrito que se reduce a la reserva.

Por el contrario, en el supuesto del 84 LSC, la sociedad no es la dueña de las acciones, sino el socio moroso. La sociedad ha intentado cobrar el crédito y ante su imposibilidad ejercita el ius distrahendi. Las cantidades entregadas a cuenta del aumento fallido quedan a favor de la sociedad, y no hay disposición legal que establezca la necesidad de constituir reserva.

Ante la disparidad de los supuestos de hecho la DG admite el recurso y no considera necesaria la constitución de ninguna reserva en este caso, y revoca la calificación.

OBJETOS SOCIALES CON CÓDIGO CNAE. ACTIVIDADES PROFESIONALES

SI SE SOLICITA INSCRIPCIÓN PARCIAL, LO PROCEDENTE ES INSCRIBIR LAS ACTIVIDADES EXCEPTO LAS PROFESIONALES O SUJETAS A LEGISLACIÓN ESPECIAL

▶ Resolución DGSJFP 18/03/2021 ▶ BOE: 28/04/2021

Resumen: En la constitución de una SL, se establecen como objeto social, una serie de actividades identificadas por su código CNAE y la redacción literal de la actividad según ese código.

La Registradora rechaza la inscripción porque alguna de las actividades serían objeto de sociedad profesional, sin que se especifique si la sociedad actúa en intermediación,

La notaria recurre diciendo que la Registradora no especifica qué actividades considera profesionales; y habiéndose solicitado la inscripción parcial, parece que entendiera que la profesional sería la actividad principal de “consultoría de gestión empresarial”. No obstante, para que fuera considerada actividad profesional, requeriría que para su ejercicio fuera necesaria una titulación universitaria oficial o titulación profesional, lo que no es el caso.

Ante la vaguedad de la calificación registral, la DG solo entra en el examen de si la actividad de “consultoría de gestión empresarial” debe considerarse profesional o no. Y entiende que no lo es porque no es una profesión titulada sujeta a Colegiación obligatoria.

Otra cosa es que dentro de las actividades del objeto social haya actividades reservadas o sometidas la legislación especial, como sucede en el caso con las “actividades financieras”. Pero en ese caso lo que procede es la inscripción parcial solicitada. Por todo ello admite el recurso y revoca la calificación.

DISTINCIÓN ENTRE ACTIVIDAD DE UN PROFESIONAL Y PROFESIÓN TITULADA

NO TODAS LAS ACTIVIDADES QUE PUEDAN REALIZAR LOS INGENIEROS Y ARQUITECTOS SON ACTIVIDADES PROFESIONALES A LOS EFECTOS DE LA LSP

▶ Resolución DGSJFP 10/03/2021 ▶ BOE: 28/04/2021

Resumen: Se constituye una SL con varias actividades en el objeto social.

El registrador estima que «las actividades descritas en el Art. 2.º de los Estatutos, constituyen actividades profesionales», circunstancia por la que «la Sociedad debe adoptar la forma de Sociedad Profesional, o bien determinar –en los estatutos sociales– de forma clara e inequívoca que respecto a tales actividades el objeto es la mediación o la intermediación, quedando por tanto excluidas del ámbito de aplicación de la Ley 2/2007.

El Registrador no especifica cuáles de las actividades considera profesionales. El notario establece que, si bien para algunas de ellas la ley exige título universitario, la LSP sólo es aplicable a aquellas en las que además la colegiación sea obligatoria.

Entrando en el objeto de la cuestión, la DG reconoce en primer lugar que la calificación del Registrador es poco precisa y motivada, pero el recurso del notario parece centrarse en las actividades de formación, consultoría y asesoramiento en el campo de la construcción, la ingeniería y la arquitectura. Respecto de ellas, el recurrente defiende que no tienen el carácter de actividades profesionales a los efectos del artículo 1 de LSP, porque ninguna de esas tareas comporta el ejercicio de la profesión de arquitecto o ingeniero.

La DG reconoce que, si efectivamente ese hubiera sido el discurrir del Registrador, confundiría la profesión de arquitecto o ingeniero con la prestación de servicios de formación, orientación o consejo para el mejor ejercicio de tales cometidos. Por otro lado, respecto de la consultoría, todavía no se ha regulado como una profesión titulada obligada a Colegiación obligatoria.

La DG estima el recurso y revoca la calificación.

EMBARGO DE VEHÍCULO DADO DE BAJA TEMPORAL EN LA DGT

SE ADMITE EL EMBARGO: EL REGISTRO DE BIENES MUEBLES DETERMINA LA TITULARIDAD JURÍDICA, Y EL ADMINISTRATIVO, LA APTITUD PARA CIRCULAR

▶ Resolución DGSJFP 18/02/2021 ▶ BOE: 10/03/2021

Resumen: Se trata de determinar si un vehículo dados de baja temporalmente en la DGT, por haber sido entregado a un vendedor de vehículos, para su posterior trasmisión puede ser objeto de embargo en procedimientos seguidos contra el titular que les dio de baja.

La registradora suspende la anotación del embargo por estar los vehículos embargados de baja temporal en Tráfico, mientras que el recurrente entiende que el deudor sigue siendo el propietario del vehículo y que procede la anotación del embargo.

La DGSJFP recuerda que a todos los efectos legales se presume que los derechos inscritos en el Registro de Bienes Muebles existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo.

Por otro lado, la conexión del Registro de Bienes Muebles con el registro administrativo de Tráfico tiene una finalidad puramente administrativa de coordinar la información administrativa y la jurídica, pero la presunción de legitimación dispositiva sobre bienes muebles inscritos en el Registro de Bienes Muebles corresponde al titular inscrito en este último.

La baja provisional en el Registro de Tráfico no puede destruir la presunción de legitimación registral. No hay ningún precepto legal ni reglamentario que así lo determine. El registro administrativo determinará su aptitud para circular, y el registro jurídico su titularidad.

Por tanto, se admite el recurso y se revoca la calificación.

ES VÁLIDA LA CLÁUSULA ESTATUTARIA QUE PROHÍBE EL ALQUILER VACACIONAL

EL ACUERDO VÁLIDAMENTE ADOPTADO PERMITE LA PROHIBICIÓN ESTATUTARIA DE ALQUILER DE VIVIENDAS PARA USO TURÍSTICO

▶ Resolución DGSJFP 15/01/2021 ▶ BOE: 28/01/2021

Resumen: El apartado 12 del citado artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, introducido en dicha Ley por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, reduce la mayoría necesaria al voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para adoptar el acuerdo, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, por el que se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación de índole turística de las viviendas.

En el presente caso el Registrador alega que lo que se permite en esa norma especial es limitar o condicionar, pero no establecer una prohibición absoluta de la actividad de alquiler de índole turística de las viviendas, cuestión que ya ha sido abordada por este Centro Directivo (cfr. la Resolución de 5 de noviembre de 2020) en el sentido de admitir esa prohibición total de la actividad específica a que se refiere la norma.

HERENCIA YACENTE Y PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL SOBRE LEGITIMACIÓN PASIVA

EL PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL EXPRESO SOBRE LA INNECESARIDAD DE NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR JUDICIAL DE HERENCIA YACENTE, CUMPLE LAS EXIGENCIAS DEL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO

▶ Resolución DGSJFP 14/01/2021 ▶ BOE: 28/01/2021

Resumen: supuesto de hecho: En la solicitud de anotación preventiva de embargo sobre herencia yacente, reitera la doctrina sobre la materia, exigiendo el emplazamiento de algunos de los llamados a la herencia o el nombramiento de administrador judicial.

No obstante, admite la práctica del asiento, dado que concurre pronunciamiento judicial expreso sobre la legitimación pasiva, que considera innecesario el nombramiento de administrador judicial, por entender como suficientes las actuaciones realizadas para averiguar el domicilio de los posibles herederos, para la práctica de la medida cautelar solicitada.

DOCUMENTO JUDICIAL CON CSV

EL CSV INCORPORADO A DOCUMENTO JUDICIAL O ADMINISTRATIVO PERMITE CONTROLAR SU AUTENTICIDAD

▶ Resolución DGSJFP 14/01/2021 ▶ BOE: 28/01/2021

Resumen: Supuesto de hecho: Se discute si es inscribible un mandamiento judicial firmado electrónicamente con CSV, que es remitido por vía telemática al Registro por parte del procurador.

Traslado a papel. Se admite como documento auténtico el traslado a papel del mismo documento cuando contiene CSV que permite controlar su autenticidad.

CSV. Permite contrastar la autenticidad del documento, a través de una simple referencia lógica -alfanumérica o gráfica que identifica, dentro la sede electrónica, a cada documento electrónico, previamente autorizado de forma electrónica.

Está previsto legalmente como firma electrónica tanto para actos automatizados como para aquellos que requieran la identificación del autor, pudiendo configurarse en este último caso como firma electrónica de autenticación personal, que permite vincular la firma electrónica con un determinado funcionario público teniendo el soporte del documento electrónico carácter de prueba documental, e imponiéndose la presunción general del carácter real y auténtico del documento electrónico, al igual que rige esa presunción para los documentos en papel.

Particulares. No hay una exclusión absoluta de la presentación telemática de documentos judiciales y administrativos por particulares, siempre y cuando puedan ser verificados indubitadamente en cuanto a su integridad, veracidad y firma, como ocurre con aquéllos que vienen garantizados con código seguro de verificación.

DESLINDE DE DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO. NOTA MARGINAL

NO PUEDE HACERSE CONSTAR EN EL REGISTRO QUE UNA FINCA ESTÁ PENDIENTE DE DESLINDE NI LAS LIMITACIONES QUE DEL MISMO SE DERIVAN EN LAS FINCAS COLINDANTES, SIN HABERSE INCOADO EL OPORTUNO EXPEDIENTE DE DESLINDE CON INTERVENCIÓN DEL TITULAR REGISTRAL

▶ Resolución DGSJFP 13/01/2021 ▶ BOE: 28/01/2021

Resumen: deslinde administrativo. Colindante. Nota marginal registral.- Es objeto de este expediente decidir si, a solicitud de la Administración titular del dominio público hidráulico, puede practicarse una nota marginal en una finca colindante a la misma en la que se advierta que «el dominio público no está deslindado y que la finca inscrita o inmatriculada puede verse afectada en todo o en parte por un eventual deslinde»; así como que se deje constancia mediante nota al margen de las limitaciones a los usos en la zona de flujo preferente en suelo rural y las obras y construcciones en la zona de flujo preferente en suelos en situación básica de suelo urbanizado.

El registrador deniega la operación solicitada, en síntesis, porque la práctica de la nota marginal exige para la modificación del Registro que el titular registral haya prestado su consentimiento y que se haya iniciado el correspondiente expediente de deslinde con su intervención.

La Administración solicitante recurre la calificación invocando el párrafo segundo del apartado 2.b) de la Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la interpretación y aplicación de algunos extremos regulados en la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la ley 13/2015, de 24 de junio que prevé que «las notificaciones efectuadas a los colindantes registrales se harán constar por nota al margen de la finca correspondiente, así como la oposición formulada por sus titulares, en su caso».

Se observa, por tanto, que la publicidad registral mediante un asiento en la finca sólo se contempla una vez iniciado el procedimiento de deslinde y con intervención de los interesados.

Por tanto, en el caso objeto de este recurso, la nota marginal no se solicita en el curso de ningún procedimiento administrativo en el que los titulares registrales hayan tenido intervención alguna, motivo por el cual la calificación debe confirmarse.

Por otra parte, la nota marginal previa al inicio del expediente de deslinde no está prevista en la normativa reguladora del dominio público hidráulico, ni tampoco se prevé en la normativa general de las Administraciones Públicas.

Así, en el procedimiento de deslinde previsto en la Ley 33/2003 de 3 de noviembre (cfr. artículo 52), también se contempla la publicidad registral una vez iniciado dicho procedimiento.

Ahora bien, el artículo 9 letra a) de la Ley Hipotecaria dispone que «cuando conste acreditada, se expresará por nota al margen la calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente, con expresión de la fecha a la que se refiera». En esta previsión legal podría tener encaje la nota marginal cuya solicitud motiva este recurso.

Todo lo expuesto es sin perjuicio de la tutela del dominio público que proceda en el curso de cualquier expediente registral que afecte a la finca.

En el supuesto de este expediente, con anterioridad a la presentación de la instancia que da lugar a la calificación negativa impugnada, se siguió el procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria para incorporar la base gráfica catastral, habiéndose practicado las preceptivas notificaciones, entre ellas a la Confederación Hidrográfica como titular de dominio público colindante, quien presentó alegaciones que fueron rechazadas por el registrador, procediéndose a la inscripción de la base gráfica.

Si bien debe quedar constancia en el folio real de los trámites de dicho expediente (cfr. Resolución Circular de 3 de noviembre de 2015, invocada en el recurso), lo que se pretende por el recurrente no es la mera constancia de este trámite de notificación y su oposición, sino que, como afirma el registrador en su informe, viene a exigir un determinado contenido, lo que va más allá de la mera constancia de la tramitación del citado expediente.

RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA Y NOTA MARGINAL POR DESLINDE DE VÍA PECUARIA

LA NOTA MARGINAL POR DESLINDE REQUIERE DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LA INTERVENCIÓN DEL TITULAR REGISTRAL EN EL MISMO

▶ Resolución DGSJFP 13/01/2021 ▶ BOE: 28/01/2021

Resumen: supuesto de hecho: En el seno de una rectificación descriptiva del art. 199 de la LH, se solicita la práctica de nota marginal para hacer constar que la posesión de todo o parte de una finca “podría” ser atribuida a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en futuro deslinde de vía pecuaria.

Nota marginal por deslinde: Para la práctica de la nota marginal del art. 8.5 de la Ley de Vías pecuarias, se requiere que se haya iniciado el procedimiento deslinde, y que el titular registral haya sido parte en el procedimiento.

Nota marginal por calificación: Para la práctica de la nota marginal prevista en el art.9, a), de la LH, relativa a la calificación urbanística, medioambiental o administrativa de la finca, se requiere que quede acreditada una concreta calificación, y que igualmente el titular registral haya intervenido en el procedimiento.

Efectos de la inscripción de base gráfica: Con ocasión de una argumentación del recurrente, recuerda el Centro Directivo que los efectos de la inscripción de la base gráfica se limitan a una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario en el correspondiente procedimiento de deslinde.

VALOR A EFECTOS DE SUBASTA EN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DIRECTA LEC

NO PUEDE SER INFERIOR AL VALOR DE TASACIÓN ENTENDIÉNDOSE TÁCITAMENTE MODIFICADO EL ART.682 LEC POR EL ART. 129.2 A) LH (TRAS LA LCI) REFERIDO AL PROCEDIMIENTO DE VENTA EXTRAJUDICIAL

▶ Resolución DGSJFP 23/12/2020 ▶ BOE: 22/01/2021

Resumen: Se debate en el presente recurso si habiéndose pactado en una escritura de préstamo hipotecario la posibilidad de ejecución judicial de la hipoteca a través del procedimiento de ejecución directa regulado en la LEC, sin pactarse el procedimiento de venta extrajudicial ante notario, puede tasarse la finca hipotecada a efectos de subasta en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el 75 por ciento del valor de tasación.

El registrador entiende que al exigir el art. 129.2 a) LH para el procedimiento de venta extrajudicial, que el valor no pueda ser inferior en ningún caso al valor señalado en la tasación realizada de conformidad con la normativa reguladora del mercado hipotecario, debe entenderse que se ha modificado tácitamente el artículo 682 LEC, de suerte que, para ambos procedimientos se exige que el valor de tasación para la subasta no sea inferior en ningún a la tasación.

El notario recurrente entiende que el legislador pudiendo hacerlo no ha unificado el régimen y que no ha habido por tanto derogación tácita y que por tanto en la ejecución judicial por el procedimiento especial subsiste la horquilla del 25% a la hora de ajustar el tipo de subasta al valor de tasación, cosa que no ocurre en la venta extrajudicial, donde dicho tipo no podrá ser inferior al de tasación.

Esta Dirección General atendiendo a la evolución legislativa, estima que la interpretación más coherente es la de entender que el artículo 129 de la LH (en su redacción dada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario) ha modificado el criterio del artículo 682 de la LEC, en el sentido de que el valor en el que los interesados tasen los bienes hipotecados a efectos de subasta no pueda ser en ningún caso inferior al 100% del valor de la tasación.

Admitir lo contrario supondría aceptar una interpretación extraña en la que dependiendo de que el procedimiento de ejecución directa acompañe o no al de ejecución extrajudicial, el valor de tasación del bien sería distinto; así, si se pactaran ambos procedimientos de ejecución, el judicial directo y la venta extrajudicial, la tasación en los dos procedimientos no podría ser diferente ni inferior al 100% del valor de tasación; y sin embargo, de pactarse únicamente el procedimiento de ejecución directa el valor por el que se iniciara la subasta no podría ser inferior al 75 por cien del valor de tasación.

A lo anterior debe añadirse, que es la interpretación más coherente en casos en los que estemos en presencia de un consumidor.

REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. DUDAS Y OPOSICIÓN

LA MERA MANIFESTACIÓN DE INDICIOS O SOSPECHAS EN LA CALIF. NO SE VE REFRENDADA CON UN PRONUNCIAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN QUE PUEDA VERSE AFECTADA EN EL CURSO DE DICHO PROCEDIMIENTO, SIN QUE TAMPOCO RESULTE FUNDAMENTADA DOCUMENTALMENTE LA OPOSICIÓN

▶ Resolución DGSJFP 23/12/2020 ▶ BOE: 22/01/2021

Resumen: Calificación registral. Representación gráfica georreferenciada. Dudas fundadas. Descripción finca registral. Dominio público. Oposición procesal.- Es objeto de este expediente decidir si es inscribible la representación gráfica alternativa a la catastral correspondiente a una finca registral y consiguiente rectificación de su descripción.

Una vez tramitado el expediente regulado en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria el registrador deniega la inscripción solicitada oponiendo dudas de posible invasión de un camino. En concreto se afirma que en la descripción literaria de la finca y de sus colindantes se menciona la existencia de un camino por el lindero oeste de la finca y que se ha formulado oposición por los titulares de las fincas colindantes, basada igualmente en la invasión de un camino.

Procede, en consecuencia, entrar a analizar si los motivos esgrimidos por el registrador en la nota de calificación justifican la denegación de la inscripción de la representación gráfica solicitada y consiguiente rectificación de la descripción, considerando que todo juicio de identidad de la finca por parte del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados.

En el caso que nos ocupa, fue practicada la notificación prevista en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria al Ayuntamiento, como Administración presuntamente afectada por la inscripción de la representación gráfica que se pretende a juicio del registrador, resultando que este último no formuló alegación ni oposición alguna.

Esta ausencia de oposición por parte del Ayuntamiento a la inscripción de la representación gráfica solicitada, unida la circunstancia de no figurar un camino público ni en el Registro, ni en la cartografía catastral, excluye cualquier duda acerca de una posible invasión del dominio público.

Con la tramitación del procedimiento regulado en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria han quedado, por tanto, salvaguardados los derechos de los propietarios de los fundos colindantes y el dominio público que pudiera verse afectado, en particular, con la notificación e intervención en dicho procedimiento de la Administración municipal, como colindante que pudiera verse afectado a juicio del registrador, sin que se formulase oposición por su parte.

En el caso que nos ocupa, las alegaciones formuladas no aparecen respaldadas por un informe técnico o prueba documental que, sin ser por sí misma exigible, sirva de soporte a las alegaciones efectuadas.

En definitiva, la mera manifestación de indicios o sospechas en la calificación no se ve refrendada con un pronunciamiento de la administración que pueda verse afectada en el curso de dicho procedimiento, sin que tampoco resulte fundamentada documentalmente la oposición de los titulares colindantes.

EXCESO DE CABIDA. ART 199 LH. DUDAS DE IDENTIDAD AL INICIAR EL EXPEDIENTE

LAS DUDAS DE IDENTIDAD PUEDEN SER EXPRESADAS AL INICIARSE EL EXPEDIENTE, PERO HAN DE SER PALMARIAS. EN OTRO CASO DEBE INICIARSE SIN PERJUICIO DE LA CALIFICACIÓN QUE PROCEDA A SU CONCLUSIÓN

▶ Resolución DGSJFP 23/12/2020 ▶ BOE: 22/01/2021

Resumen: Solo procede denegar el inicio del expediente previsto en el artículo 199, cuando de manera palmaria y evidente resulta improcedente, evitando, de este modo, los costes que generan su tramitación. Pero no siendo palmaria, ni evidente, la improcedencia del inicio del expediente previsto en el artículo 199, lo adecuado es iniciarlo, practicar todas las pruebas y trámites previstos en dicho precepto y proceder a su calificación a su conclusión.

En el caso de este expediente el registrador fundamenta su nota de calificación:

– En la circunstancia de haberse formado la finca por agrupación. Pero la existencia de una previa operación de modificación de entidades no puede negar la posibilidad de rectificar con posterioridad la descripción de las fincas resultantes, siempre las rectificaciones pretendidas no impliquen una nueva reordenación de terrenos diferente a la resultante de la modificación hipotecaria inscrita. En primer lugar, por la Dirección General de los Registros y del Notariado se ha afirmado que (cfr. Resoluciones de 29 de septiembre y 26 de octubre de 2017).

– En la magnitud del exceso. Pero esta Dirección General ha señalado (desde la resolución de 17 de noviembre de 2015 que es reiterada en numerosas posteriores), que «el procedimiento previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria es aplicable incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial excediera del diez por ciento de la superficie inscrita o se tratase de una alteración de linderos fijos, pues, por una parte, la redacción legal no introduce ninguna restricción cuantitativa ni cualitativa al respecto, y por otra, los importantes requisitos, trámites y garantías de que está dotado tal procedimiento justifican plenamente esta interpretación sobre su ámbito de aplicación».

En aplicación de estos criterios, no se puede suspender el inicio de la tramitación del expediente previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria por el único motivo de existir una diferencia de superficie desproporcionada.

– En la invasión de un camino público. Pero se ha señalado en reiteradamente (cfr., por todas, Resolución de 5 de julio de 2018) que, en caso de dudas de invasión del dominio público, resulta esencial la comunicación a la Administración titular del dominio público afectado a efectos de valorar si efectivamente se produce dicha invasión.

Es por ello por lo que, estas dudas de identidad señaladas por el registrador no pueden mantenerse a los efectos de impedir la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de la calificación que proceda a su conclusión.

Reformas a valorar, Sentencias y Resoluciones de la DGSJFP

REFORMAS A VALORAR

MEDIDAS REDUCCIÓN BRECHA DE GÉNERO Y OTRAS MEDIDAS

REAL DECRETO-LEY 3/2021, DE 2 DE FEBRERO, POR EL QUE SE ADOPTAN MEDIDAS PARA LA REDUCCIÓN DE LA BRECHA DE GÉNERO Y OTRAS MATERIAS EN LOS ÁMBITOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y ECONÓMICO, QUE INCLUYEN PRORROGA DE MEDIDAS DE CARENCIA DE PAGOS Y PRESTACIÓN SOCIAL.

BOE: 03/02/2021

Resumen: RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, que establece una pensión contributiva para mujeres con uno o más hijos que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social (art. 60 de la Ley de la Seguridad social).

– Se establecen las condiciones para que los hombres puedan acceder a ellas y los requisitos de cotización para los nacidos después de 1994.

Del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor.

Se hará dicha pensión por transferencia del Estado a la Seguridad Social.

– Se derogará el precepto si la brecha queda por debajo del 5 por ciento.

– Es incompatible con la pensión de complemento de maternidad, debiendo optar por una u otra.

– Se crea la figura de los mediadores sociales para gestión del Ingreso Mínimo Vital, que son entidades del Tercer Sector de Acción Social.

– En el Artículo 4. Modificación del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, en sentido de prórroga de prestación a los autónomos por cese de actividad la continuarán percibiendo hasta el 31 de mayo de 2021.

– Se establece que la pensión por jubilación es compatible con la condición de personal estatutario de los sanitarios.

– Se considera enfermedad profesional las enfermedades por contagio del COVID 19.

– Artículo 8. Duración total de las moratorias y suspensiones.

La duración acumulada de las moratorias y suspensiones legales o acogidas a acuerdos sectoriales concedidas desde el 30 de septiembre de 2020 no podrá superar un total de nueve meses.

A los efectos previstos en este apartado, se entiende por moratorias y suspensiones legales las concedidas al amparo de las siguientes disposiciones:

a) Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19;

b) Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19;

c) Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo;

d) Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda.

– Disposición adicional cuarta. Extensión de plazos aplicables a las moratorias. Los plazos establecidos en los artículos 7 y 8.1 podrán extenderse mediante orden de la persona titular del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, cuando así se establezca mediante la correspondiente modificación de las Directrices de la Autoridad Bancaria Europea sobre las moratorias legislativas y no legislativas de los reembolsos de préstamos aplicadas a la luz de la crisis del COVID-19.

– Disposición transitoria única. Régimen transitorio para las moratorias y suspensiones de financiaciones.

Las moratorias y suspensiones concedidas entre el 30 de septiembre de 2020 y la entrada en vigor de este real decreto-ley al amparo de lo previsto en el artículo 7 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en el artículo 21 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, en el artículo 3 del Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, en el artículo 18 del Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, o en un acuerdo sectorial de los regulados por los artículos 6 a 8 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, mantendrán las condiciones y duración por las que fueron concedidas en su día.

PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS FRENTE A SITUACIONES DE VULNERABLES

REAL DECRETO-LEY 1/2021, DE 19 DE ENERO, DE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS FRENTE A SITUACIONES DE VULNERABILIDAD SOCIAL Y ECONÓMICA.

BOE: 20/01/2021

Resumen: Se modifican principalmente el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, introduciendo el concepto de consumidor vulnerable.

Adicionalmente en virtud de la DF 1ª se modifica el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, estableciendo la suspensión durante el estado de alarma del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional en los supuestos de los apartados 2º, 4º y 7º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y en aquellos otros en los que el desahucio traiga causa de un procedimiento penal.

SENTENCIAS CON RESONANCIA

LLAMADA AL PROCESO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

PREVALECE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL; SUBSIDIARIEDAD DE LA COMUNICACIÓN EDICTAL: DEBEN AGOTARSE TODAS LAS POSIBILIDADES DE AVERIGUAR EL DOMICILIO REAL ANTES DE ACUDIR A LOS EDICTOS.

▶ STC 20/07/2020 ▶ Encarnación Roca Trías

 

Resumen: El TC, en este caso, dictamina sobre si una providencia dictada por un Juzgado de 1ª Instancia, por la que se inadmitió un incidente de nulidad de actuaciones planteado por la mercantil recurrente en un procedimiento de ejecución hipotecaria, ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, (art. 24.1 CE), por haberse seguido el proceso de ejecución sin haberse emplazado personalmente a la ejecutada, ya que el juzgado acudió al emplazamiento por edictos sin haber agotado los mecanismos previstos en el art. 686.3 LEC para intentar su localización personal, (tal y como así exige la jurisprudencia constitucional).

En este supuesto el juzgado se limitó a entender suficiente, (a los efectos de notificación), los dos intentos realizados en la dirección de la sociedad fijada en la escritura de constitución de la hipoteca, tras la infructuosa, a su juicio, consulta de las bases de datos asociadas al “punto neutro judicial” (AEAT, Catastro, DGT y TGSS), cuando, en realidad, tenía la demandada un domicilio distinto del social al que podía haberse dirigido la notificación, habiendo sido esta circunstancia puesta de manifiesto por la misma sociedad recurrente en su escrito del incidente de nulidad.

Recuerda el TC que se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la necesidad de que el órgano jurisdiccional agote las posibilidades de averiguación del domicilio real, antes de acudir a la comunicación edictal. En concreto, es jurisprudencia consolidada que cuando del examen de los autos o de la documentación aportada se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos. Es decir, para el TC, procede realizar una interpretación “secundum constitutionem” del art. 686.3 LEC, integrando su contenido con el art. 553 LEC, precepto rector de la llamada al proceso de ejecución hipotecaria, y con la citada doctrina del TC en cuanto a la subsidiariedad de la comunicación edictal, teniendo dicha interpretación su fuente directa en el derecho de acceso al proceso del art. 24.1 CE, de manera que la comunicación edictal en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado.

Y señala el TC que la aplicación de tal jurisprudencia reiterada tiene que llevarle a apreciar, en este caso, la vulneración del art. 24.1 CE, y ello porque al conformarse el órgano judicial de instancia con un único intento fallido de averiguación, obvió el carácter excepcional y supletorio que la comunicación por edictos tiene respecto de la notificación personal, al no haber “agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado” que cabía considerar como razonablemente a su alcance antes de recurrir a la notificación edictal; es más, indica el TC que pudo haber acudido a la dirección de la finca hipotecada, o al domicilio del administrador de la sociedad, que era el que suministró la propia recurrente en el incidente de nulidad de actuaciones, lo que no hizo.

Por ello, como se ha dicho, el TC estima el recurso de amparo y ordena la retroacción de las actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior al requerimiento de pago.

DESAHUCIO POR PRECARIO Y OPOSICIÓN POR SUFRAGAR GASTOS DE CONSTRUCCIÓN

DESAHUCIO POR PRECARIO Y OPOSICIÓN DE LA DEMANDADA POR HABER SUFRAGADO GASTOS DE CONSTRUCCIÓN DE LA VIVIENDA EDIFICADA EN SUELO AJENO

▶ STC 21/12/2020 ▶ Ponente: Juan María Díaz Fraile

 

Resumen: Interpuesta demanda de desahucio por precario por el dueño del suelo, la demandada se opuso alegando que ella había contribuido económicamente a la construcción de la vivienda e invocó los arts. 361 CC y 453 CC. La AP estimó la demanda, pero el TS acoge el recurso de casación de la demandada.

Indica que, «a falta de una solución convenida, el art. 361 CC permite al dueño del terreno en el que se edifica de buena fe que opte entre “hacer suya la obra” (previa la indemnización establecida en los arts. 453 y 454 CC) o ceder el terreno a cambio del precio». Ese precepto «no atribuye automáticamente la propiedad de lo construido al dueño del suelo, sino que la supedita al ejercicio de la opción y al pago de la indemnización calculada conforme a los criterios de los arts. 453 y 454 CC», por lo que, «hasta que el dueño del suelo no ejercita la opción, el tercero es el dueño de la obra y poseedor de buena fe del terreno ocupado, que forma un todo con lo edificado aunque siga perteneciendo al dueño de la finca», y «de ahí que el dueño del suelo no puede reclamar la posesión de su finca ni la propiedad de lo construido mientras no abone la indemnización». Por otro lado, «como consecuencia de la remisión al art. 453 CC, el tercero tiene un derecho de retención».

En el caso enjuiciado, «la demandada no ha hecho valer un derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra el demandante por la construcción en el suelo de su propiedad, sino solo la existencia de un título para oponerse al desahucio por precario pretendido, y tal título existe y deriva de la contribución a la construcción de la vivienda en el suelo del demandante». Por otro lado, «la situación por la que la demandada ocupaba junto a su marido la vivienda construida sobre la finca del demandante no era la propia de una precarista, ni por tanto puede calificarse como tal el uso que siguió haciendo después de la crisis conyugal». Finalmente, «la buena fe no puede negarse porque supieran que la finca no les pertenecía si las obras se hicieron, como dice el juzgado, con anuencia de la propiedad».

En consecuencia, la casación es estimada.

CONSTRUCCIÓN DE BUENA FE EN TERRENO AJENO. DESAHUCIO. PRECARIO

EL QUE EDIFICA DE BUENA FE EN SUELO AJENO TIENE UN DERECHO DE RETENCIÓN SOBRE LO EDIFICADO HASTA QUE EL DUEÑO DEL SUELO, QUE NO ES DUEÑO AUTOMÁTICAMENTE DEL EDIFICIO, LE INDEMNICE EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 453 CC.

▶ STC 17/11/2020 ▶ Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán

 

Resumen: Este recurso resuelve la oposición al desahucio por precario de quien ha contribuido a sufragar gastos de construcción de la vivienda edificada en suelo ajeno. Interpuesta demanda de desahucio por precario por el dueño del suelo cedido gratuitamente a la demandada que construyó una vivienda en el mismo, ésta se opuso alegando que, al haber contribuido económicamente a su construcción eran de aplicación los artículos 361 CC y 453 CC, es decir, que el dueño de predio no podía convertirse en dueño de lo edificado mientras no pagara la indemnización prevista legalmente correspondiendo, hasta entonces, a quien edificó de buena fe un “derecho de retención” sobre lo construido lo que constituye un título que le legitima para continuar en la finca. El juzgado desestimó la demanda e interpuesto recurso de apelación por el demandante la AP lo estimó declarando haber lugar al desahucio. La demandada interpone, entonces, recurso de casación ante el TS invocando la vulneración de los Arts. 361, 453 y 454 CC en los términos vistos.

El TS señala que el art. 361 CC permite al dueño del terreno en el que se edifica de buena fe optar entre hacer suya la obra o ceder el terreno a cambio del precio. Este precepto no atribuye automáticamente la propiedad de lo construido al dueño del suelo, sino que lo supedita al ejercicio de la correspondiente opción y al pago de la indemnización calculada conforme a los criterios de los arts. 453 y 454 CC. Hasta que el dueño del suelo, continúa el TS, no ejercite la opción, es decir, quedarse con la obra o pagar los gastos, el tercero es el dueño de la obra y poseedor de buena fe del terreno ocupado, que forma un todo con lo edificado, aunque siga perteneciendo al dueño de la finca. De ahí que el dueño del suelo no pueda reclamar la posesión de su finca ni la propiedad de lo construido mientras no abone la indemnización. Literalmente, señala el TS, el tercero tiene un derecho de retención. Y cuando existe buena fe en el incorporante, es decir, que el que construye creyéndose titular de un derecho que se lo permite, no se da la accesión. Por último, concluye el TS, la situación por la que la demandada ocupaba la finca del demandante no era la propia de una precarista, no disfrutaba de la posesión por la simple cesión del propietario habiendo quedado clara la inversión realizada en la construcción y la existencia de buena fe, buena fe que concurre, no porque supiera que la finca era ajena, sino porque las obras se hicieron con anuencia del propietario del suelo. Así el TS estima el recurso de casación, desestimando el de apelación y confirma la sentencia de primera instancia.

TOLERANCIA DE USO DE ELEMENTO COMÚN EN JUNTA DE PROPIETARIOS

TOLERANCIA DE USO DE UNA ZONA AJARDINADA QUE ES ELEMENTO COMÚN POR ACUERDO DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS NO IMPLICA UNA AUTORIZACIÓN DE USO PERPETUA.

▶ STC 29/10/2020 ▶ Ponente: Antonio Salas Carceller

Resumen: Los propietarios de una vivienda en planta baja demandan a la Comunidad de Propietarios, para que se declare la nulidad de los acuerdos de la Junta en los que se establece que el uso de la zona ajardinada colindante a la vivienda de los demandantes -del que venían disfrutando- pertenece a la Comunidad.

El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial desestiman la demanda y el recurso de apelación porque los Estatutos únicamente conceden a la vivienda el uso exclusivo de la terraza y no de la zona ajardinada, respecto de la cual simplemente en una Junta anterior se autorizó el uso mediante un acto de mera tolerancia.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación porque la interpretación de los estatutos que hace la Audiencia no contraría el principio de autonomía de la voluntad en la configuración de la propiedad horizontal y porque lo que concedió la junta fue una autorización de uso que en modo alguno puede considerarse perpetua.

DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y PRINCIPIO DE BUENA FE

ES APLICABLE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS A LA RECLAMACIÓN JUDICIAL DE TODOS LOS PLAZOS PENDIENTES DE UN PRÉSTAMO CUANDO, A LA VEZ, SE PASA AL COBRO EN LA CUENTA DE LA DEMANDADA LAS CUOTAS DEL REFERIDO PRÉSTAMO.

▶ STC 19/10/2020 ▶ Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán

Resumen: Se plantea en este litigio si es contrario a los propios actos exigir judicialmente el pago de todas las cuotas pendientes de un préstamo, aunque la entidad financiera ha declarado vencido el mismo préstamo por impago y a la vez seguir presentando al cobro las cuotas del mismo que, además, son puntualmente pagadas por la demanda. Interpuesta la demanda por la entidad financiera, relativa a pago de las cuotas, el juzgado desestima íntegramente la demanda porque no se puede dar por vencido el préstamo y a la vez seguir cobrando las cuotas del mismo. La demandante interpone recurso de apelación ante la AP que estima parcialmente el recurso y dicta sentencia condenando a la demandada a abonar la cantidad reclamada, pero descontando los intereses de demora. A la vista de la sentencia, la demandada interpone recurso de casación ante el TS basado en un solo motivo: infracción del Art. 7CC y la jurisprudencia de la misma sala sobre los propios actos. El TS parte de la idea de que actúa contra la buena fe quien contradice, sin razón objetiva, su conducta anterior sobre la que la otra parte ha fundado su confianza legítima. En este caso, ha quedado acreditado que la entidad demandante, que pretende ahora cobrar íntegramente las cuotas pendientes del préstamo, procedió a girar recibos mensuales a medida que iban venciendo y que estos fueron satisfechos. No se trata de considerar que hay un nuevo acuerdo entre las partes o que se produjo un error al girar las cuotas. Se trata, señala el TS, de considerar aplicable la doctrina de los actos propios porque la reclamación judicial de todos los plazos pendientes del préstamo no es coherente con la conducta anterior de la demandante del paso al cobro en la cuenta de la demandada de las cuotas referidas. La conducta de la entidad prestamista fundó la legítima confianza de la demandada en que si pagaba las cuotas mensuales que correspondían, de acuerdo con el contrato, a cada una de las cuotas que iban venciendo, no se le iban a imponer las consecuencias del vencimiento anticipado. Así, el TS estima el recurso de casación, asume al instancia y condena a la parte demandada al abono a la demandante de las restantes cuotas del préstamo.

INTERPRETACIÓN NO RESTRICTIVA DEL ACCESO A LOS RECURSOS

LAS IMPUTACIONES REALIZADAS CON RESPECTO A TERCEROS INTERVINIENTES NO DEMANDADOS QUE PODRÍAN AFECTARLES CARA A UN ULTERIOR PROCESO, DETERMINAN QUE NO CABE PRIVARLES DE LA POSIBILIDAD DE IMPUGNAR.

▶ STS 28/07/2020 ▶ Ponente: Jose Luis Seoane Spiegelberg

Resumen: Una comunidad de propietarios interpuso demanda contra la entidad promotora reclamando el abono de una indemnización correspondiente al coste de reparar y subsanar las deficiencias de las instalaciones de climatización; y a instancia de la demandada se acordó la intervención provocada de la entidad proyectista del sistema de climatización y de uno de sus ingenieros.

La sentencia de instancia estimó plenamente la demanda declarando en cuanto a los terceros intervinientes no demandados que debían estar a los pronunciamientos de dicha resolución, sin condenarles en costas, si bien recogió su responsabilidad en el fundamento jurídico cuarto.

La promotora apeló ante la AP de Barcelona, y los terceros intervinientes se opusieron e impugnaron la sentencia, únicamente en su indicado fundamento jurídico cuarto. Estando los autos pendientes de votación, se presentó acuerdo transaccional suscrito entre la Comunidad actora y la entidad demandada. Los terceros intervinientes afirmaron que la interposición del recurso de apelación les obligó a oponerse e impugnar la sentencia recurrida, añadiendo que al no intervenir en la transacción no les vinculaba la misma, y señalando que a la promotora apelante se le debía condenar en las costas causadas a los terceros. Con posterioridad, se homologó por auto judicial el acuerdo transaccional, y, respecto al escrito de impugnación de los terceros intervinientes, la AP desestimó el mismo al señalar que implicaba un recurso de apelación extemporáneo.

Ante ello los terceros recurren por infracción procesal al TS que admite su recurso con base en lo siguiente:

1).- Que estamos en este caso ante una aplicación de la DA 7.ª LOE, sin que los terceros impugnantes se hayan constituido formalmente en parte demandada.
2).- Que el concepto de perjuicio para impugnar la sentencia adquiere en este supuesto unas connotaciones específicas ya que, conforme a la jurisprudencia del TS, los referidos terceros quedarán vinculados por las declaraciones que se hagan en la sentencia de apelación a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrán alegar que resultan ajenos a lo ejecutado.
3).- Que al contener el recurso de apelación una serie de imputaciones sobre la intervención profesional de los terceros, tales imputaciones, (en tanto en cuanto podrían afectarles peyorativamente cara a un ulterior proceso en que fueran demandados), obligan a que el TS, en un interpretación no restrictiva del acceso a los recursos, indique que no cabe privarles de la posibilidad de impugnar, ya que, en definitiva, el resultado del recurso de apelación no les resultaba indiferente e incluso podría ser perjudicial a sus intereses.

Conclusión: por ello, como hemos dicho, el TS estima el recurso, y anula la sentencia apelada, que declara sin valor ni efecto en lo relativo a la desestimación de la impugnación formulada por los terceros, ordenando reponer las actuaciones al momento en que se cometió la infracción procesal, a fin de que la AP dicte una sentencia en la que resuelva la impugnación formulada por tales terceros intervinientes.

IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Y TRANSACCIÓN POSTERIOR AL INCUMPLIMIENTO

LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS EX ART. 7 DE LA LEY 57/1968, SOBRE PERCIBO DE CANTIDADES ANTICIPADAS EN LA CONSTRUCCIÓN Y VENTA DE VIVIENDAS, ES COMPATIBLE, UNA VEZ PRODUCIDO EL INCUMPLIMIENTO, CON UNA VÁLIDA TRANSACCIÓN Y RENUNCIA A LOS MISMOS.

▶ STS 20/07/2020 ▶ Ponente: Francisco Marín Castán

Resumen: Cuatro matrimonios compran en documento privado, respectivamente, a una SA promotora sendas viviendas en construcción, anticipando ciertas sumas y asegurando la devolución de dichos anticipos por aval general en póliza suscrita por la SA con una entidad financiera hasta una suma máxima fijada. Ante el posterior incumplimiento de la promotora, los compradores acordaron con el banco avalista el pago de una parte de los anticipos, liberándolo de la total responsabilidad. La cuestión en litigio se reduce a determinar la eficacia, en el ámbito de las compraventas sometidas al régimen de la Ley 57/1968, de los documentos en los que los compradores reconocen haber recibido todas las cantidades avaladas entregadas a cuenta, liberando al banco avalista de cualquier responsabilidad por este concepto, pese a que las cantidades entregadas a cuenta excedían de las constatadas en aquellos documentos.

El juzgado desestima la reclamación de los compradores entendiendo que debía de estarse al “documento de finiquito” por el que convinieron con la avalista “solventar” la reclamación de mutuo acuerdo, siendo aplicable la doctrina que prohíbe ir contra los propios actos. La AP desestimó la apelación de los demandantes y confirmó la sentencia recurrida.

Los demandantes recurren en casación sobre la base de 5 motivos que parten, en síntesis, de que los derechos que otorga la Ley 57/1968 eran irrenunciables, por lo que los recibos firmados por los demandantes y recurrentes eran tan solo una carta de pago respecto de las concretas cantidades indicadas en ellos, pero no una renuncia a reclamar o una voluntad de limitar cuantitativamente la responsabilidad de la entidad avalista; de este modo denuncian que la interpretación del tribunal es arbitraria, ilógica y contraria a derecho, por ser contraria al tal carácter irrenunciable, y que cualquier duda debía interpretarse a su favor; que por ello infringe los arts. 6 y 7, 1282 y los preceptos de la transacción; y que la demanda de los compradores no ha ido contra los propios actos pues su acción no ha prescrito.

El TS rechaza los motivos y falla que el carácter irrenunciable de los derechos es compatible, una vez producido el incumplimiento, con la transacción que implique una renuncia a recuperar toda la cantidad anticipada. Además, los documentos incluyendo la “liberación del banco avalista”, suscritos por los demandantes, eran de redacción clara y fácilmente comprensible y tal liberación tuvo como contrapartida el pago inmediato de las cantidades avaladas en los certificados individuales evitando así a los compradores el tener que acudir a su ejecución ante los tribunales. Asimismo, los motivos referidos a los actos propios no permiten estimar el recurso por no ser más que refuerzos argumentales de la apreciación de validez de la renuncia de los compradores.

CLÁUSULA PENAL EN RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA. RETENCIÓN DE TODO EL PRECIO

1154 CC: EL TS APLICA RIGUROSAMENTE LO PACTADO, CONSIDERANDO QUE NO CABE LA MODERACIÓN EN LA CLÁUSULA PENAL, EN EL CASO DE QUE EL INCUMPLIMIENTO PARCIAL FUE PRECISAMENTE EL SUPUESTO DE HECHO PARA LA APLICACIÓN DE DICHA CLÁUSULA.

▶ STS 23/06/2020 ▶ Ponente: Antonio Salas Carceller

Resumen: El recurso de casación, fundado en interés casacional, contiene sólo un motivo que se funda en la vulneración del artículo 1154 CC y de la jurisprudencia de esta sala, concretada en la sentencia 530/2016, de13 de septiembre, pues en el caso presente se ha moderado la cláusula penal pactada en el contrato de compraventa en contravención con la doctrina de la sala, que impide la moderación judicial de la cláusula penal en los casos en que el incumplimiento parcial fue precisamente el supuesto de hecho contemplado para la aplicación de dicha cláusula.

El recurso se estima por las siguientes razones. La cláusula quinta del contrato de compraventa, que es la controvertida, establece que: «Será causa de resolución de pleno derecho del presente contrato de compraventa el impago de tres o más de las cantidades aplazadas del precio, tanto consecutivas como alternas. En caso de producirse el incumplimiento mencionado, el vendedor podrá resolver el contrato de compraventa de acuerdo con lo dispuesto en el art.1504 del CC, a cuyo fin requerirá al comprador de resolución. Producida la resolución, el comprador perderá, en beneficio del vendedor, las cantidades entregadas hasta ese momento a cuenta del precio, considerándose dicha pérdida en concepto de indemnización de daños y perjuicios que al vendedor le provoca la no consumación de esta compraventa.»

Dada la redacción de la cláusula en cuestión, la solución adoptada por la sentencia recurrida, basada en la consideración de que los efectos de aplicación de la cláusula resultan excesivamente onerosos para el comprador, no se ajusta a la doctrina de esta sala sobre la cuestión debatida.

Entre las más recientes, la sentencia 325/2019, de 6 de junio, y la 57/2020, de 28 enero «es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido.»

En este caso el incumplimiento previsto para la aplicación de la pena ha sido precisamente el que se ha dado por la parte demandada, lo que impide según dicha doctrina la moderación.

NOTA: En el caso concreto, a la firma del contrato se entregaron 75.000 euros, posteriormente se pagaron 10.000 euros, y la sentencia recurrida había moderado la cláusula penal a unos 43.000 euros. Ha de resaltarse que AP rebajaba a la mitad hasta lo ya entregado a la firma del contrato, lo cual no admite el TS.

FILIACIÓN NO MATRIMONIAL, CAMBIO DE APELLIDO, INTERÉS DEL MENOR

EL RECONOCIMIENTO DE UNA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL NO COMPORTA NECESARIAMENTE EL CAMBIO DE APELLIDOS. EL INTERÉS DEL MENOR PREVALECE

▶ STS 07/03/2018 ▶ Ponente: Eduardo Baena Ruiz

Resumen: Se cuestiona si reconocida una filiación no matrimonial por un padre procede necesariamente el cambio de apellidos. Lo relevante no es deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cual será el interés protegible de ese menor al día de hoy respecto al cambio de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil. Para salir al paso de que solo se justifica el cambio de apellidos cuando la reclamación de paternidad no sea tardía, se dictó sentencia de pleno 659/2016, de 10 de noviembre en la que se puntualiza que «la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor». A la hora de llevar a cabo los tribunales tal valoración se debe tener en cuenta que «es patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona». La parte recurrente hace descansar el beneficio en que su hija matrimonial y la extramatrimonial tendrían el mismo apellido y ello facilitaría el óptimo desarrollo de la personalidad de la segunda. La sala, teniendo en cuenta la notable diferencia de edad de ambas, necesitaría apoyo de informes periciales «ad hoc» que le ilustrasen sobre ese beneficio, pues no existe más que la opinión del recurrente. En defecto de informes de tal naturaleza no puede aventurarse a admitir la existencia de un beneficio que ignora. Por todo ello procede desestimar el recurso.

FACULTAD DE TESTAR DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ RECONOCE A UNA PERSONA CON UNA DISCAPACIDAD FÍSICO-PSÍQUICA DEL 70% SU DERECHO A OTORGAR TESTAMENTO. COMO EL NOTARIO TIENE QUE VERIFICAR EL CABAL JUICIO DEL TESTADOR SOBRA YA, POR DESPROPORCIONADA, LA PRIVACIÓN PREVIA.

▶ SAP 14/09/2020 ▶ Ponente: Luís Romualdo Hernández Díaz-Ambrona

Resumen: La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz ha estimado el recurso interpuesto por la hermana-tutora de una persona que cuenta con una discapacidad física-psíquica del 70% y reconoce su derecho a testar.

Por sentencia del 16 de abril de 2013 el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz declaró incapaz para regir su persona y bienes, así como privado de su facultad de testar y el derecho de sufragio al afectado en esta causa. Fue nombrada como tutora una de sus hermanas.

El afectado ha mostrado su interés en hacer testamento para evitar que puedan heredar familiares suyos con los que presuntamente no tiene trato.

Por ello su tutora, ahora recurrente, ha solicitado la revocación de la sentencia en la parte que afecta al derecho a testar y se basa en un dictamen psiquiátrico en el que se afirma que “es consciente de lo que tiene, sabe que son suyos determinados bienes y quiere dejarlos una vez que fallezca a determinadas personas y no cuenta con influencias indebidas”.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, se opone al considerar que testar “es un acto jurídico complejo, a lo que la Sala responde que no todos los testamentos son iguales y que los hay “muy básicos y elementales, al alcance de todos los públicos”.

Una vez expuestos los hechos y vistos los recursos, la Sala entiende que el recurso debe prosperar, dado que las personas con discapacidad no deben verse privadas de antemano de la facultad de testar.

La Sala lo fundamenta en la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con Discapacidad, realizada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (vigente en España desde el 3 de mayo de 2008).

El artículo 12 de dicha Convención proclama que “las personas con discapacidad tienen igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida… El propio discapaz, como regla general, debe ser el encargado de adoptar sus propias decisiones”.

De esta forma exhorta a los Estados a garantizar sus derechos, lo que incluye, entre otras cosas, controlar sus propios asuntos económicos.

La sentencia reseña que “desde el momento en que el notario tiene que verificar el cabal juicio del testador sobra ya, por desproporcionada, la privación adelantada del derecho”.

Asimismo, señala que “si el riesgo que corre una persona con demencia u otra deficiencia intelectual es la posible captación de su voluntad, el remedio no puede ser la eliminación de su derecho” y continúa diciendo que “tal remedio sería más perjudicial para el discapacitado que la propia materialización del riesgo” e insiste en que el notario es quien garantiza el cumplimiento del artículo 12 de la Convención de Nueva York, así como el Código Civil.

La sentencia concluye que “hay que superar la bienintencionada inercia tradicional que, en el afán de proteger al sujeto, paradójicamente le quita derechos”.

En el caso que nos ocupa la Sala resuelve reintegrar al afectado la facultad de testar, sin perjuicio de examen que, llegado el caso, deba efectuarse por el notario autorizante. La Sala entiende que desde el momento en el que el notario tiene que verificar el cabal juicio del testador sobra ya, por desproporcionada, la privación adelantada del derecho.

RESOLUCIONES DE JUSTICIA

INSCRIPCIÓN DE DIVORCIO POR ESCRITURA NOTARIAL

RESOLUCIÓN DGSJFP 26 DE ENERO DE 2021 (NO PUBLICADA EN BOE)

EN EL EXPEDIENTE SOBRE INSCRIPCIÓN DE DIVORCIO POR ESCRITURA NOTARIAL REMITIDO A ESTE CENTRO DIRECTIVO EN TRÁMITE DE RECURSO POR VIRTUD DEL ENTABLADO POR LA INTERESADA Y POR NOTARIO DEL ILUSTRE COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, CONTRA LA PROVIDENCIA DE FECHA 10 DE NOVIEMBRE DE 2017 DICTADA POR LA ENCARGADA DEL REGISTRO CIVIL ÚNICO DE MADRID.

▶ Resolución DGSJFP de 26/01/2021 ▶ BOE: No publicada

HECHOS: Con fecha 10 de noviembre de 2017, la Encargada del Registro Civil Único de Madrid dicta providencia por la que declara que no procede practicar la inscripción marginal de la escritura de divorcio número 2879 formalizada ante Notario del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, D. F. J. M. S en fecha 30 de octubre de 2017, del matrimonio formalizado en Madrid el día 10 de abril de 1980 entre don R. L. A. Y M., nacido en Santiago de Chile el día 20 de diciembre de 1950 y doña N. C. J., nacida en Madrid el día 18 de febrero de 1959, toda vez que en otorgamiento de la escritura pública deben intervenir personalmente ambos cónyuges, en aplicación de los artículos 87 y 82 del Código Civil, y en la escritura remitida el cónyuge interesado comparece representado mediante poder por doña I. M. G., exigiendo el Código Civil la comparecencia personal de ambos cónyuges.

Notificada la providencia, la cónyuge interesada y el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, interponen recurso ante la extinta Dirección General de los Registros y del Notariado, actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, solicitando la inscripción del divorcio en el Registro Civil Único de Madrid, dado el carácter de simple nuncio de la persona que acudió a la firma de la escritura de divorcio en interés de quien no lo pudo hacer por una causa perfectamente justificada, ya que al residir en Chile no le ha sido posible comparecer físicamente en España dada la lejana distancia y el coste económico del viaje, y habiendo quedado reflejada de manera personal su voluntad inequívoca e irrevocable de divorcio por constar en un documento público otorgado también ante Notario.

Aportan como documentación: escritura de divorcio de mutuo acuerdo número 2.879 de fecha 30 de octubre de 2017 otorgada por los cónyuges ante Notario del Ilustre Colegio Notarial de Madrid; poder especial para formalización de divorcio y aprobación y ratificación de convenio regulador de divorcio, otorgado por el cónyuge interesado en … (República de Chile) en fecha 23 de junio de 2017 ante Notario Público de… (Chile), a favor de Dª. I. M. G., para que en su nombre y actuando en calidad de nuncio, pueda llevar a cabo en España todos los trámites necesarios para formalizar su divorcio con Dª. N.  C. J.; copia de certificación literal del registro del matrimonio formalizado por los cónyuges interesados en Madrid el 10 de abril de 1980; copia de libro español de familia y de los certificados chilenos de nacimiento de los cuatro hijos de los interesados y propuesta del Convenio Regulador del divorcio de los interesados de fecha 22 de octubre de 2015.

Previo informe desfavorable del Ministerio Fiscal de fecha 10 de mayo de 2018, la Encargada del Registro Civil Único de Madrid remite el expediente a la extinta Dirección General de los Registros y del Notariado, actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública para su resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 82 y 87 del Código Civil; 54 de la Ley del Notariado; 27, 28, 39 y 76 de la Ley del Registro Civil y 66, 81,125 y 272 del Reglamento del Registro Civil.

Se pretende por los recurrentes la inscripción de escritura de divorcio en el Registro Civil Único de Madrid otorgada ante Notario del Ilustre Colegio Notarial de Madrid. La Encargada del Registro Civil dicta providencia desestimando la solicitud formulada, toda vez que en otorgamiento de la escritura pública deben intervenir personalmente ambos cónyuges, y en la escritura remitida el interesado comparece representado mediante poder, exigiendo el Código Civil la comparecencia personal de ambos cónyuges. Frente a dicha resolución se interpone recurso por la cónyuge interesada y por el Notario interviniente, que es el objeto del presente expediente.

El artículo 87 del Código Civil establece que “Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él”.

El artículo 82.1 del Código Civil, al regular la separación de mutuo acuerdo ante notario, aplicable también al caso del divorcio de mutuo acuerdo dispone que “1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario”.

En este sentido, el artículo 54 de la Ley del Notariado, de acuerdo con la redacción dada por la disposición final undécima de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, dispone lo siguiente: «1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes”.

La exigencia expresa de intervención personal, en principio, hace dudosa la posibilidad de otorgamiento de la escritura de divorcio o separación mediante apoderado. Sin embargo, si cabe en nuestro derecho el matrimonio por medio de apoderado (artículo 55 CC), no debería excluirse de modo absoluto la formalización notarial del divorcio o de la separación de igual modo, aunque la exigencia legal de que la intervención en estos actos sea personal impone ciertas limitaciones.

En primer lugar, el poder debe ser especialísimo, recogiendo la voluntad de divorciarse o separarse y las cláusulas íntegras del convenio regulador que se incluirá en la escritura, limitándose el apoderado a actuar como un nuncio que transmite la voluntad plenamente formada del poderdante, que no es un verdadero representante voluntario, sino que interviene como mero instrumento de transmisión del consentimiento para el divorcio. Así, el poder para contraer matrimonio no es representación propiamente dicha, ya que tal apoderado sólo sustituye al contrayente en la presencia física y en la simple declaración de consentimiento, más para nada interviene ni puede intervenir en la formación o configuración del vínculo que se contrae; es un mero nuncio una figura vicaria o simbólica del contrayente y no un procurator ni un gestor con voluntad propia e influyente en el acto. El nuncio no es un verdadero apoderado sino un simple portador de un encargo, sin facultad de decisión alguna para ejecutar la voluntad de otra persona, y plasmarla documentalmente en los mismos términos que predeterminó la persona en cuya esfera jurídica se producirán los efectos. Esto es, se limita a manifestar una declaración de voluntad que ya ha sido declarada, y por tanto, predeterminada de modo absoluto por otro, es un mero portador o transmisor de una voluntad que ya está formada y declarada por quien realmente celebra el negocio jurídico (en este caso concreto, el que se separa o divorcia), que es el declarante y de la que el nuncio no se puede separar, ya que realiza una función meramente instrumental, la de hacer llegar al destinatario, y ante Notario, la declaración que transmite.

Así, el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, de 2 de mayo de 2001, resuelve que la ley “no exige que la ratificación de la petición del divorcio o de la separación tenga carácter personalísimo, por lo que no existe obstáculo para que, residiendo la apelante en la ciudad de Milán, pueda llevarse a cabo la ratificación de la petición del divorcio mediante apoderado con poder especial, en el que además figura incorporada una copia del convenio regulador”. En el mismo sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de enero de 2007, resuelve que “… En ningún momento se exige que la comparecencia para ratificarse tenga que ser necesariamente y sólo y en todo caso personalmente. Nada impide que, si uno de los cónyuges compareciera personalmente, el otro, si no pudiera acudir personalmente por razones justificadas, pudiera comparecer para ratificarse, -no físicamente en persona-, sino mediante apoderado con un poder especial en forma auténtica otorgado ad hoc para actuar en el caso concreto, -en este caso en el procedimiento de divorcio-siempre y cuando constara de forma clara e indubitada que el poderdante tuviera pleno conocimiento del contenido exacto de la propuesta del convenio regulador….”

En el caso que nos ocupa se constata que, en la escritura notarial de divorcio, comparece junto a la recurrente, una persona que actúa en calidad de nuncio del otro físicamente ausente, siendo este nuncio un simple vehículo material que transmite y plasma en el acto formal del divorcio, una voluntad que al respecto ha sido ya manifestada previamente de manera personal e individual por el cónyuge ausente, por lo que el cónyuge “no asistente” es el único autor del consentimiento en relación a su divorcio, y esa manifestación de voluntad lo es de acuerdo con un convenio regulador idéntico al que se da el consentimiento, y acude en su asistencia jurídica, la letrada designada por aquel en la documentación que se incorpora a la escritura, autorizada ante un notario chileno, cuya competencia y legitimación consta debidamente acreditada, por tratarse de un documento notarial convalidado con la Apostilla de la Haya, y que cumple con todos los requisitos formales para su circulación, equivalencia y eficacia plena en España.

Asimismo, queda acreditado en el expediente que el cónyuge no asistente a su divorcio en España es de nacionalidad chilena, en cuyo país reside; que por razón de su residencia no le es posible comparecer físicamente en España, dada la distancia y el coste económico del viaje; que presta sin reserva alguna, su más absoluto y pleno consentimiento a su divorcio con la recurrente, y de manera irrevocable, ante el Notario recurrente, cuya designación ha realizado también de manera nominativa y personalizada; que en la documentación notarial que se aporta a la escritura de divorcio contiene también su convenio regulador en los mismos y exactos términos en que está redactado el que también se eleva a público ante el Notario recurrente; que asimismo está designada “nominativamente” la letrada que deberá asistirle en el acto formal de divorcio, que efectivamente compareció a los citados efectos y que los citados extremos están debidamente amparados baja la fe pública de un notario chileno, cuyo documento notarial reúne todos los requisitos de suficiencia, equivalencia y formalidad para surtir plenos efectos en España.

De lo anteriormente indicado, y dado el carácter de simple nuncio de la persona que acudió a la firma de la escritura de divorcio en interés de quien no lo pudo hacer por una causa perfectamente justificada, y habiendo quedado reflejada de manera personal su voluntad inequívoca e irrevocable de divorcio por constar en un documento público otorgado también ante Notario, procede la inscripción del referido divorcio en el Registro Civil Único de Madrid.

En consecuencia, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, a propuesta de la Subdirección General de Nacionalidad y Estado Civil, ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la providencia apelada.

Contra esta resolución, conforme establece el artículo 362 del Reglamento del Registro Civil, no cabe recurso alguno, no obstante, podrá interponerse demanda judicial en el orden civil ante el juez de primera instancia correspondiente.

Lo que con devolución del expediente original para su archivo y a los efectos indicados en la propia resolución, traslado al Encargado del Registro Civil a fin de que realice la notificación formal de la misma (cfr. art. 361 del Reglamento del Registro Civil).

PROHIBICIÓN DE ACRÓNIMO EN LA DENOMINACIÓN SOCIAL

LA PROHIBICIÓN DEL 398.2 RRM DEBE SER DE INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA CUANDO EL SUPUESTO ACRÓNIMO TIENE UNA SIGNIFICACIÓN PROPIA POR SÍ SOLO O EN COMBINACIÓN CON EL RESTO DE LA DENOMINACIÓN.

▶ Resolución DGSJFP 19/11/2020 ▶ BOE: 07/12/2020

Resumen: El artículo 398.2 del Reglamento del Registro Mercantil prohíbe que las siglas o denominaciones abreviadas formen parte de la denominación social.

Pero la DGSJFP interpreta que tal prohibición tiene la finalidad de evitar más eficazmente la dualidad de nombres que se produciría de admitir la denominación social, por una parte, y anagrama -acrónimo, en el presente caso- o abreviatura, por otra. Pero la interpretación de esta prohibición debe tener en cuenta que el fin último de las disposiciones es identificar con un cierto margen de seguridad al sujeto responsable de las relaciones jurídicas. Por ello, dicha prohibición debe ser objeto de interpretación restrictiva cuando el término o la partícula cuestionados no sólo pueden ser resultantes de la suma de siglas del resto de la denominación sino que tienen –en sí mismos o en combinación con los restantes componentes de esa denominación– una significación propia; y eso es lo que ocurre en el presente caso con el término «Hit» (por cierto, con muy diversas acepciones –«golpe», «acierto», «éxito», «impacto», etc.–) unido al resto de las palabras escritas en inglés que conforman la denominación (con significado de «tecnologías saludables para interiores»).

Por tanto, estima el recurso y revoca la calificación.

CONVOCATORIA DE LA SOCIEDAD POR DOS DE TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS

PARA CONSIDERAR VÁLIDA LA NORMA DE REPRESENTACIÓN EXTERNA DE LA SOCIEDAD, Y SU APLICACIÓN AL ÁMBITO INTERNO ES NECESARIA UNA DISPOSICIÓN ESPECÍFICA EN LOS ESTATUTOS.

▶ Resolución DGSJFP 23/10/2020 ▶ BOE: 06/11/2020

 

Resumen: Se convoca una sociedad por dos de tres administradores mancomunados. En esa Junta estuvo presente el tercero. Se acordó cesar a ese tercero, quedando dos administradores.

Posteriormente esos dos, convocan otra junta en que se pasa a un administrador único.

Ahora este administrador único eleva a público ambos acuerdos de Junta.

El Registrador no inscribe porque no considera válida la constitución de la primera Junta por dos de tres administradores, alegando el recurrente que es válida porque en los Estatutos se prevé esa forma de actuación y no está limitada al aspecto de representación externo de la misma.

La DGSJFP no obstante, exige para que esa norma de representación externa e aplique también a la esfera interna una declaración específica en los Estatutos sociales.

Alegaba también el recurrente que la administradora no convocante había acudido a la Junta (por representante) y que conforme a la STS de 16 de julio 2019, la presencia en la junta de todos los administradores, tanto los convocantes como los no convocantes, sin haber hecho objeción, constituye un inequívoco acto concluyente de conformidad con la convocatoria.

La DGSJFP también rechaza este argumento pues la socia administradora no acudió personalmente sino por representante. Como recordara la STS de 19 de abril de 2016, la administración no puede ser ejercida por representante, por eso, el socio administrador que otorga poder para una junta, lo hace como socio, no como órgano de la sociedad. La presencia del representante, por si sola, nada convalida.

Se plantea la DGSJFP, si aun así los acuerdos pueden ser válidos por haberse tomado por todos los socios sin oposición (junta universal), o por si puede resultar por el principio de la congruencia con los actos propios, es decir de la actitud de los propios socios, o de sus apoderados de dar por válidos con sus actos los acuerdos adoptados, pues en este ámbito sí que opera plenamente la representación conferida por la socia.

En cuanto a la Junta Universal, lo rechaza, pues el asunto de la destitución de la administradora no estaba en el orden del día (aunque el representante no se opusiera de forma expresa); y nada se dijo al comienzo de la reunión sobre el carácter de la Junta como universal con aceptación de un orden del día determinado.

En cuanto a la doctrina de los actos propios, se ha reconocido la validez de los acuerdos cuando los interesados por medio de sus actos pierden la legitimidad para impugnar los acuerdos sociales. En el presente caso la junta se desarrolla sin hacerse cuestión de la regularidad de su convocatoria, pues no resulta del acta la oposición del socio a su celebración por tal motivo, sobre todo después de que el presidente proclamara su válida constitución, pues expresamente se recoge en el acta que ningún asistente «presenta protesta o reserva alguna», lo que permite entender que la oportunidad de hacerlo se les ofreció (no debemos olvidar que el acta se aprueba y firma por los dos socios y el representante de la otra). Tampoco en la posterior junta de 18 de noviembre de 2019 el representante de la socia plantea reparo alguno por razón de la convocatoria, aunque la validez de la misma dependiera del previo cese de la misma como administradora en la junta de octubre.

Por ello, y basándose en este último principio de congruencia con los actos propios, la DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.

CAMBIO DE SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN POR FALLECIMIENTO DE UNO MANCOMUNADO

ES VÁLIDA LA CONVOCATORIA NO SOLO PARA EL NOMBRAMIENTO DE NUEVO ADMINISTRADOR QUE SUPLA AL FALLECIDO, SINO TAMBIÉN PARA EL CAMBIO DE SISTEMA SI NO SE PRETENDE SUPLIR, SI SE EXPRESA EN EL ORDEN DEL DÍA.

▶ Resolución DGSJFP 22/10/2020 ▶ BOE: 06/11/2020

Resumen: En una SL fallecido un administrador de los dos mancomunados, el sobreviviente convoca Junta especificando en el orden del día, como uno de los asuntos el cambio de sistema de administración a administrador único por fallecimiento del otro.

El Registrador rechaza el nombramiento porque entiende que sólo puede convocar Junta para llenar esa vacante, pero no para el cambio de sistema de administración.

El notario recurre, y la DGSJFP estima el recurso.

Cualquiera de los administradores que permanezca en el cargo puede convocar la junta general para el nombramiento de administradores, incluso sin figurar en el orden del día, con ese único objeto (con la finalidad de evitar la paralización de la compañía), de manera que una vez cubierta la vacante del administrador fallecido puedan ya convocar conforme a las reglas generales un orden del día más amplio, como cambiar el sistema de administración. Pero ello no debe impedir que, cumpliendo los requisitos generales de convocatoria y respetando el derecho información a través de la fijación del orden del día, pueda adoptarse el cambio de estructura del órgano de administración a favor del sistema de administrador único, cuando lo que se pretende es precisamente no suplir la vacante.

TÍTULOS CONTRADICTORIOS SOBRE UNA MISMA SOCIEDAD

COMPLEJO CASO SOBRE PRIORIDAD REGISTRAL Y EFICACIA DE RESOLUCIONES CONEXAS.

▶ Resolución DGSJFP 19/10/2020 ▶ BOE: 04/11/2020

Resumen: Los administradores de una sociedad convocan Junta para pedir la disolución por causa legal del artículo 363.1.a) de la LSC (por finalidad de actividad social). Ante la falta de toma del acuerdo por los accionistas mayoritarios, los administradores ejercitan con carácter subsidiario la acción de disolución judicial ex artículo 366 LSC por la falta de adopción del correspondiente acuerdo en junta. No se toma razón de esta demanda en el Registro Mercantil. El procedimiento acaba en sentencia estimatoria que es recurrida y posteriormente confirmada por el TS cuatro años después.

No obstante, poco después de instar los administradores la disolución judicial, el grupo mayoritario, previa convocatoria de junta, acuerda la disolución voluntaria de la sociedad ex 364 LSC, nombrando liquidadores. Este acuerdo es impugnado por los antiguos administradores que si piden anotación preventiva de esa demanda, y además logran como medida la suspensión de la eficacia de la disolución voluntaria y nombramiento de liquidadores que también acceden al Registro.

Se presenta ahora el mandamiento derivado de la disolución judicial, con el nombramiento de los liquidadores establecidos en el procedimiento judicial.

Anteriormente a la LJV se discutía cuál era el documento judicial para obtener la disolución judicial, discutiéndose si era necesaria un procedimiento declarativo ordinario, o si se podía acudir a la jurisdicción voluntaria.

Hoy la Ley 15/2015 de Jurisdicción voluntaria incluye un nuevo expediente de disolución judicial y el título inscribible puede ser tanto una resolución judicial –un auto dictado en expediente de jurisdicción voluntaria- y sin que sea necesario su conversión en contencioso cuando «se promueva cuestión entre las partes», como una sentencia dictada en procedimiento declarativo, como un laudo arbitral.

En el presente caso el problema registral es el relativo a la eficacia registral de las anotaciones preventivas de suspensión de acuerdos sociales (en nuestro caso la de suspensión del acuerdo de disolución voluntaria de la sociedad y la del acuerdo posterior de nombramiento de liquidadores por junta) respecto de los asientos posteriores (disolución judicial de la sociedad con nombramiento judicial simultáneo de liquidadores por la causa legal de inactividad societaria).

El caso se complica porque acceden primeramente al Registro mercantil los acuerdos sociales de junta que son posteriores en el tiempo a la decisión judicial de disolución forzosa de la sociedad y nombramiento judicial de liquidadores.

La DGSJFP recuerda su doctrina de los actos conexos, que pueden ser contradictorios o incompatibles. En este caso, existen dos hechos registrales opuestos referidos a la misma sociedad y a diferentes liquidadores: la disolución voluntaria acordada por junta y posterior nombramiento de liquidadores cuyas suspensiones, judicialmente declaradas, acceden primeramente al Registro y la disolución forzosa de la sociedad por causa legal adoptada por sentencia con nombramiento judicial de liquidadores que accede luego, después de casación, al mismo Registro.

En principio cabría una inscripción (en nuestro caso de disolución judicial de la sociedad y nombramiento judicial de liquidadores) condicional que registralmente se consolidará cuando judicialmente se declare la nulidad de las juntas por las que se acordó la disolución voluntaria y nombramiento de liquidadores o cuando se cancelen las anotaciones de suspensión por cualquier causa.

No obstante, si los acuerdos de disolución voluntaria y nombramiento de liquidadores resultaren ser validados estaríamos ante el mismo problema de arreglo de la situación registral a la verdad constatada oficialmente por los tribunales.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.

TRACTO SUCESIVO Y REGISTRO MERCANTIL

EN EL REGISTRO MERCANTIL EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO NO JUEGA CON LA MISMA FUERZA QUE EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

▶ Resolución DGSJFP 01/10/2020 ▶ BOE: 23/10/2020

Resumen: Como cuestión incidental, mantiene la DG su doctrina de que en caso de aportación dineraria por un socio que manifiesta estar casado en separación de bienes, no es necesario la acreditación de la separación.

Por otro lado, en la sociedad se nombra administradora a otra sociedad que aún no está inscrita. El Registrador entiende que debe inscribirse primero la constitución de la administradora, para luego inscribir la de aquella sociedad que administra.

El Notario entiende que constando en la escritura todos los datos necesarios para la calificación registral, el Registrador debe inscribir.

La DG estima el recurso, recordando que el registro Mercantil es un Registro de personas y en él principios como el de tracto sucesivo, no deben entenderse con el mismo alcance que en el Registro de la Propiedad.

EXPEDIENTE ART.199 LH. OPOSICIÓN DE COLINDANTE

LA MERA OPOSICIÓN DE UN COLINDANTE NO IMPIDE LA INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA EN EL EXPEDIENTE ART. 199 LH.

▶ Resolución DGSJFP 31/07/2020 ▶ BOE: 28/09/2020

Resumen: Debe decidirse en este expediente si es inscribible una escritura de aceptación y adjudicación de herencia y segregación y su correspondiente representación gráfica, que es alternativa a la catastral. El registrador, una vez tramitado el procedimiento previsto en el artículo 199.2 de la Ley Hipotecaria, suspende la inscripción a la vista de las alegaciones formuladas por un colindante catastral de las que se desprende una posible invasión parcial de la finca colindante por el este, entendiendo el registrador que carece de «los fundamentos y medios suficientes para rebatir los motivos de oposición alegados».

Expuesto el carácter preceptivo de la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca en los casos de segregación – art. 9 b) LH- y la necesidad de tramitar el procedimiento previsto en el artículo 199.2 de la LH cuando la representación gráfica aportada no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral, es preciso entrar a valorar la oposición de un colindante catastral. Según el artículo 199 de la LH corresponde al registrador, a la vista de las alegaciones efectuadas, decidir motivadamente según su prudente criterio.

La nueva regulación de este precepto se incardina en el marco de la desjudicialización de procedimientos que constituye uno de los objetivos principales de la nueva Ley 15/2015 de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y de la citada Ley 13/2015, de 24 de junio.

Uno de los principios de esta nueva regulación de la Jurisdicción Voluntaria es que, salvo que la Ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por alguno de los interesados no hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, tal y como se destaca en la Exposición de Motivos de la citada Ley 15/2015 o su artículo 17.3.

En esta línea el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, al regular el procedimiento registral para la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de la finca y su coordinación con el Catastro, dispone que «a la vista de las alegaciones efectuadas, el Registrador decidirá motivadamente según su prudente criterio, sin que la mera oposición de quien no haya acreditado ser titular registral de la finca o de cualquiera de las registrales colindantes determine necesariamente la denegación de la inscripción».

En este caso, las alegaciones se limitan a manifestar la disconformidad por invadir la parcela de su propiedad, que manifiesta ser la parcela catastral 74 del polígono 126. No obstante, no se aporta documento alguno que sustente la alegación. Además, de la simple superposición de la representación gráfica alternativa sobre la cartografía catastral se puede apreciar que la representación que pretende inscribir no invade la parcela catastral del colindante que formula la alegación, tal como resulta de la relación de parcelas afectadas en el informe de validación gráfica catastral.

En consecuencia, la nota de calificación, en los términos en que está planteada, no puede mantenerse.

RECTIFICACIÓN DE CABIDA. INDICIOS INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO. ART.199 LH

PARA DISIPAR DUDAS DE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO DEBE INICIARSE EL PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH.

▶ Resolución DGSJFP 31/07/2020 ▶ BOE: 28/09/2020

Resumen: Es objeto de este expediente decidir si es inscribible una escritura de declaración de obra nueva terminada en la que se rectifica la descripción de la finca aportando una representación gráfica alternativa a la catastral, denegando el registrador la inscripción por tener dudas de invasión del dominio público. El notario recurrente no comparte la calificación pues la calificación registral, pues es doctrina reiterada de la DG, que en estos casos, para disipar dichas dudas es necesario primero iniciar el procedimiento del artículo 199 LH y notificar al Ayuntamiento, para que éste se manifieste sobre dicha posible invasión, considerando además la DG, que la no contestación del Ayuntamiento en el procedimiento ha de entenderse como un silencio positivo.

Estima el Centro Directivo el recurso considerando que el mero indicio o sospecha del registrador acerca de la titularidad pública del espacio ocupado no puede ser determinante para mantener la calificación sin que la Administración y los titulares de fincas colindantes hayan tenido la oportunidad de pronunciarse en el procedimiento correspondiente.

Por tanto, será una vez tramitado el procedimiento cuando, a la vista de la intervención de la Administración supuestamente titular de lo que a juicio del registrador constituye dominio público que pudiera resultar perjudicado, pueda calificarse si efectivamente existe invasión de dicho dominio público.

En definitiva, en este caso lo procedente es iniciar la tramitación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de la calificación que proceda a la vista de lo que se actúe en el procedimiento.

Reformas a valorar, Sentencias y Resoluciones de la DGSJFP

REFORMAS A VALORAR

MEDIDAS URGENTES: SOLVENCIA EMPRESARIAL, SECTOR ENERGÉTICO Y MATERIA TRIBUTARIA

REAL DECRETO-LEY 34/2020, DE 17 DE NOVIEMBRE, DE MEDIDAS URGENTES DE APOYO A LA SOLVENCIA EMPRESARIAL Y AL SECTOR ENERGÉTICO, Y EN MATERIA TRIBUTARIA. 

BOE: 18/11/2020

Resumen: Art. 2: La formalización en EP o la intervención en póliza de la extensión de los plazos de vencimiento y de carencia de las operaciones de financiación a autónomos y empresas que han recibido aval público canalizado a través del Instituto de Crédito Oficial que se recogen en el art. 1, llevarán una bonificación del 50% de los derechos arancelarios. En EP mínimo 30 euros y máximo 75 euros y en pólizas mínimo 25 euros y máximo 50. Todo en los términos del art. 2 y con bonificación también del arancel registral (caso de inscripción).

Art . 3: Durante el año 2021 se contempla aunque los Estatutos no lo hubieran previsto la asistencia telemática y celebración de Juntas por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple.

DT única: El régimen de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España regulado en los apartados 2 y 5 del artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio, se aplicará hasta el 30 de junio de 2021, a las inversiones extranjeras directas sobre empresas cotizadas en España, o sobre empresas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros, realizadas por residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. Entenderá por inversiones extranjeras directas aquellas inversiones como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se adquiera el control de dicha sociedad. En lo demás, se modifican aspectos fiscales  (Impuesto de Sociedades), cuestiones procesales del concurso de acreedores y también la Ley del Mercado de Valores, entre otras normas.

SERVICIOS ELECTRÓNICOS DE CONFIANZA

LEY 6/2020, DE 11 NOVIEMBRE, REGULADORA DE DETERMINADOS ASPECTOS DE SERVICIOS ELECTRÓNICOS DE CONFIANZA. 

BOE: 12/11/2020 

Resumen: El objeto de la presente ley es la regulación de determinados aspectos de servicios electrónicos de confianza relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercando interior.

Según el art. 3 los documentos electrónicos públicos, administrativos y privados mantienen la eficacia jurídica que corresponde a su naturaleza, de conformidad a la legislación que les resulte aplicable. En cuanto a la eficacia probatoria de los documentos electrónicos privados, se modifica el art. 326. 3 y 4 que pasan a tener la siguiente redacción: 3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo solicite o se impugne su autenticidad, integridad, precisión de fecha y hora u otras características del documento electrónico que un servicio electrónico de confianza no cualificado de los previstos en el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, permita acreditar, se procederá con arreglo a lo establecido en el apartado 2 del presente artículo y en el Reglamento (UE) n.º 910/2014. 4. Si se hubiera utilizado algún servicio de confianza cualificado de los previstos en el Reglamento citado en el apartado anterior, se presumirá que el documento reúne la característica cuestionada y que el servicio de confianza se ha prestado correctamente si figuraba, en el momento relevante a los efectos de la discrepancia, en la lista de confianza de prestadores y servicios cualificados. Si aun así se impugnare el documento electrónico, la carga de realizar la comprobación corresponderá a quien haya presentado la impugnación. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado negativo, serán las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 300 a 1200 euros. La Disposición adicional primera se refiere a la Fe pública y servicios electrónicos de confianza y dispone: Lo dispuesto en esta Ley no sustituye ni modifica las normas que regulan las funciones que corresponden a los funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe en documentos en lo que se refiere al ámbito de sus competencias.

Entrada en vigor: al día siguiente de su publicación.

SENTENCIAS CON RESONANCIA

Vulneración tutela judicial efectiva en requerimiento de ejecución hipoteca

Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en un procedimiento de ejecución hipotecaria, al no haberse intentado averiguar el domicilio real del ejecutado.

▶ STC 09/07/2020 ▶ Ponente: Alfredo Montoya Melgar

Resumen: El Tribunal Constitucional considera que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) del recurrente en un procedimiento de ejecución hipotecaria, pues no tuvo conocimiento del desarrollo del procedimiento ya que el Juzgado acudió a la notificación y requerimiento de pago por medio de edictos tras el intento infructuoso en la finca hipotecada, sin tratar de averiguar antes su domicilio real como exige la jurisprudencia constitucional. Por ello, declara la nulidad del auto judicial correspondiente y la retroacción de las actuaciones para que se proceda por el Juzgado a la notificación de la demanda de ejecución hipotecaria y del requerimiento de pago al recurrente en términos respetuosos con su derecho fundamental vulnerado.

PRIMER EMPLAZAMIENTO EN PROCESOS EJECUTIVOS HIPOTECARIOS

VULNERACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA COMO CONSECUENCIA DE NO HABERSE EFECTUADO EL EMPLAZAMIENTO INICIAL EN UN PROCESO DE EJECUCIÓN DE MANERA PERSONAL Y CON ENTREGA EN PAPEL DE LA DOCUMENTACIÓN CORRESPONDIENTE. REITERA JURISPRUDENCIA.

▶ STC 29/06/2020 ▶ Ponente: Cándido Conde-Pumpido Tourón

Resumen: Una SL presentó recurso de amparo impugnando el auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Lorca, de 21-09-2018 que en un procedimiento de ejecución hipotecaria, inadmitió, por extemporánea, la demanda de oposición a la ejecución formulada por dicha sociedad.

El juzgado entendió que el plazo que la demandada tenía para oponerse a la ejecución debía computarse desde la fecha (11-05-2018) en la que recibió en su “dirección electrónica habilitada” una comunicación del “servicio de notificaciones electrónicas” de la FNMT avisándole de que hasta el 26-06-2018 tendría disponible una notificación del dicho juzgado relacionada con el procedimiento ejecutivo en cuestión, a la que, (para que constase como leída), debía acceder a través de un enlace adjunto. El caso es que la mercantil accedió a tal enlace el último día del plazo indicado, y, luego, presentó su escrito de oposición dentro del plazo de 10 días hábiles previsto legalmente; y dicho escrito, como hemos indicado, se inadmitió en la instancia por extemporáneo. Es por ello que la SL alega la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, (art. 24.1 CE), como consecuencia de no haberse efectuado aquel emplazamiento inicial de manera personal y con entrega en papel de la documentación correspondiente. Entrando en el asunto, el TC cita la doctrina establecida por sus sentencias 6/2019, 47/2019 y 40/2020, (esta última comentada en esta sección); en las mismas dicho Tribunal ha concluido que no procede efectuar por medios electrónicos el emplazamiento del demandado aún no personado en el procedimiento, dado que esos actos de citación o emplazamiento deben realizarse por remisión a su domicilio, sin que dicha forma de comunicación pueda ser sustituida por otra electrónica. Recuerda el TC que tal emplazamiento personal resulta del art. 155.1 LEC y del art. 273.4 LEC sobre la presentación en papel de las copias de los escritos y documentos que sustenten la acción; por ello tiene decretado que el incumplimiento de este deber del órgano judicial, “acarrea por tanto la conculcación de aquel derecho fundamental”. Así pues, entiende que las resoluciones judiciales impugnadas vulneraron el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de la parte recurrente, por no proceder a su emplazamiento personal, optando, en cambio, el órgano judicial por un emplazamiento electrónico. Además, el plazo para presentar el escrito de oposición fue computado invocando normas del procedimiento administrativo común que son ajenas al ámbito jurisdiccional del asunto tratado. Por tanto, estima el recurso de amparo y declara la nulidad de los autos impugnados del Juzgado de instancia, así como de todo lo actuado en el procedimiento de ejecución hipotecaria desde que se produjo el emplazamiento a través de la dirección electrónica habilitada, con retroacción de las actuaciones hasta tal momento, a fin de que el Juzgado proceda a efectuar dicho emplazamiento de manera respetuosa con el derecho fundamental de la parte demandante.

RECURSO DE AMPARO POR VULNERACIÓN DEL ART. 24-1 CE

HAY VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA CUANDO EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ADOPTA UNA DECISIÓN RELATIVA AL CARÁCTER ABUSIVO DE UNA CLÁUSULA CONTRACTUAL CUANDO ELLO ES COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL JUEZ.

▶ STC 15/06/2020 ▶ Ponente: Maria Luisa Balaguer Callejón

Resumen: Este recurso de amparo tiene por objeto varias resoluciones del letrado de la administración de justicia de un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción en un procedimiento de ejecución, en concreto las relativas a la existencia o no de cláusulas abusivas, en las que la recurrente considera vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 24-1 CE), en sus vertientes de derecho de acceso a la jurisdicción, derecho a la motivación de las resoluciones y a la correcta selección de la norma aplicable en relación al principio de primacía de Derecho europeo. Empieza el TC recordando que en seno de un proceso pueden distinguirse dos tipos de resoluciones: las de carácter meramente procesal, cuya competencia corresponde al letrado de la administración de justicia y las que tienen contenido jurisdiccional que son competencia exclusiva de los jueces y magistrados integrados en el poder judicial. Así resulta de la Ley 13/2009 que, a la hora de definir el nuevo modelo de oficina judicial, distribuyó la toma de decisiones dentro del proceso entre jueces y magistrados, de un lado, y letrados de la administración de justicia, por otro, y en cada caso con su respectivo contenido. En este caso continúa el TC, a la recurrente no se le ha denegado el recurso ante la autoridad jurisdiccional. Lo que se cuestiona es que el letrado de la administración de justicia se arrogó competencias que no le correspondían al haber ejercido funciones estrictamente jurisdiccionales. Así sucedió cuando mediante diligencia de ordenación rechazó la petición de revisión de oficio de la existencia de cláusulas abusivas en un contrato de préstamo hipotecario. El TC recuerda que la decisión relativa al carácter abusivo de una cláusula contractual es competencia exclusiva del juez y no comparte la naturaleza procesal o de mero trámite que tienen las decisiones del letrado de la administración de justicia. Así se ha producido, en perjuicio de la recurrente, una manifiesta denegación de la tutela judicial efectiva por cuanto se ha impedido el conocimiento por parte del juez de unas pretensiones que son de su exclusiva competencia. Considera el TC vulnerado el Art. 24-1 CE, declara nula la diligencia de ordenación objeto de recurso y ordena retrotraer las actuaciones al momento anterior a la misma.

OBTENCIÓN DE TARJETA DE RESIDENCIA POR REAGRUPACIÓN FAMILIAR. REQUISITOS

VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE IGUALDAD Y TUTELA JUDICIAL POR NO ATENDER A CIRCUNSTANCIAS CONCRETAS AL ACREDITAR RECURSOS ECONÓMICOS EN LA DENEGACIÓN DE TARJETA DE RESIDENCIA AL CÓNYUGE EXTRACOMUNITARIO DE UN CIUDADANO ESPAÑOL.

▶ STC 09/03/2020 ▶ Ponente: Maria Luisa Balaguer Castejón

Resumen: El presente recurso de amparo se dirige contra la resolución de una subdelegación del gobierno que archiva la solicitud del, ahora, demandante de amparo de la tarjeta de residencia como familiar, cónyuge, de ciudadano de la UE al no acreditar que el cónyuge español tenia recursos económicos suficientes, conforme al Art. 7 del RD 240/2007, para el mantenimiento de la familia. Dicha resolución fue luego impugnada en sede judicial ante el juzgado de lo contencioso-administrativo, en apelación ante el TSJ y, finalmente, en casación ante el TS.

El demandante de amparo, ciudadano peruano, denuncia ante el TC:

1.- La vulneración del principio de igualdad del Art. 14CE considerando que existe una doble desigualdad de trato. De un lado entre las parejas formadas por un ciudadano español y otro extranjero extracomunitario, y de otro, las parejas formadas por dos ciudadanos españoles o por español y comunitario, en cuanto éstas segundas tienen derecho a residir en el país aun cuando ninguno de los miembros tenga ingresos propios. Además, mientras en cualquier pareja cualquiera de sus componentes puede trabajar para sostener a su familia las resoluciones impugnadas obligan a que sea el cónyuge español quien tenga que aportar los medios económicos para el sostenimiento de la familia.

El TC considera que, efectivamente, las resoluciones impugnadas vulneraron el derecho a la igualdad porque no prestaron atención a la documentación aportada por el ciudadano extracomunitario, documentación con la que pretendía justificar la suficiencia de sus recursos. De lo que se trata, continúa el TC, es de evitar que el cónyuge extracomunitario suponga una carga para la asistencia social en España y tal finalidad se cumple tanto si es el ciudadano español el que dispone de los recursos necesarios como si el titular de dichos recursos es el cónyuge extracomunitario o como si la suma de los recursos de ambos permite el sostenimiento de la unidad familiar.

2.- La vulneración del derecho a la tutela judicial del Art. 24CE en relación con los derechos al libre desarrollo de la personalidad del Art. 10 CE, el derecho a contraer matrimonio del Art. 32 CE y el principio de protección a la familia. En este punto, el TC comienza recordando que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un “derecho a la vida familiar” considerado como derecho fundamental integrado en el derecho a la intimidad familiar garantizado en el Art. 18 CE.

Así, señala el TC, el análisis de la eventual vulneración del derecho a la tutela judicial ha de hacerse en relación con la eventual falta de motivación de las resoluciones judiciales previas. El archivo de la solicitud de la tarjeta de residencia por reagrupación familiar se realizó, considera el TC, sin ponderar adecuadamente las circunstancias personales y familiares del solicitante, con lo que se impidió la estancia y residencia en España del demandante de amparo. El demandante se refirió, tanto en la demanda dirigida al juzgado como en la impugnación del recurso de apelación, al hecho de que en ningún caso iba a suponer una carga para la asistencia social del estado habiendo aportado distinta documentación, extractos bancarios, libro de familia, póliza de un seguro privado de salud… Extremos que no fueron objeto de consideración por lo que la resolución denegatoria estaba falta de motivación. Así el TC estima el recurso de amparo, considera vulnerados los derechos de igualdad y tutela judicial, ordena restablecer al demandante en sus derechos y retrotraer las actuaciones.

EXTINCIÓN DERECHO DE USO POR NUEVO MATRIMONIO DE LA MADRE

EXTINCIÓN DEL DERECHO DE USO ATRIBUIDO A LA MADRE, CON HIJOS MENORES, POR EL NUEVO MATRIMONIO DE LA MADRE, PERO CON CONCESIÓN DE PLAZO PRUDENCIAL DE UN AÑO ANTES DE LA EXTINCIÓN DEL USO EN INTERÉS DE LOS MENORES.

▶ STS 23/09/2020 ▶ Ponente: Eduardo Baena Ruiz

Resumen: Se centra la cuestión en la extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar, en caso de divorcio, por introducción de un tercero, el nuevo esposo de la mujer divorciada.

Por sentencia de divorcio de 24.11.2011 la vivienda familiar fue atribuida a la madre y a los tres hijos. Años después, el padre instó modificación de medidas por alteración sustancial de las circunstancias, consistente en que la madre había contraído nuevo matrimonio con su pareja y convivían en el domicilio familiar. En el momento de solicitar la modificación de las medidas, dos hijos eran ya mayores y el otro era menor. La pretensión de extinción del derecho de uso sobre la vivienda fue rechazada en primera instancia y en apelación.

El TS casa la sentencia de apelación y estima la demanda en aplicación de la STS, Pleno, 641/2018, de 20 de noviembre, que estableció doctrina sobre las consecuencias de la introducción de un tercero en la vivienda familiar. El TS señala que «extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la Sala respecto del supuesto que decide», teniendo en cuenta que la citada STS 641/2018 es de fecha anterior a la sentencia de la AP. También alude el TS a la doctrina científica que postula que «el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables». En el caso planteado, en aplicación de la doctrina establecida en la STS 641/2018, el TS da por extinguido el derecho de uso sobre la vivienda, pero evitando un «automatismo inmediato», permite a la madre y al menor permanecer en la vivienda por el tiempo prudencial de un año.

EL 3% DEL AJUAR DOMÉSTICO SÓLO SOBRE BIENES AFECTOS AL USO PERSONAL

QUINTA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO QUE ESTABLECE QUE EL 3% DEL AJUAR DOMÉSTICO EN EL IMPUESTO DE SUCESIONES SE CALCULA SÓLO SOBRE LOS BIENES AFECTOS AL USO PERSONAL DEL CAUSANTE.

▶ STS 10/09/2020 ▶ Ponente: Francisco José Navarro Sanchis

 

Resumen: El debate se circunscribe a decidir si para el cómputo del ajuar doméstico en el impuesto de sucesiones han de incluirse todos los bienes que integran el caudal relicto, o, por el contrario, deben ser excluidos los bienes que, integrando la herencia, no guardan relación con el ajuar doméstico, como las acciones, letras y dinero.

El Tribunal Supremo establece la siguiente doctrina:

1.- El ajuar doméstico comprende el conjunto de bienes muebles afectos al servicio de la vivienda familiar o al uso personal del causante, conforme a las descripciones que contiene el artículo 1321 del Código Civil, en relación con el artículo 4, Cuatro de la LIP, interpretados ambos en relación con sus preceptos concordantes, conforme a la realidad social, en un sentido actual.

2.- En concreto, no es correcta la idea de que el tres por ciento del caudal relicto que, como presunción legal, establece el mencionado artículo 15 LISD, comprenda la totalidad de los bienes de la herencia, sino sólo aquéllos que puedan afectarse, por su identidad, valor y función, al uso particular o personal del causante, con exclusión de todos los demás.

3.- Las acciones y participaciones sociales, por no integrarse, ni aun analógicamente, en tal concepto de ajuar doméstico, por amplio que lo configuremos, no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de aplicar la presunción legal del 3 por ciento.

4.- El contribuyente puede destruir tal presunción haciendo uso de los medios de prueba admitidos en Derecho, a fin de acreditar, administrativa o judicialmente, que determinados bienes, por no formar parte del ajuar doméstico, no son susceptibles de inclusión en el ámbito del 3 por 100, partiendo de la base de que tal noción sólo incluye los bienes muebles corporales afectos al uso personal o particular, según el criterio que hemos establecido.

En particular, no está necesitada de prueba la calificación de los bienes por razón de su naturaleza, que la Administración debe excluir. En otras palabras, sobre el dinero, títulos, los activos inmobiliarios u otros bienes incorporales no se necesita prueba alguna a cargo del contribuyente, pues se trata de bienes que, en ningún caso, podrían integrarse en el concepto jurídico fiscal de ajuar doméstico, al no guardar relación alguna con esta categoría.

En el presente caso, además, el contribuyente ha destruido la presunción legal establecida en el mencionado artículo 15 LISD a fin de acreditar judicialmente que determinados bienes, por no formar parte del ajuar doméstico, no son susceptibles de inclusión en el ámbito del 3 por 100, lo que se ha verificado mediante la aportación de un acta notarial y de unos informes periciales. Por ello, se desestima el recurso de casación.

LIQUIDACIÓN JUDICIAL GANANCIALES. SOCIEDAD FAMILIAR. 1061-1062 CC.

EN UNA LIQUIDACIÓN JUDICIAL DE GANANCIALES, PROCEDE ADJUDICAR LAS PARTICIPACIONES SOCIALES AL CÓNYUGE GESTOR A CALIDAD DE COMPENSAR EN METÁLICO AL OTRO. HAY UN VOTO PARTICULAR EN CONTRA QUE LO CONSIDERA UN PRECEDENTE CONTRAPRODUCENTE.

▶ STS 28/07/2020 ▶ Ponente: Maria De Los Ángeles Parra Lucán

Resumen: En una liquidación judicial de gananciales se discute acerca de la adjudicación de las participaciones de una sociedad limitada familiar gestionada por el esposo y su hermano.

En primera instancia se acordó que las participaciones se vendieran en pública subasta y se repartiera lo obtenido por mitad entre ambos esposos (arts. 1061, 1062 y 1410 CC).

En apelación se acordó que las participaciones gananciales se adjudicaran al marido con la obligación de pagar a la esposa el valor de la mitad. Solución propuesta por el contador-partidor y admitida por el TS después de rechazar: Tanto la división de las participaciones, ya que atribuir a la esposa un 23% del capital le haría quedar en minoría en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado, sin ninguna influencia en las decisiones sociales; como la venta en subasta, porque la situación fáctica (sociedad familiar/participación minoritaria) hace ilusoria la concurrencia de terceros, por lo que acabarían adquiriendo las participaciones los propios socios y por una cantidad muy inferior a la valorada.

En cuanto a la forma de la subasta, interpreta el TS que debe excluirse el expediente de subasta notarial regulado en la LJV, por ser voluntario y porque puede terminar en sobreseimiento; así como la aplicación supletoria del art. 635 LEC, justificada cuando se trata de una subasta voluntaria, pero no cuando sea ordenada judicialmente. Por ello, considera el TS procedería la aplicación supletoria de las normas reguladoras del apremio (arts. 635 y 651 LEC).

Por el contrario, concluye el TS que la adjudicación al marido con obligación de pagar a la esposa en dinero es la solución que mejor respeta la «posible igualdad» del art. 1060 CC, máxime cuando el art. 1062 CC no exige que el metálico con el que compensar deba existir en el haber partible sin que pueda esgrimirse la ausencia de liquidez actual.

Hay un voto particular de tres magistrados, quienes consideran que:

– La imposición de la adquisición con obligación de compensar, que puede obligar al recurrente a gravar su patrimonio con un préstamo para financiar la adquisición forzosa acordada constituye un acto de disposición que excede de las facultades del contador.

– Es posible que la para la venta se utilice la subasta notarial, señalando judicialmente un precio fijo límite de adquisición y determinando las concretas condiciones de la venta para obtener un precio satisfactorio.

– Existe un estatuto jurídico de protección del socio minoritario que impide considerarlo indefenso.

– Si el recurrente carece de recursos y no puede acceder al crédito se produciría el embargo de las participaciones y su realización por la vía de apremio. Pudiendo, en tal caso, la esposa, como acreedora ejecutante, adjudicárselas por el 30% de su valor, quedando además el esposo obligado a responder, con el resto de sus bienes privativos, de la cantidad pendiente de cobro.

– La aplicación del art. 1062 CC está condicionada a que exista dinero líquido en el activo ganancial; o que el adjudicatario admita la atribución del bien con compensación en metálico; y a que ninguno de los comuneros pida la venta en pública subasta.

– Se genera un precedente contraproducente en las liquidaciones de las sociedades de gananciales en los supuestos en que la actividad de uno de los cónyuges se realiza mediante una sociedad mercantil; así como en la liquidación de herencias u otras comunidades, permitiendo obligar a un copartícipe a soportar la adquisición forzosa de un bien indivisible, negándole la posibilidad legal de solicitar su venta.

PRINCIPIO DE BUENA FE Y DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS

ES CONTRARIO A LA BUENA FE Y VA CONTRA LOS PROPIOS ACTOS DEMANDAR A UN BANCO POR EL COBRO DE COMISIONES POR DEVOLUCIÓN DE EFECTOS CUANDO LA DEMANDANTE LLEVA VARIOS AÑOS PAGANDO LAS MISMAS Y SIN RECLAMAR NADA.

▶ STS 24/06/2020 ▶ Ponente: Rafael Sarazá Jimena

Resumen: Una sociedad mercantil interpone demanda contra Banco Santander SA reclamando la devolución de lo que la entidad bancaria le había cobrado en concepto de comisiones de devolución de efectos mercantiles previamente negociados en la línea de descuento basada en la póliza de crédito para negociación de efectos mercantiles que las partes habían suscrito. La sentencia del juzgado estimó la demanda, si bien el Banco Santander, en atención a que su cliente venía pagando dichas comisiones desde hace cierto tiempo, apeló la sentencia y la AP admitió la demanda. La mercantil, inicialmente demandante, interpone, entonces, recurso de casación ante el TS basado en un solo motivo: la infracción del Art. 7-1º y 2º del CC que establecen como principio general la prohibición de ir contra los propios actos, el abuso del derecho y el ejercicio antisocial del mismo.

EL TS empieza planteando la cuestión de si cabe hablar de revisión, en sede de casación, cuando se invoca la “buena fe”. Recordando su propia jurisprudencia, señala que la buena fe constituye un concepto jurídico indeterminado en que ha de quedar subsumida la conducta de que se trate mediante una operación que puede quedar sometida a la revisión casacional. Ello significa que los hechos probados en las instancias han de ser respetados en casación mientras que la corrección de la subsunción de los mismos bajo el concepto de la “buena fe” sí puede ser revisada en casación. Son hechos probados, en la sentencia de la AP, que la entidad demandante mantuvo durante tres años y medio una relación de cuenta corriente para el descuento de efectos durante los cuales estuvo pagando las correspondientes comisiones. A continuación el TS se pronuncia sobre la doctrina de los “actos propios” concluyendo que la sentencia de la AP no ha vulnerado esta doctrina por cuanto esa conducta de la demandante tiene una significación inequívoca, exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica que ha podido provocar en la contraparte la expectativa de una conducta coherente y respecto de la que la conducta posterior de la demandante supone una contradicción contraria a las exigencias de la buena fe. En consecuencia, el TS desestima el recurso de casación e impone a la recurrente el pago de las costas correspondientes.

DIES A QUO PARA EL CÓMPUTO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL.

LA FECHA DE LA DECLARACIÓN DE FIRMEZA DE LA SENTENCIA DEL PROCESO PENAL PREVIO ES EL DIES A QUO DEL CÓMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL POR RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR LOS MISMOS HECHOS.

▶ STS 23/06/2020 ▶ Ponente: Antonio Salas Carceller

Resumen: Demandada una aseguradora por lesiones en accidente de tráfico, la misma se opuso alegando prescripción de la acción civil. En 1ª instancia se desestimó la demanda apreciando la prescripción y la AP confirmó dicha sentencia.

Son hechos relevantes previos para entender el caso los siguientes: que por escrito de 18-12-2014 la denunciante había renunciado a la acción penal ejercitada reservándose las acciones civiles; y que con fecha 30-12-2014 se dictó la sentencia absolutoria en el proceso penal; esta sentencia se notificó a la denunciante y aseguradora el mismo día y se notificó también al conductor denunciado, (no personado), por exhorto, declarándose su firmeza por auto de 8-02-2015 siendo presentada la demanda de inicio del proceso civil el 4-02-2016.

Lo determinante para este caso es que la AP consideró la prescripción de la acción porque entendió que la sentencia del proceso penal alcanzó firmeza el 28-01-2015 cuando, practicada la última notificación, (en este caso al conductor denunciado no personado), trascurrieron los plazos para recurrirla, considerando que desde ese momento la sentencia era firme, con independencia de cuándo se declarase su firmeza y se notificase a los interesados, siendo el hecho determinante que la sentencia no se podía recurrir. Dicha sentencia es la impugnada en casación indicando el TS que el interés casacional es evidente ya que permite pronunciarse sobre los efectos que la notificación de un auto de firmeza de una resolución penal dictada ha de producir en relación con la fijación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción civil ejercitada posteriormente por los mismos hechos. Indica el TS que la prescripción de acciones se basa en la seguridad jurídica, lo que justifica una interpretación restrictiva, sobre todo en plazos breves de prescripción como es el de un año ex art. 1968.2 CC; y señala que, en relación al supuesto enjuiciado, no cabe afirmar que carece de efecto alguno la notificación del auto de firmeza de la resolución que puso fin al proceso penal ya que la parte perjudicada pudo entender “de modo justificado” que es a partir de dicho momento cuando se inicia el plazo de prescripción. Cita el TS su doctrina reiterada a estos efectos que se resume en lo siguiente:

a) que un proceso penal sobre los mismos hechos retrasa el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción civil al ser un obstáculo legal a su ejercicio;

b) que en los procedimientos civiles seguidos en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, una vez concluido el proceso penal previo, el plazo de prescripción de las acciones, cuando las partes están personadas en el procedimiento, empezará a contarse el día en que pudieron ejercitarse, ex art. 1969 CC;

c) que, puesto en relación dicho precepto con los arts. 111 y 114 LECrim y 24.1 CE, ello lleva a situar ese día en el momento en que la sentencia recaída o el auto de sobreseimiento o archivo, notificados correctamente, “han adquirido firmeza”, puesto que en ese instante se conoce el punto final de la paralización operada por la vía penal preferente;

d) que hasta que no alcance firmeza en tal vía penal la sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento, una vez notificada al perjudicado, esté o no personado, subsiste la imposibilidad de ejercitar la acción civil;

e) y que es la declaración de firmeza la que objetiva, mediante la correspondiente notificación, y en aras de la seguridad jurídica, el arranque del plazo prescriptivo de la acción civil.

Aplicando lo dicho a este caso, concluye el Alto Tribunal que no debe considerarse que la acción se hallaba prescrita antes de su ejercicio, por lo que procede a estimar el recurso.

REQUISITOS DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL A EFECTOS RESOLUTORIOS.

SE SUSTITUYE EL REQUISITO SUBJETIVO DE LA VOLUNTAD DELIBERADAMENTE REBELDE AL CUMPLIMIENTO POR EL IMPAGO EN SENTIDO OBJETIVO, BASTANDO QUE SE FRUSTRE LA FINALIDAD ECONÓMICA DE LA RELACIÓN IMPUTABLE AL COMPRADOR.

▶ STS 23/06/2020 ▶ Ponente: Eduardo Baena Ruiz

Resumen: Una SL demanda a otra solicitando:

– La resolución de un contrato privado de compraventa de la mitad indivisa de una finca que años antes habían adquirido las dos y que la primera había vendido a la segunda al no querer verse implicada en un procedimiento de retracto que afectaba a la citada finca

– y, por otra parte, la aplicación de la cláusula penal pactada.

En primera instancia se desestimó la demanda de la SL vendedora, considerando que el incumplimiento imputado a la demandada -la falta de pago de precio- no tenía entidad resolutoria pues tal incumplimiento, consistente básicamente en incumplir el pacto de subrogarse en el gravamen hipotecario que afectaba a la finca vendida, no lo podía hacer sola y constaba en autos que se interesó por la subrogación.

La parte demandante recurre en apelación y la AP estimó el recurso al entender que la actividad de la SL compradora tendente a conseguir la subrogación fue escasa. La Audiencia considera el incumplimiento esencial y grave y de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de la vendedora y, así, susceptible de producir efectos resolutorios.

Igualmente, y respecto a los efectos de la resolución, habiéndose pactado también en el contrato privado una cláusula penal con clara función de resarcimiento por incumplimiento, procede su aplicación.

La entidad compradora recurre en casación alegando dos motivos:

1º.- Infracción de los arts. 1.124, 1.258, 1.445, 1500 y 1504 Cc al entender que la AP acoge la resolución faltando el requisito de la necesaria relevancia o esencialidad del incumplimiento, ya que solo se le imputa a la compradora recurrente la falta de subrogación de un tercero en la carga hipotecaria a fin de liberar a la vendedora considerando insuficientes las gestiones hechas.

La Sala no estima el motivo y aprovecha para refrescar la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos del incumplimiento a efectos de resolución del contrato, señalando que se abandona el requisito subjetivo de la voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento sustituyéndolo por el impago en el sentido objetivo, bastando que se frustre la finalidad económica de la relación imputable al comprador o causahabientes que resulten obligados y no satisfacen el precio que se había acordado para la transmisión dominical.

El TS acoge la valoración de la AP subrayando que la compradora asumió lo que se conoce como una obligación de actividad o medios y que sin embargo no llevó a cabo actuaciones serias para conseguir el objetivo que se buscaba, que era la subrogación.

2º.- Infracción de los arts. 1.281, 1.282 y 1.283 al hacer la AP una interpretación contraria al tenor literal de la cláusula penal, que se refería solo a la falta de pago de las cuotas hipotecarias y no a la falta de subrogación, y extender la aplicación de la cláusula a supuestos no previstos en ella.

El TS no acoge el motivo y recuerda que la revisión en casación de las interpretaciones de los tribunales de instancia se restringe a los casos en que se acredite que la misma resulta ilógica, arbitraria o contraria a las reglas de interpretación del Cc, supuestos que no acontecen en la sentencia que se recurre, que hizo una exégesis razonable y detenida, lejos de toda arbitrariedad y sin tacha de ilógica.

CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA. INTERPRETACIÓN

SI LOS PACTOS EN UN CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA SON CLAROS FIJANDO EL MOMENTO DE TERMINACIÓN DE LA MISMA NO CABE INTERPRETARLOS CONFORME AL ART. 6-4 DE LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN.

▶ STS 22/06/2020 ▶ Ponente: Francisco Javier Arroyo

Resumen: La mercantil V.4. SA interpone demanda en juicio ordinario reclamando la suma de dinero correspondiente a las facturas de una obra y al importe del aval en garantía de la misma obra que en su día ejecutó a la parte demandada conforme a lo pactado entre ambas. Esta última se opone alegando que la suma reclamada habría de quedar reducida en aplicación de cláusulas de penalización por retraso y defectos acreditados previstas en el contrato. El juzgado estima la demanda y dicta sentencia reconociendo la procedencia del pago de las cantidades reclamadas pero descontadas en el importe de las penalizaciones señaladas. Contra dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación ante la AP cuya sentencia es objeto, por la parte demandada, de recurso por infracción procesal y de casación ante el TS, basado éste último en un solo motivo, la infracción el Art. 1281 -1 del CC.

El TS, para resolver esta cuestión de interpretación, empieza recordando dos cláusulas del contrato objeto de la controversia: de un lado la que señala que los trabajos se entenderán totalmente terminados cuando se levante “acta de recepción” por la parte ahora demandada; y de otro, la que indica que la demora en el plazo de ejecución total o en los plazos parciales de este contrato por causas imputables a la contrata llevará consigo el pago de penalizaciones.

En la sentencia recurrida, continúa el TS, se considera que la terminación de la obra, a falta de pacto expreso, se fijaba en el día de la certificación final de obra. De otro lado, el Art. 6 de la LOE señala que, a falta de pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tiene lugar en los treinta días siguientes a la fecha de su terminación acreditada en el certificado fin de obra. En el contrato suscrito por las partes, éstas pactaron expresamente que las obras se entenderían terminadas al firmar el acta de recepción de la obra. En consecuencia, concluye el TS, se ha infringido el Art. 1281-1 CC al concurrir, en la sentencia de la AP, una interpretación manifiestamente errónea de las cláusulas del contrato, dado que las partes establecieron en el contrato una fecha concreta para entender terminada la obra. Así el TS estima el recurso, casa la sentencia y, asumiendo la instancia, confirma la sentencia del juzgado de primera instancia.

EFECTO DEL MERO CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR EN LA NOVACIÓN SUBJETIVA PASIVA

EL MERO CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR EN LA NOVACIÓN SUBJETIVA PASIVA SOLO LIBERA AL DEUDOR ORIGINARIO, Y NO CONVIERTE A AQUEL EN PARTE DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA EN QUE VENDEDOR Y COMPRADOR PACTARON LA SUBROGACIÓN PASIVA

▶ STS 17/06/2020 ▶ Ponente: Juan María Díaz Fraile

Resumen: Los actores, como compradores, y una S.L, como vendedora, suscribieron un contrato de compraventa de una vivienda con subrogación en el préstamo hipotecario que gravaba la misma, en virtud de contrato suscrito por la sociedad como prestataria y una entidad bancaria como prestamista.

La entidad financiera no intervino en ningún momento en dicha escritura de compraventa; en ella figuraba una cláusula que atribuía a la parte compradora todos los gastos e impuestos que originara esa escritura.

La pretensión de nulidad por abusiva de dicha cláusula fue desestimada en 1ª instancia por falta de legitimación pasiva de la entidad financiera demandada, por no ser parte en el mencionado contrato de compraventa, sino que fueron los compradores-demandantes y la SL vendedora quienes pactaron que todos los gastos derivados de la compraventa serían de cargo de los compradores.

La parte compradora apeló ante la AP, que desestimó el recurso por falta de legitimación de la entidad financiera, ya que se está interesando la nulidad de obligaciones asumidas por los compradores frente a la SL vendedora con relación al contrato de compraventa y a la forma de abonar el precio, a lo que, en sí mismo es ajena la demandada.

La parte compradora recurre en casación fundada en la infracción del art. 1205 Cc y doctrina jurisprudencial sobre el mismo, que declaran que el acreedor ha de prestar necesariamente su consentimiento para que surja la novación negocial, y que no es un tercero que quede al margen de la venta con subrogación en el préstamo al promotor, sino que participa activamente en la novación aceptándola expresa o tácitamente.

El TS rechaza el motivo argumentando que la tesis impugnativa se basa en el presupuesto, que exige el art. 1205 Cc- de que la entidad acreedora intervino necesariamente en la subrogación hipotecaria y que dicha entidad fue la que redactó la cláusula de gastos de la subrogación hipotecaria. Los actores califican el contrato en la instancia como de “préstamo con garantía hipotecaria”, pero el TS aclara que, según la base fáctica fijada en la instancia tras la valoración de la prueba, estamos ante un contrato de compraventa con pacto de subrogación hipotecaria entre la SL vendedora y los compradores. La cláusula impugnada, en definitiva, no fue redactada ni impuesta por la entidad financiera a la compradora, pues no fue parte en el contrato de compraventa.

El recurrente considera que la entidad financiera tiene legitimación como beneficiaria de la novación subjetiva. Pero el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, que es forma de pago del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no implica por sí solo la condición de parte en dicho contrato respecto al acreedor hipotecario. Ni presupone por sí mismo ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas: ni en el préstamo inicial, ni en la compraventa.

En conclusión, consintiendo el acreedor y producida así la novación subjetiva por cambio de deudor, el comprador podría impugnar las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario en el que ha devenido parte en virtud de la novación, pero ello no convierte a la entidad financiera en parte del contrato de compraventa en el que no fue parte, en el que figura la cláusula cuya nulidad se pretende.

FIJACIÓN BASE IMPONIBLE IS CONFORME AL TÍTULO SUCESORIO

LA BI SE FIJA ENTRE LOS SUJETOS PASIVOS COMO SI LA HERENCIA SE HUBIERA DISTRIBUIDO EN LOS TÉRMINOS ESTABLECIDOS EN EL TESTAMENTO O DECLARACIÓN DE HEREDEROS, INDEPENDIENTEMENTE DE CÓMO SE HAYA DISTRIBUIDO EN LA PRÁCTICA ENTRE ELLOS.

▶ STS 10/06/2020 ▶ Ponente: Antonio Salas Carceller

Resumen: El interés casacional consiste en determinar, en caso de llamamiento hereditario a título de plena propiedad, si la tributación por el Impuesto sobre Sucesiones ha de realizarse conforme al título sucesorio (declaración de herederos en este caso, del que resultan herederos hermanos e hijos de hermanos), por lo que no resultan de aplicación las reglas especiales de tributación por usufructo y nuda propiedad que puedan derivarse de las particiones y adjudicaciones realizadas entre los herederos o, por el contrario las referidas reglas especiales han de tenerse en cuenta aunque el usufructo y la nuda propiedad tengan su origen en los actos particulares de adjudicación de herencia.

Dado que la parte recurrente considera que se ha infringido el art. 27.1 de la Ley 29/1987, no está de más recordar lo dicho sobre la interpretación y alcance del precepto en base a la reciente sentencia de 3 de abril de 2019, que viene a reconocer el principio de igualdad o neutralidad respecto de la determinación de la base imponible, de suerte que sean cuales sean las particiones y adjudicaciones que los interesados hagan, la base imponible se fija entre los sujetos pasivos como si la herencia se hubiera distribuido en los términos establecidos en el testamento o por partes iguales entre los herederos a falta de previsión diferente, independientemente de cómo se haya distribuido en la práctica la herencia entre aquellos. A efectos del impuesto, por ende, la partición resulta irrelevante, debiéndose ajustar al título sucesorio. Cuando no se respeta este principio y la partición no es proporcional a la participación de cada heredero en el caudal relicto se producen excesos y defectos de adjudicación que pueden dar lugar a gravámenes adicionales.

En el caso que nos ocupa, como resulta de los hechos acaecidos, y así se declara expresamente por la Sala de instancia, no se han producido excesos de adjudicación a través de una adjudicación contraria al título de la sucesión, ni ha tenido lugar una comprobación de valores que hubiese evidenciado una eventual desproporción en los valores de la herencia, simplemente se procedió a la desmembración entre los derechos de usufructo y de nuda propiedad, ajustando la base y sin perjuicio de hacer frente a la tributación que corresponda cuando se adquiera también el usufructo por cada uno de los propietarios, respetándose el dictado de los arts. 26 de la Ley y 51 del Reglamento, y una única adquisición desagregada en dos momentos temporales sucesivos.

INGRESAR DINERO PRIVATIVO EN CUENTA CONJUNTA NO LE DA CARÁCTER GANANCIAL

EL DINERO DONADO A UN CÓNYUGE ES PRIVATIVO PESE A QUE SE INGRESE EN CUENTA CONJUNTA Y SE CONFUNDA CON DINERO GANANCIAL; SI SE USA EN ATENCIONES FAMILIARES O ADQUISICIÓN DE BIENES GANANCIALES, SURGE DERECHO DE REEMBOLSO A FAVOR DEL CÓNYUGE.

 ▶ STS 01/06/2020 ▶ Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán

Resumen: La cuestión jurídica que se plantea en este recurso de casación versa sobre el derecho de reembolso a favor de un cónyuge por el importe del dinero privativo que, ingresado en una cuenta conjunta, se confundió con dinero ganancial, sin que hiciera reserva sobre su carácter privativo ni sobre su derecho de reembolso.

Es hecho probado que el dinero ingresado por la madre de la esposa en una cuenta en la que aparecían como titulares ambos esposos no fue una donación conjunta y que la voluntad de la madre era donar el dinero únicamente a su hija. No se discute que con ese dinero se adquirieron bienes destinados al uso y disfrute de la familia. Partiendo de la naturaleza privativa del dinero, que no se discute, lo que han discutido las partes en la instancia, donde quedó fijado el debate, es si, en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, la esposa tiene un derecho de crédito que le permita recuperar el dinero privativo que se confundió con el dinero poseído conjuntamente y que, según refieren, ambas partes, se ha destinado a atender gastos y pagos de la sociedad de gananciales.

El juzgado de instancia consideró que no se podía presumir la voluntad de la aportación e incluyó en el pasivo un derecho de crédito a favor de la esposa por el importe actualizado de 90.151,82 €, procedentes de la donación realizada por su madre.

La Audiencia estimó el recurso de apelación del esposo y excluyó del pasivo el mencionado crédito a favor de la esposa. Basó su decisión en que, en ocasiones anteriores, había mantenido que: i) debía entenderse que la compra de bienes comunes (un vehículo) sin que se apreciara otra voluntad producía «una transmutación también de la naturaleza del dinero»; ii) el ingreso en una cuenta común de dinero privativo de la esposa, cuando pudo reservarlo como privativo o disponer de él sin contar con el esposo, supone que lo aportó voluntariamente a la sociedad de gananciales, sin que pueda solicitar su reembolso; iii) cuando voluntariamente se ingresa dinero privativo en una cuenta conjunta y se confunde con el caudal ganancial, es preciso un acto de reserva del derecho de repetición para poder exigir su reembolso en el momento de la liquidación.

Interpone la esposa recurso de casación, que es estimado por el Tribunal Supremo.

Así, el acuerdo de los cónyuges para atribuir carácter ganancial a un bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito «por el valor satisfecho» a costa del caudal propio de uno de los esposos (art. 1358 CC), de manera coherente con lo dispuesto en el art. 1362.2ª CC, conforme al cual, la adquisición de los bienes comunes es «de cargo» de la sociedad de gananciales (art. 1362.2.ª CC).

El mero hecho de ingresar dinero privativo en una cuenta conjunta no permite atribuirle carácter ganancial y, en consecuencia, si se emplea para hacer frente a necesidades y cargas de la familia o para la adquisición de bienes a los que los cónyuges, de común acuerdo, atribuyen carácter ganancial, surge un derecho de reembolso a favor de su titular, aunque no hiciera reserva de ese derecho en el momento del ingreso del dinero en la cuenta.

Todo ello con base en los artículos 1319, 1364 y 1398.2 del Código Civil.

RESPONSABILIDAD POR DEUDAS SOCIALES DEL ADMINISTRADOR EX ART. 367 LSC.

EN EL CASO DEL ARRENDAMIENTO LAS RENTAS DEVENGADAS CON POSTERIORIDAD A LA CONCURRENCIA DE LA CAUSA DE DISOLUCIÓN HAN DE CONSIDERARSE OBLIGACIONES POSTERIORES SUSCEPTIBLES DE GENERAR LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ADMINISTRADORES EX ART. 367 LSC.

▶ STS 01/06/2020 ▶ Ponente: Juan María Díaz Fraile

Resumen: El primer motivo se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC, por infracción del art. 363.1, en relación con la jurisprudencia contenida en las siguientes sentencias de esta sala: 363/2016, de 1 de junio, 696/2016, de 24 de noviembre y 205/2008, de 1 de diciembre. En el desarrollo del motivo, el recurrente aduce nuevamente, en síntesis, que la sentencia de apelación infringe el citado precepto de la LSC porque para determinar si se dan los parámetros de disminución por debajo de la mitad del capital social no atiende única y exclusivamente al «patrimonio neto» sino que también toma en consideración el «pasivo» de la S.L. de la que el demandado es administrador.

Estima la sala que para poder determinar si una sociedad se encuentra sujeta a la causa de disolución prevista en el art. 363.1.e) LSC, hemos de atender a su patrimonio neto, y en concreto a si es inferior a la mitad del capital social. A estos efectos, los elementos del pasivo no pueden sumarse a la cifra del patrimonio neto. Lo que genera la causa legal de disolución de la sociedad prevista en el art. 363.1,e) LSC es que el patrimonio neto, por pérdidas acumuladas, vea reducido su valor total por debajo de la mitad de uno de sus componentes.

Estima además la sala que la deuda social de cuyo pago se quiere hacer responsable al administrador social en este pleito son las rentas devengadas de un contrato de arrendamiento celebrado con anterioridad a que la sociedad incurriera en causa de disolución, pero que ha permanecido en vigor hasta un momento posterior. En la sentencia 151/2016, de 10 de marzo, se declaró que lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara. En un supuesto como el presente, en que la obligación son las rentas surgidas de un contrato de tracto sucesivo (un arrendamiento de local de negocio), resulta de aplicación el criterio seguido en la sentencia 225/2019, de 10 de abril. En esa sentencia se entendió que en estos contratos de tracto sucesivo no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC. En consecuencia, en nuestro caso, el administrador social responde solidariamente del cumplimiento de la obligación de pago de las rentas periódicas y cantidades asimiladas posteriores al momento en que la sociedad incurrió en causa de disolución.

PROPIEDAD HORIZONTAL. ALTERACIÓN DISTRIBUCIÓN GASTOS COMUNES. ACTOS PROPIOS

NO CABE LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS A UNA MODIFICACIÓN EN EL SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN DE LOS GASTOS. NO BASTA CON LA ACEPTACIÓN TÁCITA DE COMUNEROS AFECTADOS.

▶ STS 25/02/2020 ▶ Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas

Resumen: Se discute sobre si la instalación de una fachada trasventilada en un inmueble dividido en régimen de propiedad horizontal, supone una obra necesaria de reparación, que puede aprobarse por mayoría (como así ocurrió en este caso), o una obra de mejora, que exige unanimidad. Teniendo en cuenta, además, que los gastos se distribuyeron entre los propietarios de forma lineal y no con arreglo a su cuota de participación respectiva.

En la resolución del Recurso de Casación, el TS después de estimar la validez y eficacia del acuerdo mayoritario, por tratarse de una obra necesaria de reparación, se centra en examinar la doctrina de los actos propios en la determinación de cuotas de gastos en las comunidades de propietarios.

La sentencia recurrida declaraba que la no impugnación por los demandantes de los acuerdos que establecían las cuotas lineales o iguales en ocasiones precedentes así como haber aceptado y reconocido el hecho en el escrito de oposición al recurso (“…el hecho de que haya existido cierta aceptación de una cuota lineal…»), revelaba una aceptación tácita que vincula a los ahora actores, por lo que, “cumpliéndose los requisitos de aplicación de la doctrina de los actos propios, tal vinculación no puede desconocerse con posterioridad».

Pero el TS, citando su jurisprudencia anterior sobre la doctrina de los actos propios y la forma de pagar los gastos comunes, declara que:

– (S 28/12/1984, 2/2/1991, 7/03/2013) para modificar el sistema de distribución de gastos hay que observar los requisitos de los arts. 16 y 17 LPH.

– El hecho de que la comunidad haya establecido cuotas lineales en algunos casos, al margen de lo preceptivamente establecido sobre distribución de gastos según la cuota de participación en elementos comunes, no impide su impugnación por parte de los comuneros afectados, dado que dicha práctica no supone modificación de las reglas estatutarias, debiendo prevalecer frente a la inexistencia de un acuerdo unánime lo previsto en el art. 9.1 de la LPH, no pudiendo aceptarse la eficacia de actos propios de la comunidad, al infringir normas imperativas, no pudiendo exigirse que los comuneros disidentes tengan que aceptar las cuotas lineales, en tanto sean más gravosas que la correspondiente siguiendo la aplicación del coeficiente de participación en elementos comunes, referidos a obras de naturaleza extraordinaria que afectan al valor del edificio. La práctica de la Comunidad sobre adopción de cuotas lineales no puede vincular frente a la emisión de cuotas imprevisibles por su gran cuantía y por la naturaleza excepcional de las obras presupuestadas.

CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL VICIADO POR ERROR SUSTANCIAL O ESENCIAL

ERROR ESENCIAL, Y OBJETIVAMENTE RELEVANTE: SI LAS CIRCUNSTANCIAS QUE IMPULSARON A UNA DE LAS PARTES O A AMBAS A CONTRATAR ESTÁN PRESENTES EN EL CONTRATO Y DETERMINAN LA FORMACIÓN DE SU VOLUNTAD; NO SE EXIGE SU EXPRESIÓN MATERIAL, PUDIENDO DEDUCIRSE.

▶ STS 06/02/2020 ▶ Ponente: Antonio Salas Carceller

Resumen: Los compradores de una vivienda “con vistas al mar” interponen una demanda de nulidad de contrato frente a la SL vendedora, alegando error-vicio del consentimiento, concretamente error en la sustancia de la cosa, porque la vivienda entregada, si bien mantenía un resto de vistas sobre el mar desde algún punto de la vivienda y finca, en nada se equiparaban ni a las vistas publicitadas ni a las existentes en el momento de adquisición de la vivienda (casa muestra).

Subsidiariamente, los actores demandaron la resolución del contrato por incumplimiento y devolución del precio de la venta con intereses legales desde la interposición de la demanda.

Tanto el juzgado de instancia como la AP dieron la razón a los demandantes pues estimaron sustancialmente su demanda y desestimaron la apelación de los demandados, respectivamente; éstos recurren en casación alegando, en resumen, 4 motivos:

1º.- Infracción del art. 1.266 Cc. La parte recurrente niega el carácter esencial del error que se alega.

El TS explica que la esencialidad se refiere a la gravedad/trascendencia que todo error -por su carácter excepcional- ha de tener para que pueda ser jurídicamente relevante; de ahí que haya que evitar planteamientos meramente subjetivistas, que conecten la esencialidad del error con percepciones íntimas y personales del que lo sufre; el TS defiende una interpretación objetivadora que vincule la esencialidad al hecho de que las circunstancias que han impulsado a una o ambas partes a contratar estén presentes en el contrato, si bien no es necesario que se expresen materialmente en él: basta que, de las circunstancias de toda índole que concurran en el negocio, deba entenderse que fueron tenidas en cuenta como determinantes de la formación de la voluntad que da lugar al consentimiento.

Así, el TS rechaza el motivo al considerar tal carácter esencial evidente “si se tiene en cuenta el lugar en que se encuentra la vivienda -frente al mar- y la expectativa fundada de que la vistas iniciales se mantendrían en el tiempo, pudiéndose disfrutar desde cualquier punto de la vivienda”; así, los compradores no habrían celebrado el contrato de haber conocido la notoria privación de vistas al mar que se podría producir con posterioridad o, al menos, no lo habría celebrado en los términos que lo hicieron.

2º.- Infracción del art. 1.266, desde el punto de vista de la excusabilidad del error alegado; nuevamente es rechazado, recordando el TS la vigencia del art. 3 del RD 515/1989, de 21 de abril, al estar probado que el error fue provocado en el demandante, precisamente por el demandado al publicitar la vivienda.

3º.- Infracción de los arts. 1.261 y 1.262, en relación al art. 1.300 Cc: no existe error en el consentimiento sino que, con posterioridad, las circunstancias se han visto modificadas por sucesos futuros o actos realizados por terceros. Este motivo se desestima porque la sustancia del error se encuentra precisamente en el hecho de que al momento de contratar pudo ser conocida la circunstancia que lo determina, y sin embargo no lo fue; mediando o no la intervención de la parte contraria (que, si efectivamente conocía el hecho determinante del error, podría haber incurrido en dolo negocial).

4º.- Infracción del art. 1.303 Cc, porque no se estableció la obligación de los compradores de satisfacer a la vendedora el importe correspondiente a un arrendamiento de vivienda por el tiempo de su posesión. El motivo se desestima al no haber suscitado el demandado la cuestión en la contestación a la demanda.

IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DE UNA PARTICIÓN HEREDITARIA

LA APLICACIÓN DEL ART. 1061 CC NO IMPLICA UNA IGUALDAD MATEMÁTICA O ABSOLUTA EN LA PARTICIÓN SINO UNA IGUALDAD CUALITATIVA. APLICACIÓN DEL ART. 36 LDCG.

▶ SAP 01/06/2020 ▶ Ponente: Maria Begoña Rodríguez González

Resumen: Ejercida acción de nulidad de cuaderno particional, formalizado por contador partidor y protocolizado notarialmente, la heredera demandante, ante la sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia, interpone recurso de apelación ante la AP de Pontevedra alegando los mimos motivos de la acción en primera instancia: vulneración del Art. 1061 del CC por no haberse respetado en la formación de lotes el principio de igualdad, aunque a ella se le adjudica el mismo valor que a sus hermanas pero en 10 fincas distintas; la omisión de algunos bienes; y, por último, la infracción del Art. 36 de la LDC de Galicia, por haberse realizado una adjudicación directa de cupos y no un sorteo ante notario.

La AP de Pontevedra desestima los dos motivos alegados por la recurrente por las siguientes razones:

1.- En cuanto a la infracción del Art. 1061 CC, la AP recuerda la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en materia de partición de herencia la cual ha de estar presidida por un criterio de estricta equidad. Ello no implica una igualdad matemática o absoluta sino una igualdad cualitativa por cuanto el Art. 1061 CC tiene un carácter orientativo y está dotado de un grado de imperatividad sólo relativo. No cabe entender la nulidad de la partición porque se hayan adjudicado diez fincas pequeñas en vez de cinco o seis mayores, como a las otras herederas, pues no existe error en la valoración cuantitativa. Tampoco es atendible el hecho de que se hayan omitido algunos bienes en la partición de la herencia pues ello no provoca la nulidad de la misma sino, en su caso, su complemento o adición.

2.- En cuanto a la infracción del Art. 36 de la LDC de Galicia, en cuya virtud si las cuotas de los participantes en la herencia fueran iguales o, aun siendo desiguales permitieran la formación de lotes homogéneos y el contador partidor formará los que sean precisos para su sorteo ante notario, señala la AP de Pontevedra que, en este caso, se encuentra justificada la opción del contador partidor de adjudicar los lotes directamente y no acudir al sorteo ante notario. En el caso objeto del recurso el contador adjudicó los lotes a las herederas que ya venían disfrutando de los mismos bienes con anterioridad y ello implica un reparto razonable en orden a mantenerlo con base en la equidad y resulta menos perjudicial que haber acudido a un sorteo.

En consecuencia, la AP de Pontevedra desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia del juzgado de instancia.

INVENTARIO EN LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. PARTIDAS DEL PASIVO

NO HAY DERECHO DE REEMBOLSO CON CARGO A LOS GANANCIALES POR LAS SUMAS PROCEDENTES DE UNA HERENCIA Y APORTADAS POR UN CÓNYUGE A UNA CUENTA COMÚN SIN HACER RESERVA SOBRE SU CARÁCTER NI POR LAS CUOTAS HIPOTECARIAS PAGADAS CON LA MISMA CUENTA.

▶ SAP 12/02/2020 ▶ Ponente: Maria Ángeles Velasco Garcia

Resumen: En un juzgado de violencia sobre la mujer de Madrid se dicta sentencia, en relación a una liquidación de gananciales, en la que se incluye el inventario correspondiente, desglosando el Activo, que incluye el ajuar familiar valorado en el 3% del valor catastral de los inmuebles y varios inmuebles, y el Pasivo formado por dos derechos de reintegro a favor del marido, uno a cargo de la sociedad de gananciales por razón de unas sumas procedentes de la venta de unos inmuebles privativos ingresadas en una cuenta de ambos, y otro a cargo de la esposa, consecuencia de las cuotas de la hipoteca suscrita por ambos en la adquisición de la vivienda familiar y abonadas por el marido. Contra la referida sentencia interponen recurso de apelación los dos cónyuges y basados en diferentes motivos.

En primer término, la esposa solicita la revocación de la sentencia negando la existencia del pasivo a favor de su esposo, indicando que no deben integrarse en el pasivo de la sociedad de gananciales las partidas indicadas. La AP señala, en cuanto a la primera partida, que conforme al Art. 1361CC se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio debiendo probar la parte que pretenda la privacidad dicho carácter. En este caso, el esposo, al ingresar en la cuenta común el dinero procedente de la venta de bienes privativos, no hizo nada para dejar constancia de su voluntad de que dicho importe fuera también privativo, reconociendo implícitamente que lo aportó de forma voluntaria a la sociedad de gananciales y siendo dispuesta esta suma por los dos esposos de forma indistinta pudiendo haberlo reservado como privativo. La AP concluye señalando que, en consecuencia, el esposo no puede ahora solicitar que dicha cantidad se incluya en el pasivo ganancial.

En lo que hace a la segunda partida discutida, señala la AP que se ha de partir de la distinción entre lo que se considera “carga del matrimonio” (Arts. 90 y 91CC) y la obligación de pago del préstamo hipotecario que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligada a la adquisición del inmueble que es vivienda familiar. Siguiendo la jurisprudencia del TS la AP considera que el pago de las cuotas por este último concepto, tienen la calificación de “deuda de la sociedad de gananciales” ex Art. 1362-2CC y no constituye carga del matrimonio, se trata de una deuda que debe ser satisfecha por quien ostenta título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria. En este caso, concluye la AP, la carga probatoria al respecto de la partida de las cuotas abonadas, vigente la sociedad de gananciales, corresponde a quien lo incluye y no hay prueba respecto de que el pago de las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda ganancial referida, vigente el matrimonio, procedan de dinero privativo del marido, de modo que se presumen satisfechas con dinero presuntivamente ganancial. En consecuencia, la AP estima que las dos partidas referidas han de ser excluidas del pasivo del Inventario.

Por último, el recurso de apelación del esposo, que en este punto reclamaba la actualización de las cantidades que debían serle abonadas, la AP desestima esta pretensión como consecuencia de la exclusión de las partidas del pasivo referidas.

RESOLUCIONES DE JUSTICIA

HIPOTECA SOBRE MARCA: CADUCIDAD DE MARCA Y RENOVACIÓN DE LA MISMA

SE TRATA DE DISCUTIR SI ES UNA NOVACIÓN MODIFICATIVA (POR SER LA MISMA MARCA CON NÚMERO DE REGISTRO DISTINTO); O EXTINTIVA (POR SER UN OBJETO DISTINTO).

▶ Resolución DGSJFP de 04/03/2020 ▶ BOE: 06/07/2020

Resumen: Se trata de ver si la sustitución de la «marca gravada» con una hipoteca mobiliaria, que tenía un número determinado en la Oficina Española de Patentes y Marcas y cuyo registro había caducado, por la misma marca que se ha vuelto a registrar pero que tiene ahora distinto número en dicha Oficina, constituye un supuesto de novación modificativa, ya que la marca gravada materialmente es la misma, o de novación extintiva, ya que se trataría de un objeto gravado distinto, lo que implicaría la cancelación de la hipoteca primitiva y la necesidad de constituir una nueva hipoteca «ex novo» sobre la nueva marca inscrita.

El Registrador estima que el objeto gravado es distinto y debe cancelarse la hipoteca y hacer otra nueva.

Para el recurrente se trata simplemente de indicar el nuevo elemento identificador del mismo bien gravado.

La DGSJFP establece que por un lado, el artículo 60.4 de la Ley de Marcas, establece para los supuestos de caducidad o nulidad de una marca que «el acreedor hipotecario podrá dar por vencida la obligación garantizada», facultad que se concede por entender que con tal caducidad el hipotecante pierde la propiedad de la marca y desaparece la garantía otorgada.

Pero, debe tenerse en cuenta que mientras no sea registrada la misma marca por otro interesado, siempre se podrá volver a inscribir la marca por el antiguo titular, por lo que la garantía puede reestablecerse.

Por todo ello debe concluirse que, en estos casos, el prestatario no ha perdido la propiedad de la marca en ningún momento y que ésta siempre ha conservado su contenido patrimonial de garantía.

Además, dice el artículo 55.2 de la Ley de Marcas que «no caducará una marca por falta de renovación cuando se encuentre inscrita en el Registro de Marcas; y por ende en el Registro de Bienes Muebles una hipoteca mobiliaria sobre la misma», y que «el titular hipotecario, si el propietario de la marca no lo hubiere realizado, podrá solicitar la renovación en nombre de este último, lo que demuestra que la legitimación para hacer la renovación corresponde tanto al titular de la marca, como al acreedor hipotecario, por lo que ambos tienen legitimación al efecto.

No es necesario por tanto el consentimiento del acreedor hipotecario para la renovación de la inscripción, sin perjuicio de la facultad que el antes transcrito artículo 60.4 de la Ley de Marcas concede al titular hipotecario de dar por vencida la obligación en caso de caducidad o nulidad de la marca y de su derecho a la renovación de la marca si no lo hace el titular de la misma.

En definitiva, se trata de un supuesto semejante al cambio del nombre de calle, o del número de la misma, en que se encuentra situado el inmueble gravado con hipoteca inmobiliaria, e igual que en este caso se exige el correspondiente certificado municipal acreditativo. Y como en ese caso está legitimado a reflejarlo en el Registro el titular del bien hipotecado, siempre que se acredite fehacientemente, como ocurre en el presente supuesto donde se acompaña certificación específica de la Oficina de Española de Patentes y Marcas acreditativa de la nueva inscripción de la marca hipotecada.

Por ello, estima el recurso y revoca la calificación.

DENOMINACIÓN SOCIAL: CUASI IDENTIDAD

LA IDENTIDAD DE DENOMINACIONES NO SE CONSTRIÑE AL SUPUESTO DE COINCIDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA ENTRE ELLAS, SINO TAMBIÉN A LA IDENTIDAD SUSTANCIA O CUASI IDENTIDAD.

▶ Resolución DGSJFP 06/03/2020 ▶ BOE: 06/07/2020

Resumen: La DGSJFP sigue su criterio de permisibilidad en cuanto a las denominaciones que sin ser idénticas, sí que son bastante próximas a otras ya reservadas.

En este caso se solicitaba “Eversia”, y se negaba por existir ya reservadas “Evergia”, “Heversi”, “Ibersia” y “Reversia”, entre otras.

Después de establecer el principio de que la prohibición de identidad, no se refiere solo a la identidad absoluta, sino también a otros supuestos que se han venido a llamar de cuasi identidad o identidad sustancial, que son aquellos en los que hay un nivel de aproximación objetiva, semántica, conceptual o fonética que conduce objetivamente a confusión entre las denominaciones. Regulado básicamente en el 408 RRM.

En el caso de la Resolución, pese a haber semejanza gráfica y fonética, hay diferencias gramaticales suficientes para que no se produzca la confusión; por lo que estima el recurso y revoca la calificación.

JUICIO DE SUFICIENCIA DEL APODERADO QUE CONFIERE PODERES.

NO CABE LA REVISIÓN DEL JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA SI SE HA EFECTUADO CORRECTAMENTE LA RESEÑA Y NO ES INCONGRUENTE CON EL DOCUMENTO AUTORIZADO.

▶ Resolución DGSJFP 11/03/2020 ▶ BOE: 06/07/2020

Resumen: La DGSJFP sigue aplicando para los casos del apoderado del apoderado, la doctrina de la STS de 20 y 22 de noviembre de 2018.

Si el notario reseña el documento de donde resultan las facultades de poderdante y estima que es suficiente para el acto concreto, el Registrador no puede revisarlo.

En este caso un apoderado de una sociedad, confería poderes a otras personas. El notario reseña la escritura de poder en la que dice que se le faculta para establecer la estructura de segundo grado de poderes de la sociedad. El Registrador estimaba que el juicio de suficiencia era incongruente.

La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.

CONCEPTOS RETRIBUTIVOS DE LOS CONSEJEROS CON FUNCIONES EJECUTIVAS.

SE PUEDEN PONER EN LOS ESTATUTOS LOS DIFERENTES CONCEPTOS RETRIBUTIVOS EN GENERAL Y REMITIR AL CONTRATO PARA CUÁLES SE DEBAN APLICAR AL CONSEJERO EJECUTIVO DETERMINADO.

▶ Resolución DGSJFP 04/06/2020 ▶ BOE: 30/07/2020

Resumen: En unos Estatutos de una sociedad se dispone que, aun cuando el cargo de consejero será gratuito, los consejeros con funciones ejecutivas tendrán derecho a percibir una retribución por la prestación de dichas funciones, que será determinada por el consejo de administración ajustándose a la política de remuneración de los consejeros, y que se incluirá en un contrato que se celebrará entre el consejero y la sociedad, que deberá contener todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas. En la misma cláusula se añaden los distintos conceptos en que podrá consistir esa retribución.

El registrador no inscribe porque, a su juicio, el sistema de remuneración de los administradores no puede quedar a la elección de la Junta General, entre los varios previstos estatutariamente, sino que deberán aplicarse de modo cumulativo.

La DGSJFP reconoce el cambio jurisprudencial producido por la STS de 26 de febrero de 2018. Esta sentencia aclara que el régimen general de las retribuciones aplicable a todos los administradores será el contenido en los arts. 217 a 219 TRLSC; mientras que el artículo 249 contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos, que deberán firmar un contrato con la sociedad, aprobado por el consejo de administración, pero cuyo contenido ha de ajustarse al “marco estatutario” y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, fijado por acuerdo de la junta general. De modo que el Consejo repartirá esa retribución global entre los distintos consejeros según los contratos firmados.

De ahí que dicha STS establezca cierta flexibilidad para la política de retribución del Consejo, de modo que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que se había establecido en sentencias del propio Tribunal Supremo y por la propia DGSJFP.

La DGSJFP admite el recurso y revoca la nota, concluyendo que debe admitirse que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos.

De este modo se compatibiliza la debida protección de los socios, por cuanto se fijan en estatutos los posibles conceptos retributivos y se aprueban en junta general el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores, con la adaptación a las necesidades de la práctica por cuanto se atribuye al consejo de administración la competencia de elegir, caso por caso, entre los distintos conceptos retributivos previstos en los estatutos aquellos concretos que deben incluirse en el contrato al que se refiere el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, sin necesidad de modificación estatutaria alguna.

JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL: SUBAPODERAMIENTO MERCANTIL.

EL REGISTRADOR NO PUEDE REVISAR EL JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL, SI LA RESEÑA ES CORRECTA Y NO HAY EVIDENTE FALTA DE CONGRUENCIA.

▶ Resolución DGSJFP 04/06/2020 ▶ BOE: 30/07/2020

Resumen: Una sociedad concedió un poder general mercantil a una persona con facultades para subapoderar. Dicho poder general se inscribió en el Registro Mercantil.

El apoderado, haciendo uso de la facultad de subapoderar, hace un poder especial a una persona en la que se le faculta entre otras cosas para solicitar el certificado de firma electrónica frente a la AEAT.

El notario reseña a escritura inicial con sus datos de inscripción y emite el juicio de suficiencia de facultades.

El Registrador Mercantil, niega la inscripción porque a su juicio el poder debe ser de interpretación restrictiva y considera que el poder para solicitar el certificado de firma electrónica frente a la AEAT debe ser objeto de poder especial y no entraría dentro de las facultades del apoderado que subapoderó.

El notario recurre y la DGRN estima el recurso y revoca la calificación.

El Registrador no puede enjuiciar el juicio de suficiencia notarial, sobre todo tras las sentencias del TS de 20 y 22 de noviembre de 2018. Simplemente debe comprobar que se haya hecho la reseña del documento correctamente y que se haya emitido dicho juicio de suficiencia.

Además, en este caso, la interpretación si bien no puede ser extensiva, no debe entenderse por ello que deba ser estricta. En el presente caso se le dio al apoderado que subapodera un poder general mercantil inscrito que incluye toda clase de actos y operaciones que recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico normales de la empresa. Por lo que no hay ninguna incongruencia manifiesta en el juicio de suficiencia.

COORDINACIÓN CATASTRO-REGISTRO. ESPECIFICACIONES TÉCNICAS

RESOLUCIÓN DE 7 DE OCTUBRE DE 2020, DE LA SUBSECRETARÍA, POR LA QUE SE PUBLICA LA RESOLUCIÓN CONJUNTA DE LA DGSJFP Y DGC SOBRE ESPECIFICACIONES TÉCNICAS PARA LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE FINCAS SOBRE LA CARTOGRAFÍA CATASTRAL E INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN

▶ Resolución DGSJFP 07/10/2020 ▶ BOE: 10/10/2020

Resumen: Esta Resolución conjunta DGSJFP y DGC, complementaria de la anterior de fecha 26 de octubre de 2015, trata de corregir disfunciones en la aplicación práctica de la Ley 13/2015.

De una primera lectura cabe destacar:

– El IVGA (informe de validación gráfica alternativa) obtenido a través de la SEC (sede electrónica del Catastro) se configura como elemento indispensable.

– Se define el concepto de precisión métrica y de identidad gráfica, estableciéndose unos márgenes de tolerancia gráfica en el ANEXO II que permiten la coordinación y no impiden el derecho del titular de obtener después una mejora de la precisión métrica.

– Se define las discrepancias geométricas y los giros y/o desplazamientos.

– Se permite la obtención de una certificación de solares sobre los que existe edificio en propiedad horizontal a efectos de facilitar su coordinación.

– Forma de coordinar fincas radicantes en dos o más registros y/o términos municipales.

– Define en el ANEXO I los conceptos de coordinación y pre-coordinación y en el ANEXO II (importante) los conceptos de «margen de tolerancia gráfica» y «criterio de identidad gráfica».

Entrada en vigor: el día de su publicación en el BOE.