Leyes, sentencias y resoluciones

REFORMAS A VALORAR

REGULACIÓN DE INVERSIONES EXTERIORES

BOE: 05/07/2023 REAL DECRETO 571/2023, DE 4 JULIO, QUE REGULA LAS INVERSIONES EXTRANJERAS DIRECTAS O INDIRECTAS DE ESPAÑA Y DE LOS ESPAÑOLES EN EL EXTERIOR, CON REGULACIÓN RESTRICTIVA EN SECTORES ESPECÍFICOS Y SE SUSPENDE LA LIBERALIZACIÓN ANTERIOR EN MUCHOS ÁMBITOS.

Resumen:

Este Real Decreto tiene por objeto desarrollar, en lo relativo a las inversiones, la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior (art.1). Se aplica a las inversiones exteriores directas, procedentes del extranjero y las realizadas en el extranjero procedentes de España, sin perjuicio de regulaciones específicas por sectores (art. 2):

A efectos de la declaración de inversión exterior para su constancia en el Registro del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, se atiende al concepto de no residente de la Ley 19/2003, de 4 de julio.

Formas de inversión:

a) Participación en 10 por ciento o más en sociedades españolas.
b) La adquisición de participaciones y acciones en instituciones de inversión colectiva y entidades de inversión colectiva de carácter cerrado (fondos de inversión libre, fondos inmobiliarios, fondos de capital-riesgo, fondos de inversión alternativos y otras inversiones, alcanzado el 10 por ciento o más el porcentaje de propiedad extranjera.
c) Aportación de capital al patrimonio neto de sociedades españolas con idéntica participación antes señalada.
d) La constitución y la ampliación de la dotación en España de sucursales de no residentes.
e) La financiación a sociedades españolas o sucursales procedente de empresas del mismo grupo a través de depósitos, créditos, préstamos, valores negociables o cualquier otro instrumento de deuda, cuyo importe supere 1.000.000 de euros y, además, su periodo de amortización sea superior a un año natural.
f) La reinversión de beneficios en sociedades españolas, siempre y cuando sean realizadas por un inversor no residente que ostente una participación igual o superior al 10 por ciento del capital social de la sociedad española.
g) Otras formas de inversión como son la constitución o formalización de contratos de cuentas en participación, uniones temporales de empresas, fundaciones, agrupaciones de interés económico, o comunidades de bienes; o la participación en cualquiera de ellas cuando la participación del inversor no residente represente un porcentaje igual o superior al 10 por ciento del valor total y, además, sea superior a.1.000.000 de euros.
h) La adquisición de bienes inmuebles sitos en España por no residentes, cuyo importe supere los 500.000 euros.

La declaración en el Registro de inversiones será previa y posterior, salvo algunas excepciones, por parte del inversor o un representante, con datos facilitados por aquel, con alguna especialidad en inversiones colectivas y sucursales y una excepción.

Paralelamente habría que declarar las inversiones españolas en el exterior, realizadas por quien tiene la condición de residente en la normativa de 2003.

Se realiza de manera previa y especial y de manera análoga a la inversión en España, siendo el capital en sociedades extranjeras y sucursales de 1.500.000 euros.

Se suspenden las medidas liberalizadoras anteriores y se establecen mecanismos de consulta o de validez claudicante en ciertos expedientes relativos a zonas de defensa y autorizaciones previas en la compra de locales para embajadas por parte de terceros países, en materia de información sensible y otros extremos.

Se prevé el desarrollo reglamentario por parte de los Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, Defensa y otros.

Se establece la entrada en vigor a partir del 1 de septiembre de 2023.

REGLAMENTO DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

BOE: 05/07/2023 EL RD 165/2019, 22 MARZO, POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, SUPUSO EL DESARROLLO DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN LA LEY 54/2007, 28 DICIEMBRE, DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, POR LA LEY 26/2015, 28 JULIO.

Resumen:

El Real Decreto 165/2019, de 22 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Adopción internacional, supuso el desarrollo de las modificaciones introducidas en la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Se regula por cuestiones competenciales y de acreditación de agencias internacionales, convenios bilaterales y la STC de 18 de febrero de 2021, con entrada en vigor el 6 de julio de 2023.

Se atienden a principios de seguridad, igualdad y protección de intereses de menores.

Se regula el Comité de Seguimiento y Control y el contenido de contrato.

Artículo 24. Contenido del modelo del contrato.

1. El modelo de contrato contendrá las cláusulas básicas para la tramitación de expedientes de adopción internacional, que deberán figurar en todos los contratos. A este modelo se añadirán, como anexos, los costes para la tramitación y cuestiones específicas y particulares de la tramitación en algunos países de origen, que habrán de ser aprobados por la entidad pública correspondiente.

2. El modelo de contrato incluirá, al menos, los siguientes elementos:
a) Objeto del contrato.
b) Funciones de los organismos acreditados para la intermediación en adopción internacional.
c) Obligaciones de los organismos acreditados para la intermediación en adopción internacional.
d) Obligaciones de las personas que se ofrecen para la adopción.
e) Derechos de los organismos acreditados para la intermediación en adopción internacional.
f) Derechos de las personas que se ofrecen para la adopción.
g) Protección de datos y confidencialidad.
h) Causas de extinción del contrato y procedimiento de liquidación de este en función de las causas de resolución del contrato.
i) Inicio y terminación.
j) Cláusula de revisión económica del contrato sobre la posibilidad de actualización de los costes por la tramitación del expediente de adopción, en situaciones que lo justifiquen, y previa autorización de la entidad pública en cuyo territorio tenga su sede el organismo acreditado, en lo relativo a los costes originados en España.
k) Fórmula de pago.
l) Fórmula de extinción anticipada del contrato.
m) Cuestionario de valoración del servicio prestado por el organismo acreditado, que la familia adoptante deberá remitir, una vez finalizada la tramitación de su expediente, a la entidad pública que haya tramitado su expediente.

3. En el anexo referido a los costes del procedimiento de adopción se incluirán, de forma detallada, al menos, los siguientes elementos:
a) Costes directos e indirectos de la tramitación del expediente producidos en España.
b) Costes directos e indirectos de la tramitación del expediente producidos en el país de origen de la persona menor de edad.
c) Costes derivados de los seguimientos postadoptivos.

SENTENCIAS CON RESONANCIA

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. APORTACIÓN DE DOCUMENTOS POR INTERESADO

DERECHO DEL INTERESADO A NO APORTAR DOCUMENTOS QUE YA SE ENCUENTREN EN PODER DE LA ADMINISTRACIÓN ACTUANTE O HAYAN SIDO ELABORADOS POR CUALQUIER OTRA ADMINISTRACIÓN.

STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) núm. 27/2023 de 12 de enero.

Ponente: Inés Huerta Garicano

Resumen:

La tesis que sostiene nuestro más Alto Tribunal es que no puede ser requerido el interesado a la aportación de documentos en los que funda la solicitud cuando éstos obran ya en poder de las Administraciones o han sido elaborados por ellas, teniendo éstas obligación de solicitarlos de la correspondiente Administración a través de interconexión telemática, ya que el art. 28.2 de la Ley 39/15, bajo la rúbrica «Documentos aportados por los interesados al procedimiento administrativo», les reconoce el «derecho a no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra Administración. La administración actuante podrá consultar o recabar dichos documentos salvo que el interesado se opusiera a ello».

Y por otra parte, la sentencia hace referencia a los siguientes preceptos constitucionales que enmarcan la correcta actuación de la Administración, cuya incidencia en el presente caso se limita a determinar la existencia de la infracción de los mandatos legalmente impuestos en la tramitación del expediente: el art. 9.3 de la Constitución Española que dice que «la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos»; el art. 103.1 que establece que «la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho»; y el art. 106 que establece que «(1.) Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. (2.) Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».

COMPROBACIÓN DE VALORES: MEDIOS DE COMPROBACIÓN

DEBER DE LA ADMINISTRACIÓN DE MOTIVAR LA FORMA DE INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y EL MEDIDO DE COMPROBACIÓN DE VALORES.

STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) núm. 75/2023 de 13 de enero.

Ponente: Esperanza Córdoba Castroverde

Resumen: La sentencia sostiene que la Administración debe motivar en la comunicación de inicio de un procedimiento de comprobación de valores, cualquiera que sea la forma en que se inicie conforme al artículo 134.1 de la LGT y el medio de comprobación utilizado, las razones que justifican su realización y, en particular, la causa de la discrepancia con el valor declarado en la autoliquidación y los indicios de una falta de concordancia entre el mismo y el valor real. La Sentencia sostiene en su Fundamento Cuarto, por una parte, que la obligación de motivación que se impone a la Administración no desaparece ni se diluye dependiendo del método de comprobación empleado, pues, la exigencia impuesta a la Administración deriva de la presunción de certeza de la que gozan las autoliquidaciones tributarias conforme al artículo 108.4 LGT; y tampoco puede hacerse depender el cumplimiento de este requisito de la forma de inicio del procedimiento de comprobación, pues bien se inicie mediante una comunicación de la Administración, o bien, en caso de que se cuente con datos suficientes, mediante la notificación conjunta de las propuestas de liquidación y valoración a que se refiere el art. 134 de la LGT, en ambos casos se deberá hacer constar las razones por las que se considera que el valor declarado por el contribuyente en su autoliquidación, que la ley presume cierta, no se corresponde con el valor real. Y, por otra parte, sostiene en el mismo Fundamento de Derecho que el interesado no está legalmente obligado a acreditar que el valor que figura en la declaración o autoliquidación del impuesto coincide con el valor real, siendo la Administración la que debe probar esa falta de coincidencia.

RESOLUCIONES DE JUSTICIA

SUSPENSIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DE LA APORTACIÓN AL CAPITAL SOCIAL DE UN INMUEBLE

SE SUSPENDE LA INSCRIPCIÓN DE LA APORTACIÓN AL CAPITAL SOCIAL DE UN INMUEBLE, A NOMBRE DE UNA SOCIEDAD, POR NO EXPRESARSE LAS SUPERFICIES DE LAS CASITAS DE LABOR UBICADAS EN DOS DE LAS FINCAS APORTADAS.
▶ Resolución DGSJFP 08/05/2023, BOE: 29/05/2023

Resumen:

Es objeto de este recurso si puede suspenderse la inscripción de una escritura, de aportación al capital social de una sociedad de determinadas fincas inscritas en el Registro de la Propiedad, por no expresar las superficies de las casitas de labor que se ubican en dos de las fincas, aunque ya aparecían en la descripción registral de las dichas fincas, exigiendo la registradora que se determine su superficie, en aplicación del principio de especialidad que deriva de los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario.

La Dirección General ya se ha pronunciado reiteradamente sobre esta cuestión entre otras, en las Resoluciones, de 5 y 12 de mayo de 2016, y de 8 de noviembre de 2019, entendiendo que la identidad, respecto de la finca a inmatricular, entre el título inmatriculador y la certificación catastral, hay que entenderla referida exclusivamente al espacio físico ocupado por la finca, sin que obligatoriamente deba extenderse a las edificaciones que pueda haber en ella, doctrina que es igualmente extensible a las fincas registrales inscritas, puesto que, respecto de ellas, el principio de identidad se cumplió al practicarse la inmatriculación de la finca en su momento, con arreglo al principio de legalidad vigente en el momento de practicarse la inscripción, y en la descripción registral de las fincas, se hizo constar la existencia de las casitas de labor, por lo que su existencia está amparada por el folio registral, sin que se pueda poner en cuestión si lo que se pretende hacer constar en el Registro es solamente el cambio de titularidad en el dominio de la finca, manteniéndose su existencia con la misma descripción que resulta del Registro.

Es decir, las exigencias del principio de especialidad ya se cumplieron en su día, al practicar la inmatriculación de la finca, sin que puedan exigirse ahora volver a reiterarlos si se mantiene la descripción, puesto que ni el 9 de la Ley Hipotecaria ni el artículo 51 del Reglamento Hipotecario contienen como circunstancia de la inscripción el de la superficie de las edificaciones que se contengan en la finca inscrita.

Por otra parte, y en cuanto a la ausencia de motivación de la nota de calificación, como afirma el notario recurrente, la registradora no ha motivado suficientemente su nota de calificación, al no expresar los motivos por los que, en base al principio de especialidad, no puede practicar la inscripción solicitada por el mero hecho de no constar la superficie de las edificaciones mencionadas en los asientos registrales, limitándose a citar, de forma rutinaria, dicho principio y los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario, sosteniendo el Centro Directivo en su Resolución de 2 de junio de 2022, que “cuando la calificación del registrador sea desfavorable es exigible que, al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación”.

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación.

INSCRIPCIÓN DE UNA ESCRITURA DE APODERAMIENTO

USO PARCIAL DE FACULTADES CONFERIDAS EN UN PODER A UN APODERADO.
▶ Resolución DGSJFP 27/04/2023, BOE: 15/05/2023

Resumen:

Es objeto de este recurso un poder a favor de una tercera persona para que, en nombre y representación de una entidad, pudiera hacer uso parcial de las facultades que ellos mismos tenían conferidas, disponiendo que algunas de ellas pudieron ser ejercitadas de forma solidaria.

El defecto alegado en la nota de calificación no puede ser confirmado, pues por una parte, los textos legales que invoca –ni ningún otro aplicable al supuesto– no consagran ni inducen a estimar la limitación que pretende, y por otra parte, tal y como se desprende de la redacción de los poderes que ostentan los otorgantes, en los que se les conceden concretas facultades (las de realizar concretas actuaciones en nombre del principal y, entre ellas, la de subapoderar a terceros para que también puedan llevarlas a cabo) y se les impone una determinada forma de ejercicio, en este caso mancomunada, que únicamente condiciona la validez de las declaraciones de voluntad que emitan en ejercicio del poder, como la sustituyente, que habrán de ser de consuno, pero en nada restringe el diseño del poder que otorguen por vía de la sustitución.

Por tanto, los apoderados tenían facultades suficientes para sustituir el poder de modo que determinadas facultades puedan ser ejercidas por otro apoderado individualmente.

Por lo que se refiere a la calificación registral de la congruencia entre el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas acreditadas y el contenido del negocio formalizado en la escritura cuya inscripción se pretende, es reiteradísima la doctrina del Centro Directivo, entre otras, en las Resoluciones de 11 de diciembre de 2015; 25 de octubre de 2016; 19 de julio de 2017; 9 de enero, 17 de septiembre, 11 de octubre y 18 de diciembre de 2019; 11 de marzo, 4 de junio y 31 de agosto de 2020; 7 de junio y 1 de julio de 2021; 11 de abril, 6 y 11 de julio y 4 de noviembre de 2022; y 9 de marzo de 2023; así como las Sentencias del Tribunal Supremo número 643/2018, de 20 de noviembre, 661/2018, de 22 de noviembre; y 378/2021, de 1 de junio, que sostiene que se entiende que hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad –Mercantil, en este caso– pueden consultar. Este carácter erróneo debe inferirse con claridad de tales datos, sin que pueda prevalecer una interpretación de estos realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto le atribuye la Ley y sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la suficiencia.

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

SUSPENSIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DE UNA ESCRITURA DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA

SE SUSPENDE LA INSCRIPCIÓN DE UNA ESCRITURA DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA. RESEÑA IDENTIFICATIVA DEL DOCUMENTO AUTÉNTICO QUE SE LE HAYA APORTADO PARA ACREDITAR LA REPRESENTACIÓN ALEGADA Y JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS ACREDITADAS PARA EL ACTO O CONTRATO A QUE EL INSTRUMENTO SE REFIERA.
▶ Resolución DGSJFP 27/04/2023, BOE: 15/05/2023

Resumen:

Es objeto de este recurso si es o no inscribible una escritura de cancelación de hipoteca en la que concurren las circunstancias siguientes: en el encabezamiento de dicho título se califica como «escritura de cancelación de hipoteca»; y respecto del juicio de suficiencia consta lo siguiente: «Según intervienen, tiene a mi juicio, la capacidad necesaria y las facultades suficientes para otorgar la presente escritura al principio calificada (…)»; y se hacía reseña del poder de la compareciente en el sentido siguiente: «La representación y facultades (…) como apoderada resultan de poder otorgado ante ______________, el día _______________, con el número _________4 de protocolo, e inscrito en el registro Mercantil de ______, en el Tomo ______ del Archivo, Sección General, al Folio ___, Hoja número ________, inscripción ___», señalando el registrador como defecto que debe completarse el juicio de suficiencia formulado por el notario autorizante en el documento presentado.

Literalmente dispone esta la resolución, lo siguiente:

«2. Para la resolución de este expediente hay que recordar la reiterada doctrina de este Centro Directivo. El apartado primero del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, establece lo siguiente: ‘En los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderados, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento autentico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera’. El apartado segundo del mismo artículo 98 dispone: ‘La reseña por el Notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del Notario. El Registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el Registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación’.

Por su parte, el artículo 166 del Reglamento Notarial, dispone: ‘En los casos en que así proceda, de conformidad con el artículo 164, el notario reseñará en el cuerpo de la escritura que autorice los datos identificativos del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará obligatoriamente que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera. La reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del notario. En consecuencia, el notario no deberá insertar ni transcribir, como medio de juicio de suficiencia o en sustitución de éste, facultad alguna del documento auténtico del que nace la representación’.

De la interpretación de la referida norma legal por el Tribunal Supremo (Sentencias número 645/2011, de 23 de septiembre, 643/2018, de 20 de noviembre, 661/2018, de 22 de noviembre, y 378/2021, de 1 de junio) y de la doctrina expresada por esta Dirección General en numerosas resoluciones cabe extraer un criterio ya asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes.

Conforme a ese criterio, para entender válidamente cumplidos los requisitos contemplados en el mencionado artículo 98 en los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación con aquellas facultades que se pretendan ejercitar. Las facultades representativas deberán acreditarse al notario mediante exhibición del documento auténtico. Asimismo, el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.

Según la misma doctrina citada, el registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas, así como la congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título. Dicho de otro modo, deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado.

Como ha puesto de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2021, con cita de las Sentencias de 20 y 22 de noviembre de 2018:

«1. Corresponde al notario emitir un juicio de suficiencia de las facultades de representación, con una reseña del documento auténtico del que resulta la representación, que debe ser congruente con el negocio jurídico representativo. Y la función del registrador es calificar la existencia de esta reseña y del juicio notarial de suficiencia, así como su congruencia con el negocio jurídico otorgado.

2. La valoración de la suficiencia de las facultades de representación del otorgante de la escritura le corresponde al notario autorizante de la escritura, sin que el registrador pueda revisar dicho juicio de suficiencia, en la medida en que resulte congruente con el contenido del título al que se refiere.

3. Para emitir ese juicio de suficiencia, el notario autorizante ha de examinar la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación. Y en la escritura o el título otorgado, el notario debe dejar constancia expresa de que ha cumplido esa obligación, es decir, que ha comprobado la validez y vigencia del poder, además de realizar una ‘reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada’.»

Igualmente, según las mismas Sentencias, «conforme al tenor del art. 98.2 de la Ley 24/2001, el registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante, pues limita la calificación registral «a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación».

En definitiva, el notario debe emitir su juicio relativo a la suficiencia de las facultades representativas para el acto concreto que autoriza, bien especificando cuál sea éste o bien incluyendo otra reseña, siquiera mínima, de facultades. El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia de ese juicio notarial con el acto o negocio jurídico documentado. Por ello, el registrador debe suspender la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial acerca de las facultades representativas del apoderado o representante si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como cuando usa fórmulas de estilo que –a falta de reseña, siquiera somera, de las facultades acreditadas– se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente «para el acto o negocio documentado», en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza (cfr., entre otras muchas, las Resoluciones de 14 de julio de 2015 y 1 de julio de 2021).

El criterio seguido por este Centro Directivo se adapta plenamente a la doctrina del Tribunal Supremo que resulta de sus Sentencias de 5 de mayo de 2008, Sala de lo Contencioso- Administrativo, y de 23 de septiembre de 2011, Sala de lo Civil (cfr. sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de diciembre de 2015 que revoca la Resolución de esta Dirección General de 4 de junio de 2012). Expresamente se rechaza la posibilidad de que el juicio de suficiencia se realice de forma genérica, debiendo hacerse de manera concreta en relación con un específico negocio jurídico, si bien puede hacerse dicha especificación al hacer la reseña de las facultades representativas (de acuerdo con la interpretación dada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 de mayo de 2008), o bien al emitirse el juicio de suficiencia, como se deduce de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2011.

3. Este Centro Directivo ha abordado en numerosas ocasiones la cuestión del juicio de suficiencia emitido con ciertas fórmulas o expresiones que han sido calificadas negativamente por el registrador en cuanto a su especificación. En la Resolución de 10 de marzo de 2016 se entendió que no es admisible la expresión de que en el poder se confieren al apoderado facultades representativas para llevar a cabo «el negocio jurídico objeto de la escritura»; en la de 2 de diciembre de 2010, se rechazó el juicio de suficiencia de las facultades representativas en el que se emplea una expresión genérica –«(…) para formalizar la presente escritura (…)»– y se determinó que debería ser «un juicio de suficiencia de las mismas expreso, concreto y coherente con el negocio documentado, imprescindible para que el Registrador pueda calificar la congruencia de dicho juicio con el contenido de título»; en las Resoluciones de 12 y 13 de septiembre de 2006 se afirma que no basta con que el notario reseñe adecuadamente el título de representación, sino que imperativamente ha de emitir juicio de suficiencia expreso y concreto del mismo en relación con el acto o negocio jurídico documentado, de suerte que el registrador deberá calificar tanto la reseña como el juicio, así como la congruencia de éste con el acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título; en la de 6 de noviembre de 2007, se recuerda que el juicio de suficiencia emitido por el notario es incompleto si se omite la expresión del acto o negocio para cuyo otorgamiento considera el notario que el representante tiene facultades suficientes; por último, en las de 30 septiembre y 8 noviembre 2002, se afirma que no basta con que el notario exprese lacónicamente la suficiencia del poder «para el otorgamiento de esta escritura», sino que ha de hacer una referencia concreta a las facultades conferidas, en congruencia con el contenido de la escritura que autoriza; concreción que podrá hacer apoyando su juicio bien en una transcripción somera, pero suficiente, de las facultades atinentes al caso, o bien en una referencia o relación de la esencia de tales facultades.

Según dicha doctrina, las exigencias del juicio de suficiencia no se cumplen si se relacionan de forma lacónica o genérica las facultades representativas del apoderado o representante, si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como cuando usa fórmulas de estilo que –a falta de reseña, siquiera somera, de las facultades acreditadas– se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente «para el acto o negocio documentado», en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza.

4. Debe tenerse también en cuenta que el Tribunal Supremo (vid. Sentencia número 643/2018, de 20 de noviembre, con criterio seguido por la Sentencia número 661/2018, de 22 de noviembre), ha reiterado recientemente lo siguiente: «(…) En nuestra sentencia 645/2011, de 23 de septiembre, ya declaramos que la posible contradicción que pudiera advertirse entre la previsión contenida en el art. 18 LH, que atribuye al registrador la función de calificar ‘la capacidad de los otorgantes’, y el art. 98 de la Ley 24/2001, que limita la calificación registral a la ‘reseña indicativa del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de este con el contenido del título presentado’, debía resolverse dando prioridad a esta segunda norma, que tiene a estos efectos la consideración de ley especial (…) La valoración de la suficiencia de las facultades de representación del otorgante de la escritura le corresponde al notario autorizante de la escritura, sin que el registrador pueda revisar dicho juicio de suficiencia, en la medida en que resulte congruente con el contenido del título al que se refiere (…)». Y añade que el juicio que artículo 98 de la Ley 24/2001 «atribuye al notario sobre la suficiencia del poder para realizar el acto o negocio objeto de la escritura que el notario autoriza incluye, como hemos visto, el examen de la validez y vigencia del apoderamiento y su congruencia con aquel acto o negocio; y, lo que ahora resulta de mayor interés, su corrección no puede ser revisada por el registrador. Esto es, también el examen de la suficiencia del apoderamiento está sujeto a la previsión del art. 98 de la Ley 41/2001, y por ello la calificación registral se limita a revisar, como decíamos antes, que el título autorizado permita corroborar que el notario ha ejercido su función de calificación de la validez y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa, y que este juicio sea congruente con el contenido del título presentado (…)».

Esta doctrina ha sido confirmada por la Sentencia número 378/2021, de 1 de junio.»

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación.

SUSPENSIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DE UNA ESCRITURA DE ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE HERENCIA

SE SUSPENDE LA INSCRIPCIÓN DE UNA ESCRITURA DE ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE HERENCIA CON AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA POR ANTIGÜEDAD Y DIVISIÓN HORIZONTAL.
▶ Resolución DGSJFP 19/04/2023, BOE: 08/05/2023

Resumen:

La registradora suspende la inscripción de la totalidad del contenido de las escrituras y señala un defecto que no se recurre. En la calificación expresa que «en cuanto a la inscripción parcial y tal y como tiene establecido el Centro Directivo en sus resoluciones, no se considera posible si no es expresamente solicitada por los interesados, ya que la rogación acerca de la inscripción es única, máxime cuando se trata de un negocio jurídico complejo, lo que haría precisa una solicitud expresa de inscripción en los distintos términos que sean posibles».

En la resolución el Centro Directivo sostiene que, en el concreto supuesto se debe tener en cuenta lo siguiente: que existen dos fincas de este Registro de la Propiedad, sin que mediante la presentación del documento se haya causado inscripción alguna sobre ninguna de ellas, y que se trata de varias operaciones jurídicas distintas –aceptación y adjudicación de herencia con ampliación de obra nueva por antigüedad y división horizontal–. Por tanto, aunque no se haya solicitado la inscripción parcial, siendo que el pacto denegado solo afecta a la esencialidad de la división horizontal, debe concluirse que cabe la inscripción de los otros negocios jurídicos realizados.

Y ello por cuanto, en su Resolución de 8 de febrero de 2023, dice que: «En cuanto a esta cuestión de la inscripción parcial del préstamo hipotecario, en el Derecho registral español la regla general sobre posibilidad de inscripción parcial de los documentos presentados en el Registro de la Propiedad, es que si el pacto o estipulación rechazados por el registrador afectan a la esencialidad del contrato o derecho real cuya inscripción se pretende, la inscripción parcial solo será posible, sin dicho pacto, si media solicitud expresa e indubitada del interesado o interesados (artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 18 de julio y 19 y 20 de octubre de 2016, 20 de octubre de 2017, 21 de junio, 31 de octubre y 2 de noviembre de 2018 y 21 de junio de 2019), no pudiendo el registrador actuar de oficio en aras a practicar esa inscripción parcial. Solo es admitido que el registrador de la Propiedad practique de oficio una inscripción parcial, es decir, no mediando solicitud expresa de las partes, cuando el defecto de que se trate afecte solo a alguna de las fincas o derechos independientes objeto del negocio jurídico escriturado, o cuando la escritura pública comprenda diferentes negocios jurídicos (vid. Resoluciones de 15 de marzo de 2006, de septiembre de 2016 y 8 de octubre de 2018), y ello siempre que de tal inscripción parcial no se derive perjuicio para nadie».

La Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto en cuanto a la inscripción parcial de la escritura.

SUSPENSIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DE LA GEORREFERENCIACIÓN DE UNA FINCA REGISTRAL Y RECTIFICACIÓN DE LA DESCRIPCIÓN

SE SUSPENDE LA INSCRIPCIÓN DE LA GEORREFERENCIACIÓN DE UNA FINCA REGISTRAL Y CONSIGUIENTE RECTIFICACIÓN DE LA DESCRIPCIÓN, UNA VEZ TRAMITADO EL EXPEDIENTE DEL ARTÍCULO 199 DE LA LEY HIPOTECARIA.
▶ Resolución DGSJFP 29/03/2023, BOE: 18/04/2023

Resumen:

Se solicita, conforme al artículo 199 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de una declaración de fin de obra, con rectificación de su descripción, solicitando tácitamente la inscripción de la georreferenciación catastral que se corresponde con la identidad de la finca registral, que es denegada por la Nota de calificación registral.

La resolución indica que, tratándose de inscripciones practicadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio, entonces se permitía el acceso al Registro de fincas sin que se inscribiese su representación gráfica georreferenciada, por lo que su ubicación, localización y delimitación física se limitaba a una descripción meramente literaria, lo que puede conllevar una cierta imprecisión a la hora de determinar la coincidencia de la representación gráfica con otras fincas inmatriculadas con anterioridad a dicha norma. Por tanto, la invocación de la segregación como uno de los fundamentos de las dudas de la registradora en la identidad de la finca no se ajusta a la doctrina al respecto formulada por el Centro Directivo, pues las descripciones registrales son exclusivamente literarias y pueden adolecer de cierta inexactitud.

De la comparación de las descripciones inscritas -y la que ahora se pretende inscribir- y la apreciación de la realidad física que resulta, tanto de la aplicación registral homologada para el tratamiento de bases gráficas, como de la existente en la Sede Electrónica del Catastro, sucede que las construcciones no ocupan la totalidad de las parcelas, por lo que el aumento de obra, aunque estén delimitadas las mismas por vallados construidos, no tiene que implicar necesariamente invasión de una finca colindante, pues el aumento de superficie construida puede haberse producido sobre la parte de la finca no construida; es más, los recurrentes acreditan la no invasión con la aportación del informe catastral de ubicación de construcciones.

Y asimismo sostiene que, como declaró la Resolución del Centro Directivo de 30 de enero de 2019, no es motivo suficiente para rechazar la inscripción de la representación gráfica georreferenciada el hecho de que el colindante se limite a alegar que su finca vería con ello disminuida su cabida, si tal afirmación no aparece respaldada por informe técnico o prueba documental que, sin ser en sí misma exigible, pudiera servir de soporte a las alegaciones efectuadas, acreditando la efectiva ubicación y eventual invasión de la finca.

Por tanto, solicitándose la inscripción de la declaración obra nueva, el registrador, en aplicación del artículo 202 de la Ley Hipotecaria, debe calificar que la superficie georreferenciada de la planta de la obra se ubica íntegramente sobre la superficie de la finca sobre la que se declara la construcción.

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación recurrida.

Leyes, sentencias y resoluciones

REFORMAS A VALORAR

LEY POR EL DERECHO A LA VIVIENDA

BOE: 25/05/2023
LEY 12/2023, DE 24 DE MAYO, POR EL DERECHO A LA VIVIENDA.

Resumen: Esta ley tiene por objeto regular, en el ámbito de competencias del Estado, las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales relacionados con la vivienda y, en particular, el derecho a acceder a una vivienda digna y adecuada y al disfrute de la misma en condiciones asequibles, atendiendo al cumplimiento de lo dispuesto en los instrumentos internacionales ratificados por España y respetando en todo caso las competencias de las comunidades autónomas y, específicamente, las que tienen atribuidas en materia de vivienda. Con objeto de asegurar el ejercicio del derecho a la vivienda, será asimismo objeto de esta ley la regulación del contenido básico del derecho de propiedad de la vivienda en relación con su función social, que incluye el deber de destinar la misma al uso habitacional previsto por el ordenamiento jurídico, en el marco de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, así como de mantener, conservar y rehabilitar la vivienda, atribuyendo a los poderes públicos la función de asegurar su adecuado cumplimiento, en el ámbito de sus respectivas competencias, a través de la aplicación de las medidas que legalmente procedan. La ley también tiene por objeto reforzar la protección del acceso a información completa, objetiva, veraz, clara, comprensible y accesible, en las operaciones de compra y arrendamiento de vivienda.

TRANSPOSICIÓN DE DIRECTIVA COMUNITARIA QUE MODIFICA LA LEY GENERAL TRIBUTARIA

BOE: 25/05/2023
LEY 13/2023, DE 24 DE MAYO, POR LA QUE SE MODIFICAN LA LEY 58/2003, DE 17 DE DICIEMBRE, GENERAL TRIBUTARIA, EN TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA (UE) 2021/514 DEL CONSEJO DE 22 DE MARZO DE 2021, POR LA QUE SE MODIFICA LA DIRECTIVA 2011/16/UE RELATIVA A LA COOPERACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ÁMBITO DE LA FISCALIDAD, Y OTRAS NORMAS TRIBUTARIAS.

Entre otras cuestiones, resultan muy interesantes en materia tributaria, tal y como se recoge en el Preámbulo I:

– Se regula el régimen de las inspecciones conjuntas y determinadas cuestiones concretas de la presencia de funcionarios de otros Estados miembros en España y viceversa, así como los controles simultáneos.

– Respecto de la obligación de información y de diligencia debida relativa a cuentas financieras y la obligación de información sobre mecanismos transfronterizos de planificación fiscal, se efectúa un cambio puntual en la normativa, que consiste en imponer a los intermediarios obligados el deber de comunicar a todo obligado tributario interesado que sea persona física que la información sobre dicho obligado será suministrada a la Administración tributaria y transferida con arreglo a la Directiva 2011/16/UE.

– En relación con esta última obligación de información sobre mecanismos transfronterizos de planificación fiscal, se hace necesario modificar su régimen jurídico a raíz de la suscripción por parte de España del Acuerdo Multilateral entre Autoridades Competentes sobre intercambio automático de información relativa a los mecanismos de elusión del Estándar común de comunicación de información y las estructuras extraterritoriales opacas y sus Normas tipo de comunicación obligatoria de información para abordar mecanismos de elusión del Estándar común de comunicación de información y estructuras extraterritoriales opacas en el seno de la OCDE, con el objeto de posibilitar que la Administración tributaria española pueda disponer de la información necesaria para proceder al intercambio de los mecanismos que eluden el Estándar común de comunicación de información y las estructuras extraterritoriales opacas regulado por dicho acuerdo.

– Asimismo, las obligaciones entre particulares derivadas de la mencionada obligación de información de los mecanismos transfronterizos de planificación fiscal deben modificarse para adaptarse a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 8 de diciembre de 2022, en el asunto C- 694/20, que ha declarado que la obligación contenida en el artículo 8 bis ter, apartado 5, de la Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad y por la que se deroga la Directiva 77/799/CEE, en su versión modificada por la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, conocida comúnmente como DAC 6, que impone a los intermediarios amparados por el secreto profesional que notifiquen el ejercicio de dicho secreto al resto de intermediarios que no son sus clientes, vulnera el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el caso de los abogados. En orden a recoger dicha jurisprudencia, se modifica el régimen de la obligación de información de determinados mecanismos de planificación fiscal eliminando dicha comunicación.

– Con el objeto de seguir avanzando en la asistencia al contribuyente y en la mejora de la gestión tributaria, se establece un sistema único para la corrección de las autoliquidaciones, regulando con esta finalidad la nueva figura de la autoliquidación rectificativa. Esta nueva figura sustituirá, en aquellos tributos en los que así se establezca, el actual sistema dual de autoliquidación complementaria y solicitud de rectificación. De esta forma, mediante la presentación de una autoliquidación rectificativa el obligado tributario podrá rectificar, completar o modificar la autoliquidación presentada con anterioridad, con independencia del resultado de la misma, sin necesidad de esperar la resolución administrativa.

– En el procedimiento de comprobación limitada, a los efectos de mejorar la efectividad del mismo, se reconoce la facultad de la Administración tributaria de comprobar la contabilidad mercantil, a los solos efectos de constatar la coincidencia entre lo que figure en la misma y la información que obre en poder de la Administración.

– Por motivos de eficiencia y en orden a solventar dificultades de índole práctica, se modifica la competencia en materia de declaración de responsabilidades, con la finalidad de unificar en los órganos de recaudación la competencia para iniciar y resolver el procedimiento de declaración de responsabilidad, con independencia del momento en el que dicha declaración se produzca.

LEY TRANSPOSICIÓN DIRECTIVA DIGITALIZACIÓN ACTUACIONES NOTARIALES

BOE: 09/05/2023 LEY 11/2023, DE 8 DE MAYO, DE TRASPOSICIÓN DE DIRECTIVAS DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE ACCESIBILIDAD DE DETERMINADOS PRODUCTOS Y SERVICIOS, MIGRACIÓN DE PERSONAS ALTAMENTE CUALIFICADAS, TRIBUTARIA Y DIGITALIZACIÓN DE ACTUACIONES NOTARIALES Y REGISTRAL.

Resumen:

Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de actuaciones notariales y registrales; y por la que se modifica la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos.

Modificación Ley del Notariado: Ver, entre otros, título IV, artículos 34 y siguientes.

1. La presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», con las excepciones señaladas en esta disposición.

2. El título I entrará en vigor el 28 de junio de 2025, a excepción del artículo 27.4, que entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

3. El artículo 32.1, las disposiciones adicionales primera y cuarta, y la disposición final segunda entrarán en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

4. El título III entrará en vigor el 1 de enero de 2024.

5. Los artículos 34 y 37 y los apartados nueve al quince del artículo 42 entrarán en vigor a los seis meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

6. Los artículos 35, 36 y 38 entrarán en vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO DEL REGISTRO MERCANTIL

R.D. 442/2023, DE 13 DE JUNIO _ BOE: 14/06/2023 TRASPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA (UE) 2017/1132 EN LO QUE RESPECTA A LA UTILIZACIÓN DE HERRAMIENTAS Y PROCESOS DIGITALES EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE SOCIEDADES.

Notas generales:

Dicha Directiva permite iniciar de manera más sencilla una actividad económica, bien mediante el establecimiento de una sociedad en otro Estado miembro, bien mediante la apertura de una sucursal de dicha sociedad en otro Estado miembro, así como facilitar información exhaustiva y accesible sobre las sociedades de forma digital. La digitalización societaria constituye, pues, uno de los requisitos fundamentales para el funcionamiento eficaz y moderno de un mercado interior competitivo.

Directiva aborda estos desafíos mediante un sistema de constitución de sociedades de capital íntegramente en línea, proporcionando documentos estandarizados para simplificar la operación y extendiendo el procedimiento íntegramente en línea a todo el ciclo de vida de la sociedad, incluyendo el registro de sucursales. Ello afecta sin duda al sistema de publicidad registral, al funcionamiento de los registros mercantiles y al coste del servicio prestado y, en consecuencia, al Registro.

Este real decreto se estructura en una parte expositiva, un artículo único y cuatros disposiciones finales.

El artículo único modifica el título II del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, para adaptar el ordenamiento interno a la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, en lo que se refiere a interconexión de registros, constitución en línea y registro de sucursales, completando así lo previsto en la ley que complementa asimismo la transposición de la Directiva.

Las disposiciones finales se refieren al título competencial, a la transposición de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 y a la entrada en vigor de la norma.

SENTENCIAS CON RESONANCIA

CONSTITUCIONALIDAD DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN RESPECTO DE LA PROPIA MUERTE EN CONTEXTOS EUTANÁSICOS

DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN RESPECTO DE LA PROPIA MUERTE EN CONTEXTOS EUTANÁSICOS: VULNERACIÓN INEXISTENTE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL: CONSTITUCIONALIDAD.

19/2023 de 22/03/2023

Ponente: Cándido Conde-Pumpido Tourón

Resumen:

El Tribunal Constitucional resuelve el recurso de inconstitucionalidad núm. 4057-2021, en el que se solicita la declaración de inconstitucionalidad de la totalidad de la Ley Orgánica 3/2021 y, subsidiariamente, la de los artículos 1, 3 (apartados b), c), d), e) y h), 4.1, 5 (apartados l c) y 2), 6.4, 7.2, 8.4, 9, 12 a) apartado 4, 16, 17, 18 a) párrafo 4, disposiciones adicionales primera y sexta, y disposición final tercera (en relación con el art. 16. l y con la disposición adicional sexta).

Dicha Ley prevé la constatación de “Padecimiento grave, crónico e imposibilitante” o escenarios en los que se padece “Enfermedad grave e incurable”, y la asistencia al paciente, a través de un procedimiento con todas las garantías, que se articula mediante un sistema en el que intervienen dos sanitarios diferentes (médico responsable y médico consultor), así como una Comisión de Garantía y Evaluación que será la que, a la postre, acceda a la solicitud o no. Asimismo, una de las principales exigencias legales es la existencia de un consentimiento informado adecuado, sin que concurran presiones externas; esto es, que el paciente formule una voluntad individual, libre, madura, voluntaria, genuina y consciente.

Señala la sentencia que, el derecho a la vida debe ponerse en conexión con el reconocimiento de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE), y los principios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad, configurados expresamente en la Constitución como “fundamentos del orden político y de la paz social” (art. 10.1 CE), y de los derechos fundamentales íntimamente vinculados a dichos principios, de entre los que cobra particular relevancia el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE), y ser interpretado «como cauce de ejercicio de la autonomía individual sin más restricciones que las justificadas por la protección de otros derechos e intereses legítimos», y así, en el caso de la eutanasia, «el respeto a esa autodeterminación debe atender además a las situaciones de sufrimiento extremo objetivo que la persona considera intolerable y que afectan al derecho a la integridad personal en conexión con la dignidad humana».

En este sentido sigue diciendo la sentencia, «el contenido del derecho a la vida debe cohonestarse con esos otros bienes y derechos constitucionales de la persona para evitar transformar un derecho de protección frente a las conductas de terceros (con el reflejo de la obligación de tutela de los poderes públicos) en una invasión del espacio de libertad y autonomía del sujeto, y la imposición de una existencia ajena a la persona y contrapuesta al libre desarrollo de su personalidad carente de justificación constitucional», y se concluye que, concurriendo las precisas circunstancias –a saber, la existencia de situaciones trágicas de sufrimiento personal extremo provocadas por enfermedades graves incurables o profundamente incapacitantes–, «ya no cabe afirmar que estemos ante una conducta genérica de disposición de la propia vida realizada en ejercicio de una mera libertad fáctica, esto es, en una suerte de ámbito libre de Derecho (…) sino ante una de las decisiones vitales –por más que extrema y fatal– de autodeterminación de la persona protegida por los derechos a la integridad física y moral (art. 15 CE en conexión con los principios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE)».

Resulta de especial interés la manifestación del Tribunal acerca del régimen aplicable a las personas con incapacidad de hecho, y así, la sentencia literalmente dispone que «El legislador ha destinado un precepto específico a definir el concepto de ‘incapacidad de hecho’, a la que describe como la ‘situación en la que el paciente carece de entendimiento y voluntad suficientes para regirse de forma autónoma, plena y efectiva por sí mismo, con independencia de que existan o se hayan adoptado medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica’ [art. 3.h) LORE]. Como señala el abogado del Estado, esa definición no ofrece problemas para su razonable comprensión y es análoga a la que utilizan, para supuestos similares, otras normas estatales (el antiguo art. 200 del Código Civil (LEG 1889, 27), derogado por Ley 8/2021, de 2 de junio, que incluyó el Título XI de medidas de apoyo a personas con discapacidad) y autonómicas (las relativas a la atención de personas al final de su vida). Por lo demás, la situación de ‘incapacidad de hecho’ es una realidad de difícil precisión, que solo puede identificarse con una definición genérica que remita a las circunstancias ordinarias de la vida y la enfermedad y a criterios médicos. De hecho, la ciencia médica cuenta con instrumentos de análisis para diagnosticar la situación en que el paciente resulta incompetente para entender y querer.

En definitiva, la decisión de obtener ayuda a morir en un contexto eutanásico que se refleja en el documento de instrucciones previas también ha de ser adoptada -como exige el art. 3.a) de la ley para todos los supuestos- de forma ‘libre, voluntaria y consciente’ y ha de ser ‘manifestada’ por quien se encuentra en ‘pleno uso de sus facultades’. Esta exigencia general implica que el control de los presupuestos de la eutanasia que ha de realizarse, al amparo de los arts. 5.2, 8.3 y 5, 9 y 10 LORE, tanto por el médico consultor como por la Comisión de Garantías y Evaluación, en el supuesto particular de incapacidad de hecho puede extenderse, atendiendo a las concretas circunstancias del caso, a la verificación de la capacidad del otorgante al tiempo de suscribir el documento de instrucciones previas».

RESOLUCIONES DE JUSTICIA

IMPUGNACIÓN DE HONORARIOS COMPRAVENTA. COPIA TELEMÁTICA

LA COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA REMITIDA AL REGISTRO DEBE IMPUTARSE AL COMPRADOR Y NO SE APLICA LA REDUCCIÓN DEL 25% AL QUEDAR ACREDITADO QUE LA ADQUISICIÓN NO FUE PARA VIVIENDA.

▶ Resolución DGSJFP 13/02/2023 

Resumen: Trata el presente expediente sobre la minutación de una escritura compraventa en la que el Notario imputa al vendedor los gastos derivados de la copia autorizada telemática remitida al Registro de la Propiedad, entendiendo la Junta que son a cargo de comprador, y no aplica la reducción del 25 % por adquisición de vivienda, al manifestar que el bien que se adquiere se destina a local de negocio, entendiendo la Junta que mientras esté jurídicamente descrito como vivienda debe aplicarse la reducción.

Respecto de la copia autorizada remitida electrónicamente al Registro de la Propiedad está de acuerdo este Centro Directivo con el Notario de que no puede entenderse que el único interesado en su envío sea el comprador, aunque éste, en principio, tenga un interés preferente, sino que puede beneficiar tanto a comprador como vendedor.

Siendo así ello, sin embargo, entiende este Centro Directivo que este gasto debe imputarse al comprador, pues no siendo de interés exclusivo de ninguno de los otorgantes, no puede entenderse que se trate de un gasto derivado del otorgamiento de la escritura si no que debe englobarse en los «otros gastos» que el artículo 1.455 del Código Civil imputa al comprador.

Debe prevalecer la realidad física sobre la jurídica en la aplicación del arancel si así está demostrado o reconocido. Es cierto que en la escritura de compraventa la finca aparece descrita como vivienda sin ninguna matización, pero en el préstamo hipotecario, con el que la compraventa constituye un negocio complejo, la parte prestataria manifiesta que a todos los efectos legales se hace constar el carácter no habitual de la vivienda hipotecada y que el destino es la inversión en activos fijos, por los que se entiende que son los que se adquieren para el ejercicio de la actividad empresarial. La doctrina del negocio complejo reconocida por esta Dirección entre otras en las resoluciones de 7 de julio de 1998, 13 de mayo y 14 de noviembre de 1968, debe mantenerse incluso en el supuesto objeto de este recurso en que la compra y la hipoteca se otorgan en escrituras separadas, al estar ambas ligadas claramente entre sí: se hace el préstamo para comprar la finca adquirida.

Considera este Centro Directivo que es correcto el criterio del Notario de no aplicar la reducción del 25 % del arancel al quedar suficientemente acreditado que la adquisición de la finca no es para vivienda.

DENEGACIÓN DE COPIA TESTAMENTO. INTERÉS LEGÍTIMO DE COMPAÑIA ASEGURADORA

NI LA SUCESIÓN DE LA RECURRENTE EN LA POSICIÓN DE LA ASEGURADORA, NI LA RELACIÓN MERCANTIL ENTRE ESTA Y EL TOMADOR DEL SEGURO, NI EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN AL ASEGURADO EN QUE SE FUNDAMENTARÍA EL INTERÉS LEGÍTIMO-, ESTÁN SUFICIENTEMENTE ACREDITADOS.

▶ DGSJYFP 09/02/2023

Resumen: Si bien es cierto que las relaciones entre el notario y los ciudadanos que reclaman la prestación de su ministerio no están sujetas al rigor formal del procedimiento administrativo, no lo es menos que, por el carácter obligatorio que tiene para el notario la prestación de su función y por la trascendencia que tiene para el ciudadano su negativa, es de prudencia, si no de necesidad que la respuesta denegando la expedición de una copia solicitada sea expresa, escrita y debidamente motivada como medio de proscripción de la arbitrariedad y para permitir al ciudadano el ejercicio de sus derechos, entre ellos el previsto en el artículo 231 del Reglamento Notarial (Vid. Resoluciones del Centro Directivo, SN, de 2 de marzo de 2015, 27 de mayo de 2019 y 7 de julio de 2021).

En el supuesto que nos ocupa, el interés de la mercantil solicitante de la copia de testamento denegada –que se dice sucesora de la aseguradora inicial en virtud de una cesión de cartera- reside en la necesidad de averiguar quiénes son los herederos del testador fallecido, condenado en costas en un procedimiento judicial, para demandarlos a fin de reclamar la cantidad abonada como indemnización por tal concepto al asegurado y de la que aquel era responsable de pago.

Según el notario, a su juicio no resulta acreditado el interés legítimo por la mercantil solicitante, siendo de su cuenta la aportación de los elementos necesarios para la acreditación de manera directa y concreta, sin exigir al notario tener que efectuar complicadas averiguaciones o valorar indicios y pruebas que son más bien una actuación jurisdiccional y que deberían ser objeto de prueba contradictoria en un proceso judicial. No se trata de un crédito directo contra el fallecido o sus herederos, sino un acreedor que manifiesta tener un crédito adquirido de un tercero, y afirma ser titular del crédito por una cesión que no acredita, que afirma haberse subrogado en el crédito como acreedor por haber pagado una indemnización sin que lo acredite, y que entre el acreedor directo y el asegurado hay una relación mercantil sólo indiciaria y no acreditada de manera fehaciente.

En el supuesto que nos ocupa, no se discute el interés legítimo que puede ostentar la mercantil solicitante para obtener copia, pero, tal y como indican los informes del notario y de la Junta Directiva, examinada exhaustivamente toda la documentación que se aporta, ni la sucesión de la recurrente en la posición de la aseguradora, ni la relación mercantil entre esta y el tomador del seguro, ni el pago de la indemnización al asegurado –circunstancias estas en las que se fundamentaría el interés legítimo-, están suficientemente acreditadas.
Es exigible una prueba suficiente de la concurrencia y entidad del interés legítimo alegado por la recurrente, en su condición de acreedora, que del expediente no resulta. Su apreciación y la necesidad o conveniencia, en su caso, de la revelación del contenido del testamento, se encomienda al notario, que debe decidir en relación con las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en el caso, y, aunque es obvio el interés de la solicitante, ello no le legitima para anular en términos absolutos el derecho a la intimidad del testador-deudor, desamparándole del derecho al secreto de protocolo.

Ágora Jurídica

SENTENCIAS CON RESONANCIA

PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD Y DE LA SALUD DE LOS TRABAJADORES

El reembolso por parte del empresario del coste de adquisición de las lentes garantizaría un mayor nivel de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores.

▶ STJUE Sala Segunda 22/12/2022 ▶ Asunto C-392/21 ▶ Ponente: Mª Lourdes Arastey Sahún

Resumen:

La sentencia responde a cuatro cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Cluj, Rumania, entre ellas, si la Directiva 90/270 referente a las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización, debe interpretarse en el sentido de que la obligación del empresario de proporcionar a los trabajadores afectados un dispositivo corrector especial podía cumplirse, bien mediante la entrega directa del dispositivo al trabajador, bien mediante el reembolso de los gastos que este haya tenido que efectuar, o bien mediante el abono al trabajador de un complemento salarial de carácter general.

El Tribunal en primer lugar pone de manifiesto que el Art. 9.3 de la Directiva 90/270 impone al empresario la obligación de garantizar que los trabajadores afectados obtengan, en su caso, un dispositivo corrector especial, pero no especifica el modo en el que la compañía está obligada a cumplir con dicho cometido, ya que “el reembolso por parte del empresario del coste de adquisición de un dispositivo corrector especial es conforme con el objetivo de la Directiva”, y que “el reembolso por parte del empresario del coste de adquisición de un dispositivo corrector especial es conforme con el objetivo de la Directiva 90/270, puesto que garantiza un mayor nivel de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores”.

Por último, la sentencia recoge que “la finalidad de El artículo 9, apartados 3 y 4 , de la Directiva 90/270 debe interpretarse en el sentido de que la obligación del empresario de proporcionar a los trabajadores afectados un dispositivo corrector especial prevista en dicha disposición puede cumplirse, bien mediante la entrega directa de dicho dispositivo por parte del empresario, bien mediante el reembolso de los gastos que el trabajador haya tenido que efectuar, pero no mediante el abono al trabajador de un complemento salarial de carácter general.”

En definitiva, la sentencia declara que la empresa deberá asumir el coste de las gafas graduadas o de las lentillas de aquellos empleados que trabajen frente a una pantalla de ordenador y que las necesiten para corregir su agudeza visual.

VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA IGUALDAD Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Declaración de cláusulas abusivas en contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Supuesta vulneración de los derechos a la igualdad y a la tutela judicial efectiva (acceso al recurso legal y motivación): extemporaneidad de la nulidad interesada transcurridos veinte días desde la publicación de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

STC (Pleno) 151/2022 de 30/11/2022

▶ Ponente: Pedro José González-Trevijano Sánchez.

Resumen: La sentencia señala en su fundamentación jurídica que, “… En el caso aquí analizado, debemos reiterar, la solicitud de nulidad no se produjo durante el proceso, sino en un procedimiento ya finalizado por sentencia firme y tampoco se planteó de forma inmediata al conocimiento de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se alega como defecto que pone de manifiesto la indefensión padecida, sino, como analizamos anteriormente, en el mes de septiembre de 2019, dos años y medio después de la publicación de la sentencia en el «Diario Oficial de la Unión Europea», lo que permite apreciar adicionalmente la pasividad procesal a la que antes nos hemos referido”, añadiendo que, “la pasividad procesal de los recurrentes puede ser apreciada si atendemos a la fecha en la que fue presentada la solicitud de nulidad (el 11 de septiembre de 2019)”, ya que, como se ha puesto de manifiesto, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea alegada como motivo de nulidad fue publicada en el «DOUE» el 20 de febrero de 2017, y “por tanto, los demandantes dejaron transcurrir más de dos años y medio desde aquella fecha hasta que formularon la solicitud de nulidad que, por esta razón, no puede apreciarse que fuera presentada inmediatamente después de haber tenido conocimiento de la jurisprudencia alegada, tal y como el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha exigido en los asuntos Kühne & Heitz NV c. Productschap voor Pluimvee en Eieren (apartado 28) y Rosmarie Kapferer c. Schlank & Schick GmbH (apartado 23).”

Conforme al art. 241.2 de la LOPJ, el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones tiene establecido para promoverse un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución; y la sentencia reitera en este sentido que, las partes desde que fue de público conocimiento la jurisprudencia del TJUE tuvieron conocimiento del supuesto defecto que ahora alegan como generador de nulidad, y dejaron pasar más de 20 días para promover el incidente que, por tanto, lo es extemporáneamente, y por tanto, no es apreciable el plazo de cinco años que se alega porque el plazo de veinte días rige «en todo caso» desde que se tuvo conocimiento del defecto, y el de cinco años es el “límite de cierre de la vía legal para cuando el conocimiento del defecto es posterior a transcurridos estos años, momento en que ya no se podía alegar, ni en los veinte [días] siguientes a dicho conocimiento, ni en otro momento. El incidente no puede ser admitido por extemporáneo con aplicación del art. 241.3 de la LOPJ.”

DEFENSA DE LA COMPETENCIA. RECOMENDACIÓN COLECTIVA DE PRECIOS

Los criterios orientadores son baremos de honorarios o listados de precios por lo que su difusión no puede quedar amparada por la ley de transparencia por cuanto se trataría de una conducta prohibida por el art. 14 de la Ley de Colegios Profesionales

STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) núm. 1684/2022 de 19 de diciembre.

▶ Ponente: Eduardo Calvo Rojas

Resumen: La tesis que sostiene nuestro más Alto Tribunal, se recoge en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, que literalmente contempla que, “la existencia de baremos, es decir, listados de precios para cada actuación de los abogados, opera como elemento disuasorio de la libre competencia en el mercado de los servicios profesionales prestados por abogados en cuanto tiende a homogenizar los honorarios a la hora de tasar las costas, operando en contra de la libertad y divergencia en la fijación de precios. Y es una conducta prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia que implica una restricción de la competencia por el objeto, dado que es potencialmente apta para lograr el objetivo perseguido.”

La sentencia no entra en cómo se cuantifican las actuaciones de los letrados, a los efectos del incidente de tasación de costas, porque no era el objeto del debate casacional, que en definitiva era el de la repercusión al condenado en un procedimiento, del importe que como gastos se le ha ocasionado a la parte que se ha visto obligada a litigar.

El Tribunal Supremo en su doctrina jurisprudencial unánime y reiterada relativa a la tasación de costas, sostiene que, ésta tiene únicamente por objeto determinar la carga que debe soportar el condenado en costas respecto de los honorarios del letrado minutante y que, a tal fin, la minuta incluida en la tasación debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no solo calculada de acuerdo a criterios de cuantía, sino además adecuada a las circunstancias concurrentes en el pleito, el grado de complejidad del asunto, la fase del proceso en que nos encontramos, etc…, sin que para la fijación de esa media, que debe incluirse en la tasación, resulte vinculante por sí sola la cuantía del procedimiento ni el preceptivo informe del Colegio de Abogados, ni ello suponga que el abogado minutante no pueda facturar a su representado el importe íntegro de los honorarios concertados con su cliente por sus servicios profesionales.

DERECHO A LA INTIMIDAD Y PROTECCIÓN DE DATOS

Vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal con motivo de injerencias de la Administración pública en el ámbito de la información relativa a la salud física o psíquica de las personas.

STS (Sala de lo Penal Sección 1ª) núm. 971/2022 de 16 de diciembre.

▶ Ponente: Pablo Llarena Conde

Resumen: La sentencia analiza la exigencia constitucional de autorización judicial para la cesión y obtención legal de datos médicos o de salud de personas concretas por parte de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, y sostiene que, “la vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal con motivo de injerencias de la Administración pública en el ámbito de la información relativa a la salud física o psíquica de las personas, todavía se ha contemplado con mayor rigor en los supuestos en los que es la Administración de Justicia la que accede a la información en el seno de un procedimiento de investigación criminal y lo hace mediante la intervención autónoma y directa de los cuerpos auxiliares de policía judicial.”

La Sentencia sostiene por una parte que, dado que no existe una reserva constitucional para que cualquier restricción del derecho a la intimidad sea acordada por la autoridad judicial, existen espacios de privacidad e intimidad tan socialmente tenues o abiertos que pueden ser invadidos por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad cuando cumplen con el interés constitucional legítimo de salvaguardar la seguridad pública o de auxiliar a la autoridad judicial en determinadas investigaciones criminales, siempre que respeten un deber de proporcionalidad exigible en todo caso, y en este sentido cita las sentencias de la misma Sala núm. 489/2018, de 23 de octubre y núm. 777/2013, de 7 de octubre, según las cuales, “la afectación de un derecho fundamental, por sí sola no es argumento suficiente para postular como presupuesto imprescindible la previa autorización judicial salvo explícita habilitación legal», como así ha acontecido en supuestos de mínima injerencia en el derecho a la intimidad, como con el registro de un vehículo, de una maleta o del cajón de una mesa.”

Y asimismo tampoco exige esa autorización judicial cuando la pequeña injerencia en la intimidad estuviera vinculada a la posible afectación de otros derechos fundamentales que se encuentran en el mismo nivel de protección constitucional, como en aquellos supuestos en los que la leve intrusión en la intimidad viene unida a una mínima intervención corporal con nulo impacto en la integridad física o que realmente no compromete la proscripción de los tratos inhumanos o degradantes; por ejemplo, se admite la actuación policial coactiva para diligencias de investigación como el cacheo externo, la expulsión de bolsas de la boca (STS de 25 de enero de 1993), o la toma de huellas dactilares (STS de 12 de abril de 1992).

Por otro lado la sentencia indica que hay otros supuestos en los que la intromisión en la privacidad para abordar la investigación criminal exige la autorización jurisdiccional de quien tiene directamente encomendada la investigación y es garante de que exista una adecuada correspondencia entre los intereses constitucionales en conflicto, por existir una expectativa socialmente generalizada de intimidad, o por la singularidad cuantitativa y cualitativa con que se puede lesionar el contenido del derecho; aquellos en los que, a falta de contarse con una autorización del titular del derecho y antes incluso de que el legislador se pronunciara de modo expreso sobre la facultad de abordar tales injerencias, establecimos que la intromisión en la intimidad, por su intensidad o proximidad a otros derechos, precisaba de la autorización del Juez.

Y la sentencia cita como ejemplos, la colocación de balizas para el seguimiento de vehículos (STS núm. 610/2016, de 7 de julio), antes de someterse a una regulación legal específica, o del acceso a la identidad del titular de un terminal, teléfono o contrato de una determinada IP (STS núm. 680/2010, de 14 de julio), u otros establecidos por su proximidad a otro derecho fundamental, como el de autodeterminación informativa derivado del Art. 18.4 de la Constitución Española (SSTS núm. 489/2018, de 23 de octubre) o núm. 462/2019, de 14 de octubre), como acontece con la inicial exigencia jurisprudencial de contarse con autorización judicial para indagar el contenido de dispositivos de almacenamiento masivo de información digital.

RESOLUCIONES DE JUSTICIA

INSCRIPCIÓN DE UN DECRETO DE ADJUDICACIÓN DIMANANTE DE UN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

▶ Resolución DGSJFP 2/12/2022 ▶ BOE: 20/12/2022

Resumen: El fallecimiento de una persona sin haber otorgado testamento, si acaece con unas circunstancias que dan a entender que nadie se hará cargo de la sucesión, provoca la intervención judicial para asegurar el enterramiento del causante y la integridad de los bienes de la herencia (art. 790.1 LEC); así, con la finalidad de preservar la integridad del patrimonio relicto y garantizar los derechos e intereses de los llamados por el testamento o por la ley a suceder al causante, el juez puede acordar por medio de auto motivado las medidas de administración, custodia y conservación del caudal relicto que considere necesarias (art. 795.1 LEC). La ley pretende que, llegados a esa fase de la intervención judicial, una vez realizado el inventario, se adopten medidas de conservación, mientras no concluya la declaración de herederos o, en su caso, se apruebe la partición. Fuera de estos casos y de otros expresamente previstos en la legislación civil (institución de heredero bajo condición suspensiva en los casos del art. 803-II CC, espera de un nasciturus (arts. 966 y 967 CC), reserva del derecho a deliberar del heredero (art. 1020 CC), no está previsto el nombramiento de un administrador judicial. Sin perjuicio de que pudiera ser acordada como medida cautelar, a instancia de parte, está claro que la ley no preceptúa el nombramiento de administrador judicial cuando en un juicio declarativo es demandada una persona que ha fallecido hace más de treinta años sin que se conozcan sus herederos y, por ello, la demanda se dirige contra la herencia yacente y los ignorados herederos.

De tal forma que no cabía desatender el mandamiento judicial y denegar la inscripción porque en el proceso en el que se dictó la sentencia en rebeldía contra los ignorados herederos de quien aparecía como titular registral, fallecida hacía más de treinta años, no se hubiera nombrado administrador judicial que representara los eventuales derechos o intereses de los demandados»; no obstante, advierte el Tribunal que, como ya había sostenido en su Sentencia de 3 de marzo de 2011, si existiera algún indicio de la existencia de cualquier heredero, previa averiguación de su identidad y domicilio, habría de darse cumplimiento a lo establecido en el artículo 150.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «Por disposición del Tribunal, también se notificará la pendencia del proceso a las personas que, según los mismos autos, puedan verse afectadas por la resolución que ponga fin al procedimiento. Esta comunicación se llevará a cabo, con los mismos requisitos, cuando el Tribunal advierta indicios de que las partes están utilizando el proceso con fines fraudulentos», y concluye que, con carácter general, cuando se demande a los ignorados herederos de una persona que ha fallecido sin otorgar testamento y no se conozcan parientes con derecho a la sucesión intestada ni concurran indicios de su existencia, el juzgado debería notificar la pendencia del proceso al Estado o a la Comunidad Autónoma, en aplicación de lo prescrito en el citado art. 150.2 LEC.

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

COMPRAVENTA CON TOMA DE POSESIÓN DE LA VIVIENDA POR EL ADQUIRENTE TRANSCURRIDOS SEIS MESES DESDE EL PAGO DEL PRIMER PLAZO QUE REPRESENTA EL PRECIO APLAZADO

▶ Resolución DGSJFP 29/11/2022 ▶ BOE: 20/12/2022

Resumen: En el Derecho español la tradición puede realizarse con transmisión de la posesión o sin ella. Ciertamente, en sentido propio la tradición comporta la entrega de la posesión, mediata o inmediata, en el concepto que corresponda al dominio o derecho real que se transmite. Pero el ordenamiento admite también que se produzca la tradición, y por tanto el efecto traslativo querido en el contrato, sin transmisión de la posesión –o «nuda traditio»– (y así lo puso ya de relieve en el siglo XVI el jurisconsulto Antonio Gómez, en «Variae resolutiones iuris civilis, communis et regii», «De Servitutibus», c. XV, n 28). Es lo que sucede cuando el transmitente no tiene la posesión en concepto de dueño (se transmite la acción reivindicatoria) o cuando se transmiten derechos reales no susceptibles de posesión (derechos de adquisición preferente, servidumbres negativas no aparentes, derechos de garantía sin desplazamiento de posesión, etc.).

Debe ahora reiterarse el criterio expresado en las resoluciones de la Dirección General citadas por el recurrente, según el cual «cuando el párrafo segundo del artículo 1462 del Código Civil exceptúa de la tradición instrumental el pacto en contrario, no se refiere al pacto excluyente del traspaso posesorio material de la cosa, sino al acuerdo impeditivo del hecho traditorio, pues la escritura pública puede equivaler a la entrega a los efectos de tener por realizada la tradición dominical, aun cuando no provoque igualmente el traspaso posesorio, de modo que, a pesar de la transmisión del dominio, puede no estar completamente cumplida la obligación de entrega, mas tal hecho deberá valorarse como la regulación del modo en que ha de cumplirse la obligación de entregar al comprador una cosa ya ajena al vendedor, y no como exclusión inequívoca (tal como exige el párrafo segundo del artículo 1462) de tal efecto traditorio inherente a la escritura» (cfr., para un caso sustancialmente idéntico al presente, la Resolución de 8 de septiembre de 2005, que transcribe casi en su totalidad las de 25 de enero y 31 de marzo de 2001).

En el presente caso se aplaza el traspaso posesorio pero no se excluye el efecto traditorio de la escritura. Por ello, la calificación registral no puede ser confirmada.

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

ESCRITURA DE EXTINCIÓN DE PROINDIVISO

▶ Resolución DGSJFP 28/11/2022 ▶ BOE: 20/12/2022

Resumen: Como ha señalado reiteradamente la Dirección General (cfr. Resoluciones de 21 de julio y 3 y 4 de diciembre de 1986, 2 de septiembre de 1992 y 30 de mayo de 1996), la exigencia de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral, así como la de la documentación auténtica del hecho o acto inscribible para su acceso al Registro (artículo 3 de la Ley Hipotecaria) conduce a la necesaria cancelación de un asiento sólo cuando se justifica fehacientemente la completa extinción del derecho inscrito (artículos 2.1.º y 79.2.º de la Ley Hipotecaria y 173 de su Reglamento). Por tanto, en el caso contemplado, si lo que se pretende es cancelar la condición resolutoria estipulada y la prohibición de disponer en garantía del cumplimiento de una obligación, será requisito imprescindible justificar la causa de la cancelación (causa de cancelación que deberá reflejarse en el asiento correspondiente, conforme al artículo 193.2 del Reglamento Hipotecario). 4. En este sentido el artículo 82 de la Ley Hipotecaria exige como regla general para la cancelación de un derecho (en armonía con lo dispuesto en los artículos 1 y 40 de la Ley Hipotecaria) que presten su consentimiento a ello en escritura pública todos los interesados o se ordene así en procedimiento judicial adecuado dirigido contra los titulares registrales afectados.

En cuanto a las prohibiciones de disponer, cabe recordar, con carácter general, la doctrina sobre su configuración registral que la Dirección general ha establecido en diversas ocasiones desde la clásica Resolución de 20 de diciembre de 1929 hasta las más recientes de 27 de febrero y 26 de noviembre de 2019 y 19 de febrero de 2020. Conforme a esta doctrina, cabe afirmar que las prohibiciones de disponer no son verdaderos derechos reales cuya inscripción perjudique a terceros adquirentes, sino restricciones que, sin atribuir un correlativo derecho al beneficiado por ellas, limitan el ejercicio de la facultad dispositiva (ius disponendi) de su titular. Tales restricciones no impiden la realización de actos dispositivos forzosos, sino tan sólo los actos voluntarios de transmisión «inter vivos», por lo que un bien gravado con una prohibición de disponer es susceptible de ser transmitido «mortis causa» o en virtud de los citados actos dispositivos de carácter forzoso. Así resulta del principio de libertad de tráfico, con amparo en el artículo 348 del Código Civil.

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación registral.

RECTIFICACIÓN DESCRIPTIVA Y AUMENTO DE SUPERFICIE ACREDITADOS EN EXPEDIENTE DEL ARTÍCULO 201.1 DE LA LEY HIPOTECARIA

▶ Resolución DGSJFP 23/11/2022 ▶ BOE: 12/12/2022

Resumen: Tras la Ley 13/2015, de 24 de junio, entre los medios hábiles para obtener la inscripción registral de rectificaciones descriptivas, hay que distinguir:

– Por un lado, los que solo persiguen y solo permiten inscribir una rectificación de la superficie contenida en la descripción literaria, pero sin simultánea inscripción de la representación gráfica de la finca, como ocurre con los supuestos regulados en el artículo 201.3, letras a) y b) de la Ley Hipotecaria, que están limitados, cuantitativamente, a rectificaciones de superficie que no excedan del 10% o del 5%, respectivamente, de la cabida inscrita.

– Y por otro, los que persiguen y potencialmente permiten inscribir rectificaciones descriptivas de cualquier naturaleza (tanto de superficie como linderos, incluso linderos fijos), de cualquier magnitud (tanto diferencias inferiores como superiores al 10% de la superficie previamente inscrita) y además obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices –pues no en vano, como señala el artículo 199, es la delimitación georreferenciada de la finca la que determina y acredita su superficie y linderos, y no a la inversa–. Así ocurre con el procedimiento regulado en el artículo 199 y con el regulado en el artículo 201.1, que a su vez remite al artículo 203, de la Ley Hipotecaria.

Por otra parte, ha sido reiterada en numerosas ocasiones la doctrina de la Dirección General, conforme a la cual: «a) La registración de un exceso de cabida (o disminución de superficie) stricto sensu solo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados; b) que fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esa última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente».

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.

CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE UNA HIPOTECA, POR RAZÓN DE NO HABERSE CANCELADO LA NOTA MARGINAL DE EXPEDICIÓN DE LA CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS A EFECTOS EJECUTIVOS

▶ Resolución DGSJFP 21/11/2022 ▶ BOE: 12/12/2022

Normas generales/Resumen: La resolución indica que, constituida la hipoteca inscrita en garantía de un préstamo por plazo que vencía el día 1 de abril de 1984 y extendida la nota marginal el día 10 de noviembre de 1978, ésta no interrumpe ningún plazo de prescripción, por lo que puede solicitarse la cancelación de la hipoteca por caducidad conforme a lo dispuesto en el artículo 82, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria por el transcurso de veintiún años contados desde la fecha en venció el plazo de la obligación garantizada, toda vez que tal circunstancia tuvo lugar el día 1 de abril de 2005, fecha anterior a la de la presentación de la instancia y de la calificación impugnada.

La cancelación de la hipoteca cuando consta extendida nota marginal de expedición de cargas indicativa de la existencia de un procedimiento de ejecución aparece regulada por distintas disposiciones legales que tienen la finalidad de evitar que se cancele una hipoteca cuya ejecución está en tramitación o, incluso, ultimada y pendiente la inscripción registral de la adjudicación correspondiente.

Según el último inciso del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, «no se podrá inscribir la escritura de carta de pago de la hipoteca mientras no se haya cancelado previamente la citada nota marginal, mediante mandamiento judicial al efecto».

Esta norma concuerda con el párrafo segundo del artículo 688.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual «en tanto no se cancele por mandamiento del Secretario judicial dicha nota marginal, el registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución». Este último artículo deja pues abierta la posibilidad de cancelación de la hipoteca por caducidad (causa distinta a la ejecución) una vez se haya procedido a la cancelación de la nota marginal por mandamiento judicial.

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Ágora Jurídica

REFORMAS A VALORAR

Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas

BOE: 22/12/2022

Esta ley favorece la colaboración público-privada para la creación de empresas emergentes de base innovadora en el entorno universitario (conocidas como spin offs) así como las iniciativas para impulsar el emprendimiento de los estudiantes.

Ley 29/2022, adapta el ordenamiento nacional al Reglamento (UE) 2018/1727

BOE: 22/12/2022

Ley 29/2022, 21 diciembre, adaptación ordenamiento nacional al Reglamento (UE) 2018/1727 del Parlamento Europeo y del Consejo

Resumen: Adapta el ordenamiento nacional al Reglamento (UE) 2018/1727 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, sobre Eurojust, y se regulan los conflictos de jurisdicción, las redes de cooperación jurídica internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el exterior.

Real Decreto-Ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad.

BOE: 28/12/2022

El presente Decreto Ley recoge medidas en diversos ámbitos: en materia energética, de apoyo al sector primario, de apoyo a otros sectores e industrias, de impulso de la actividad y mantenimiento de la estabilidad económica y social, de apoyo para la reparación de los daños y para la reconstrucción económica y social de la isla de La Palma; y otras medidas urgentes.

El RD Ley contiene un conjunto de medidas para impulsar la actividad y mantener la estabilidad económica y social, apoyando a los sectores estratégicos. Asimismo, incluye propuestas relativas al aumento del ingreso mínimo vital y pensiones no contributivas y protección en el ámbito de la vivienda.

Junto a las medidas generales de respuesta a la guerra, el presente Real Decreto-ley extiende algunas de las medidas específicas destinadas a apoyar a los ciudadanos y empresas afectados por la erupción del volcán de La Palma.
Por último, incorpora otras medidas urgentes para cubrir algunas lagunas que están teniendo un impacto muy negativo desde el punto de vista económico o social. Por ejemplo, se implementan medidas para paliar la la acuciante escasez de facultativos en el Sistema Nacional de Salud y se fija el salario mínimo interprofesional.

SENTENCIAS CON RESONANCIA

DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA SIN INDEFENSIÓN

Procedimiento administrativo sancionador en materia tributaria; garantías: liquidaciones tributarias practicadas y ejecutadas forzosamente sin que la afectada tuviera conocimiento de las notificaciones efectuadas en su dirección electrónica habilitada.

▶ STC 147/2022 de 29/11/2022 ▶ Ponente: Pedro José González-Trevijano Sánchez

Resumen: El supuesto concreto que analiza la sentencia se refiere a que la Agencia Tributaria supo que la interesada no tuvo conocimiento del requerimiento del que fue objeto por vía electrónica, y sin embargo, no empleó formas alternativas de comunicación, a fin de advertirla del procedimiento de comprobación limitada que había iniciado y de la documentación contable que recababa, de suerte que la liquidación provisional finalmente practicada no tuvo en cuenta la eventual incidencia de los datos que los libros y las facturas solicitados pudieran contener. Y al desconocer el objeto de las notificaciones que se remitieron a su dirección electrónica habilitada, aquella tampoco pudo impugnar temporáneamente, incluso en sede judicial, la liquidación provisional finalmente practicada, lo que redundó en detrimento de su derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el Art. 24.1 de la Constitución Española, aun cuando el procedimiento seguido por la administración tributaria no tuviera carácter sancionador.

El Tribunal Constitucional llega a la conclusión de que, efectivamente fue vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de la empresa, y en consecuencia, ha declarado la nulidad de ciertas resoluciones, entre ellas, una liquidación provisional.

La Sentencia sostiene que “este Tribunal ha considerado que los órganos judiciales no pueden presumir, sin lesionar el derecho consagrado en el art. 24 CE, que las notificaciones realizadas a través de terceras personas hayan llegado al conocimiento de la parte interesada, cuando la misma cuestiona fundadamente la recepción del acto de comunicación procesal o la fecha en que le fue entregada la cédula por el tercero, supuesto en el cual, a la vista de las circunstancias del caso, de las alegaciones formuladas y de la prueba que pudiera eventualmente practicarse, están obligados a emitir un pronunciamiento expreso sobre la posibilidad o no de que el tercero haya cumplido con su deber de hacer llegar en tiempo el acto de comunicación procesal a su destinatario.”

Y aunque la doctrina de referencia (STC 113/2006, de 5 de abril), versa sobre los procesos judiciales, en este sentencia equipara dicha consideración de no presumir la notificación para evitar la lesión del Art. 24 de la Constitución Española, a las notificaciones efectuadas por la administración tributaria, señalando que, “La doctrina que acabamos de sintetizar, aunque ha sido elaborada en relación con los emplazamientos en los procesos judiciales, conforme expresamos en la STC 291/2000, de 30 noviembre, es también de aplicación a las notificaciones efectuadas por la administración tributaria.”; “La indefensión originada en vía administrativa tiene relevancia constitucional, entonces, cuando la causa que la provoque impida u obstaculice que el obligado tributario pueda impetrar la tutela judicial contra el acto administrativo en cuestión, eliminándole la posibilidad de utilizar los medios de impugnación que el ordenamiento tributario dispone específicamente contra los diferentes actos dictados en cada procedimiento (en sentido parecido, STC 291/2000, de 30 de noviembre, FJ 4)”.

Por tanto, y aunque el Art. 24.1 de la Constitución española sostiene que, “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.”, esto es, que en principio la tutela judicial efectiva solo puede ser garantizada por los jueces y tribunales, por lo que, en vía administrativa, la vulneración de la tutela judicial efectiva no podría ser alegada, pues el artículo no comprende que este derecho constitucional sea garantizado por otros órganos, sin embargo el Tribunal Constitucional en este sentencia señala la posible vulneración de la tutela judicial efectiva por órganos no judiciales en los casos en los que no se permite o se dificulte el acceso a los tribunales.

En este caso la sentencia, citando a su vez la STC 84/2022 contempla que “lo infructuoso de las comunicaciones practicadas por vía electrónica, la administración debería haber desplegado una conducta tendente a lograr que las mismas llegaran al efectivo conocimiento del [ la] interesado [a], pues a ello viene obligada conforme a la síntesis doctrinal expuesta”.

En resumen, la AEAT deberá de cerciorarse por cualquier otro medio, además de con el envío de la notificación, de que ésta ha sido recibida por el contribuyente, evitando así la limitación de derechos fundamentales, en actuaciones o resoluciones en materia administrativa que limiten derechos del obligado tributario o impliquen un gravamen a este.

DERECHO AL HONOR; INTROMISIÓN ILEGÍTIMA

Comunicación por acreedor de los datos personales del deudor al registro de morosos

STS (Sala de lo Civil, Pleno) núm. 945/2022 de 20 de diciembre

▶ Ponente: Rafael Sarazá Jimeno

Resumen: En esta sentencia el Tribunal Supremo analiza los requisitos para la inclusión de los datos personales de un deudor en el registro de morosos, por comunicacion del acreedor.

– Por lo que se refiere al requisito de existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, lo contempla en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, y dice que, “El Art. 20.1.b de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, y que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.”

Y cita las sentencias de la misma Sala núm. 13/2013, de 29 de enero, núm. 672/2014, de 19 de noviembre, núm. 740/2015, de 22 de diciembre, núm. 114/2016, de 1 de marzo, y núm. 174/2018, de 23 de marzo, en las que se sostiene lo siguiente sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable; por tal motivo, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

– Por lo que se refiere al requerimiento previo de pago, y la trascendencia del citado Art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, al respecto, la sentencia sostiene en su Fundamento de Derecho Sexto, que “sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

Y concluye la sentencia que, en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

– El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe (Art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018).

– El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos (Art. 38.1.c del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al Art 38.3 de dicho Reglamento.

– La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los Arts. 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679; la notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (Art. 40.3 de dicho reglamento).

Resumen: Esta Sentencia del Tribunal Constitucional declara que la demora en el señalamiento de litigios que carecen de especial complejidad y suponen un significativo impacto en el recurrente pueden generar una dilación indebida que consistiría en una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

La especial transcendencia de los pronunciamientos de esta sentencia viene como consecuencia de que, en relación con el retraso que sufren la mayoría de procedimientos de las personas que acuden a la vía judicial, con contadas excepciones de algunos juzgados y partidos judiciales, en este caso concreto, el intervalo temporal entre la interposición de la demanda y la fecha de señalamiento de los actos de conciliación y juicio, de más de 3 años, es tan grande que no solo se vulneran los plazos establecidos por la propia ley procesal, sino fundamentalmente se vulnera el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y la propia tutela judicial efectiva.

Fundamenta su sentencia el Tribunal Constitucional, en su reiterada doctrina, entre otras, SSTC 129/2016, de 18 de julio, 54/2014, de 10 de abril, y 54/2014, de 10 de abril, y la jurisprudencia del Tribunal Europea de Derechos Humanos, cuya cita es profusa, en que, no toda infracción de plazos o excesiva dilación supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, sino que se ha de comprobar las circunstancias específicas de cada caso establecidas por la mencionada doctrina, como son: “(i) la complejidad del litigio; (ii) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; (iii) el interés que arriesga el demandante de amparo; (iv) su conducta procesal; y (v) la conducta de la autoridades”, lo cual, en aplicación a este supuesto concreto, supone que, según el Tribunal Constitucional, se ha producido una dilación indebida contraria al art. 24.2 CE, puesto que:

(i) el asunto planteado no revestía especial complejidad al tratarse de una simple reclamación de cantidad;

(ii) Tanto el primero de los señalamientos como el segundo de ellos, (señalamiento “anticipado”), se encuentran dentro de los rangos temporales que han servido de base a este tribunal para declarar la existencia de una dilación indebida en casos anteriores, siendo, además, ambos plazos claramente superiores a los tiempos medios de resolución de asuntos equivalentes por los juzgados de lo social de toda España, tiempo medio que se situaba en el año 2021, en que fue interpuesta la demanda, en catorce meses;

(iii) el interés que arriesga el recurrente era relevante al tener la decisión judicial que se tome un impacto significativo en la vida del recurrente, pues la sentencia del procedimiento determinará si le corresponde percibir una indemnización por la negativa de la Universidad de Sevilla a formalizar el contrato postdoctoral que había aceptado suscribir con el hoy recurrente de amparo;

(iv) la conducta del demandante no merece reproche alguno, al no haber propiciado el retraso, y además ha denunciado ante el órgano judicial la concurrencia de las supuestas dilaciones, utilizando cuantos remedios legales se hallaban a su disposición para denunciar el retraso y solicitar que se corrigiera, tanto frente a la resolución que acordó el primer señalamiento, como frente a la resolución que acordó el segundo señalamiento “anticipado”;
y

(v) el único motivo argüido por la parte contraria para justificar la dilación consistente en la sobrecarga de trabajo estructural y la carencia de medios personales y materiales, no es una causa suficiente para “neutralizar la lesión al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”; […], en tanto que el ciudadano es ajeno a esas circunstancias”.

RESOLUCIONES DE JUSTICIA

RESOLUCIÓN 20980/2022- 21/11/2022

COMPRAVENTA DEL PLENO DOMINIO DE UN INMUEBLE POR ESPAÑOL Y EXTRANJERO, CON MANIFESTACIÓN DE ESTAR «CASADOS BAJO EL RÉGIMEN LEGAL DE GANANCIALES ESPAÑOL», “PARA SU SOCIEDAD DE GANANCIALES”

▶ Fuente/Órgano: DGSJFP ▶ BOE: 12/12/2022

Normas generales/Resumen::

La objeción del registrador de que debe determinarse cuál es la ley aplicable a su régimen económico-matrimonial, y si éste es legal o convencional, no obstante reconocer expresamente en su calificación que el notario hace constar en la escritura calificada que, según manifiestan los compradores, su régimen económico-matrimonial es el legal supletorio de gananciales, no puede ser confirmada, pues como puso de relieve este Centro Directivo en Resolución de 20 de diciembre de 2011, una vez realizada por el notario autorizante dicha labor de precisión del carácter legal del régimen económico-matrimonial (derivado de la aplicación de las normas que disciplinan los posibles conflictos de Derecho interregional –o, como en este caso, de Derecho internacional privado–, desvaneciendo así toda posible duda sobre origen legal o convencional de dicho régimen), no puede el registrador exigir más especificaciones sobre las razones en que se funda su aplicación, pues según el artículo 159 del Reglamento Notarial, «bastará la declaración del otorgante», entendiendo este Centro Directivo, como ha quedado expuesto, que dicha manifestación se recogerá por el notario, bajo su responsabilidad, tras haber informado y asesorado en Derecho a dicho otorgante (de suerte que –bajo su responsabilidad y empleando a tal efecto la fórmula que estime oportuna– deberá desplegar la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico-matrimonial entre los esposos o, al menos, de no tratarse de una ley española, cuál es la ley material extranjera aplicable según la norma de conflicto que debe conocer y observar, atendiendo a las manifestaciones de los otorgantes sobre circunstancias como su nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos –cfr. artículos 9.2 y 12.1 del Código Civil–).

En el presente caso, el notario ha precisado cuál es la ley aplicable. Por ello, carecen de virtualidad alguna los obstáculos manifestados por el registrador, ya que, atendidos los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 159 del Reglamento Notarial, el notario no tiene obligación de especificar cuáles son las razones por las que el régimen económico-matrimonial de carácter legal –en este caso el de la ley española del Código Civil– es aplicable a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Ágora Jurídica

REFORMAS A VALORAR

Real Decreto-ley 19/2022

BOE: 23/11/2022

CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS PARA ALIVIAR LA SUBIDA DE LOS TIPOS DE INTERÉS EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Resumen: Real Decreto-ley 19/2022, de 22 de noviembre, por el que se establece un Código de Buenas Prácticas para aliviar la subida de los tipos de interés en préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual, se modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y se adoptan otras medidas estructurales para la mejora del mercado de préstamos hipotecarios.

SENTENCIAS CON RESONANCIA

DESPIDO NULO DURANTE LA CRISIS POR COVID 19

LOS DESPIDOS DURANTE LA CRISIS DEL CORONAVIRUS NO SERÁN CONSIDERADOS AUTOMÁTICAMENTE NULOS.

▶ STS 19/10/2022 ▶ Ponente: Antonio Vicente Sempere

Resumen: La Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo descarta que los despidos sin causa válida llevados a cabo en pandemia, donde estaba vigente el Real Decreto-Ley 9/2020, y en el que se priorizaban los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE), y se dispuso que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) en las que se amparaban las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada, no se podían entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido; esto es, puedan considerarse nulos de manera automática.

Esta Sentencia estima el recurso presentado, y por tanto casa y anula la Sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20 de abril de 2021 (núm. 699/2021, Recurso de suplicación núm. 383/2021) que declaró la nulidad de los despidos por entender que estaban prohibidos e incurrían en fraude.

Entiende nuestro más Alto Tribunal que el artículo 2 del Real-Decreto 9/2020 que establecía que “la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada (…)” no se pondrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido; es decir, no permite deducir que la consecuencia fuera la nulidad del despido.

En su Fundamento de Derecho Sexto, y con carácter de unificación doctrinal la Excma. Sala resuelve que “1. Unificación doctrinal. Armonizando la dispar interpretación de las normas aplicadas, en especial del artículo 2 del RDL 9/2020, debemos concluir que el despido desconociendo su admonición no debe calificarse como nulo, salvo que exista algún dato específico que así lo justifique (vulneración de un derecho fundamental, elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo, concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora de especial tutela).

Ni la referida norma contiene una verdadera prohibición, ni las consecuencias de que haya un despido fraudulento comportan su nulidad, salvo que exista previsión normativa expresa (como sucede en el caso de elusión del mecanismo del despido colectivo). Del mismo modo, tampoco el acudimiento al ERTE aparece como una verdadera obligación.

La calificación del despido como nulo no es asumible porque las previsiones sobre el tema (tanto del ET, Artículo 53, cuanto de la LRJS, Artículo 122) ignoran el supuesto de fraude (salvo en despidos «por goteo» que eluden el procedimiento de la extinción colectiva). Nos encontramos ante una extinción sin causa y su enfoque ha de ser el propio de la legislación laboral vigente tanto por la especialidad de este sector del ordenamiento cuanto por la propia remisión del artículo 6.3 CC (calificando como nulos los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas «salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención»), al margen de que propiamente no concurra su presupuesto aplicativo.”

Esta sentencia tiene también especial trascendencia, pues sin duda afectará a aquellos recursos de casación para unificación de doctrina interpuestos contra sentencias que declararon la nulidad del despido, debiendo preverse por lógica que serán estimados.

DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENER LA TUTELA EFECTIVA DE JUECES Y TRIBUNALES

LA DEMORA EN EL SEÑALAMIENTO DE LITIGIOS PUEDE SUPONER UNA VULNERACIÓN DEL DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS.

▶ 10/10/2022 ▶ Ponente: Pedro José González-Trevijano

Resumen: Esta Sentencia del Tribunal Constitucional declara que la demora en el señalamiento de litigios que carecen de especial complejidad y suponen un significativo impacto en el recurrente pueden generar una dilación indebida que consistiría en una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

La especial transcendencia de los pronunciamientos de esta sentencia viene como consecuencia de que, en relación con el retraso que sufren la mayoría de procedimientos de las personas que acuden a la vía judicial, con contadas excepciones de algunos juzgados y partidos judiciales, en este caso concreto, el intervalo temporal entre la interposición de la demanda y la fecha de señalamiento de los actos de conciliación y juicio, de más de 3 años, es tan grande que no solo se vulneran los plazos establecidos por la propia ley procesal, sino fundamentalmente se vulnera el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y la propia tutela judicial efectiva.

Fundamenta su sentencia el Tribunal Constitucional, en su reiterada doctrina, entre otras, SSTC 129/2016, de 18 de julio, 54/2014, de 10 de abril, y 54/2014, de 10 de abril, y la jurisprudencia del Tribunal Europea de Derechos Humanos, cuya cita es profusa, en que, no toda infracción de plazos o excesiva dilación supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, sino que se ha de comprobar las circunstancias específicas de cada caso establecidas por la mencionada doctrina, como son: “(i) la complejidad del litigio; (ii) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; (iii) el interés que arriesga el demandante de amparo; (iv) su conducta procesal; y (v) la conducta de la autoridades”, lo cual, en aplicación a este supuesto concreto, supone que, según el Tribunal Constitucional, se ha producido una dilación indebida contraria al art. 24.2 CE, puesto que:

(i) el asunto planteado no revestía especial complejidad al tratarse de una simple reclamación de cantidad;

(ii) Tanto el primero de los señalamientos como el segundo de ellos, (señalamiento “anticipado”), se encuentran dentro de los rangos temporales que han servido de base a este tribunal para declarar la existencia de una dilación indebida en casos anteriores, siendo, además, ambos plazos claramente superiores a los tiempos medios de resolución de asuntos equivalentes por los juzgados de lo social de toda España, tiempo medio que se situaba en el año 2021, en que fue interpuesta la demanda, en catorce meses;

(iii) el interés que arriesga el recurrente era relevante al tener la decisión judicial que se tome un impacto significativo en la vida del recurrente, pues la sentencia del procedimiento determinará si le corresponde percibir una indemnización por la negativa de la Universidad de Sevilla a formalizar el contrato postdoctoral que había aceptado suscribir con el hoy recurrente de amparo;

(iv) la conducta del demandante no merece reproche alguno, al no haber propiciado el retraso, y además ha denunciado ante el órgano judicial la concurrencia de las supuestas dilaciones, utilizando cuantos remedios legales se hallaban a su disposición para denunciar el retraso y solicitar que se corrigiera, tanto frente a la resolución que acordó el primer señalamiento, como frente a la resolución que acordó el segundo señalamiento “anticipado”;
y

(v) el único motivo argüido por la parte contraria para justificar la dilación consistente en la sobrecarga de trabajo estructural y la carencia de medios personales y materiales, no es una causa suficiente para “neutralizar la lesión al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”; […], en tanto que el ciudadano es ajeno a esas circunstancias”.

NOTIFICACIÓN POR EMPLEADOS DE CORREOS

TRAS 2 INTENTOS DE NOTIFICACIÓN SIN ÉXITO POR PERSONAL DE CORREOS, SE DEBE DEJAR AVISO DE LLEGADA AL DESTINATARIO EN EL CASILLERO DOMICILIARIO.

▶ STS 27/07/2022 ▶ Ponente: Ángel Arozamena

Resumen: La Sentencia del Tribunal Supremo condiciona la eficacia de la notificación en supuestos de notificaciones con dos intentos, a que se acredite que se ha dejado el aviso en el casillero domiciliario.
Así, la sentencia sigue la doctrina constituida por la sentencia del propio Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1997 que analiza de forma pormenorizada los requisitos que debe reunir la notificación por correo con acuse de recibo para poder acudir, si aquella resulta infructuosa, a la notificación por edictos, y en este sentido se pronuncia poniendo de manifiesto que es requisito imprescindible conforme a la reglamentación postal, no ya solo que se expresen los dos intentos de notificación fallidos, sino además que el Servicio de Correos deje constancia en el casillero del destinatario del aviso de llegada, de todo lo cual debe quedar constancia en la documentación extendida por el personal del operador del Servicio Postal Universal.

Por otro lado, y por lo que se refiere al aviso de llegada, la sentencia cita la Sentencia del propio Tribunal de la Sección Segunda de 11 de noviembre de 2009, que determina la relevancia de la entrega del aviso de llegada como una de las garantías de la aplicación del procedimiento edictal, y así indica:
«CUARTO: El artículo 251 del Reglamento de Correos dispone en su apartado 3: «La entrega a domicilio se intentará dos veces consecutivas. Cuando esta reiterada gestión resulte infructuosa, el Cartero devolverá el envío a la Oficina (se sobreentiende de Correos), con nota expresiva de la causa de la devolución, dejando al destinatario, cuando se trate de correspondencia certificada o asegurada, el aviso oportuno».

Va de suyo que la entrega de este aviso, denominado «Aviso de llegada», sólo se puede hacer siguiendo las normas de la correspondencia ordinaria, pues si hubiera sido posible su entrega en persona al destinatario, familiar, etc., el cartero habría lógicamente entregado la carta certificada.
Este Aviso de llegada , según el modelo oficial, contiene los siguientes datos fundamentales: nombre y apellidos o razón social del destinatario, su dirección (domicilio fiscal), indicación de que se trata de un certificado, y mención de «No encontrarse en su domicilio a las …horas del día… «(por supuesto se trata de la fecha del segundo intento de entrega, fallido), y mediante estampilla, la Oficina de Correos, días y horas en que el interesado puede recoger las cartas certificadas, y además otros datos que no interesan”.

LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA PUEDE SER POSTERIOR A LA DEMANDA JUDICIAL

EL SUPREMO FIJA DOCTRINA SOBRE EL PLAZO PARA DEMANDAR POR DESPIDO E INTENTAR LA CONCILIACIÓN.

▶ STS 10/03/2022 ▶ Ponente: Ignacio García-Perrote

Resumen: En esta Sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Supremo resuelve un recurso de casación para la unificación de doctrina, sobre el plazo para demandar por despido e intentar la conciliación, pronunciándose sobre la contradicción entre la sentencia dictada el 28 de octubre de 2020 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y otra contraria de 19 de octubre de 2001 del TSJ de Cataluña, debiendo pronunciarse sobre si, a efectos de apreciar la caducidad de la acción de despido, lo relevante es que la demanda se interponga dentro del plazo legal, aunque la conciliación se intente más tarde.

En cuanto al supuesto concreto que analiza la sentencia, el demandante presentó la papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) en determinada fecha, y el acto se celebró un mes después, pero con el resultado de “intentado sin efecto” al no haber comparecido al mismo la demandada, resultando que la Sentencia dictada con fecha 3 de febrero de 2020, por el Juzgado de lo Social número 11 de Madrid falló estimando la excepción de caducidad de la acción por despido ejercitada, y, sin entrar a conocer respecto del fondo de la demanda interpuesta en reclamación por despido, y absolviendo a la citada demandada de las peticiones deducidas en su contra”, al entender que cuando se interpuso la demanda no había finalizado el plazo de 20 días para ejercitar la acción contra el despido del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, pero sí había concluido cuando se presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC.

La trabajadora interpuso recurso de suplicación ante el TSJ de Madrid, que confirmó la sentencia del juzgado. El TSJ razona que la fecha que ha de tenerse en cuenta es la presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC (2 de agosto de 2019) y no la de la presentación de la demanda (22 de julio de 2019).

La trabajadora despedida presentó ante el Supremo recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid. En el mismo, invocaba como sentencia de contraste la dictada por Sala de lo Social del TSJ de Cataluña el 19 de enero de 2001, al tiempo que enunciaba la infracción del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 81 y 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Sentencia del TSJ de Cataluña. En el supuesto de la sentencia referencial consta que, cuando el trabajador acudió al centro de trabajo el 26 de julio de 1999, lo encontró cerrado. El trabajador interpuso demanda por despido el 19 de agosto de 1999 y presentó papeleta de conciliación el 17 de septiembre de 1999, celebrándose el correspondiente acto, sin efecto, el 18 de octubre de 1999.

Según destaca el Supremo sobre el caso visto por el TSJ de Cataluña, “la sentencia de contraste entiende que el requisito de procedibilidad que supone la exigencia de agotar la vía previa al proceso judicial, no determina que para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido haya de estarse a la fecha de la papeleta de conciliación, cuando la demanda judicial es anterior y se interpone dentro de los veinte días hábiles siguientes al cese del trabajador, siendo en tales supuestos este momento el que debe tenerse en consideración”.

El Tribunal Supremo ha dicho que la sentencia correcta es la del TSJ de Cataluña ya que lo relevante es que la demanda por despido se presente dentro del plazo legal y no necesariamente que la conciliación administrativa se intente dentro de dicho plazo. Así, “en el presente caso no se debió interpretar que la acción de despido de la trabajadora estaba caducada”.

Cabe señalar que a la hora de resolver el caso el Supremo se basa también en la doctrina del Tribunal Constitucional, que en la sentencia 185/2013 de 4 de noviembre, citada por el Supremo, interpreta que el plazo de subsanación del artículo 81.3 LRJS («es material, de manera que acoge no sólo la celebración misma del acto de conciliación, sino incluso su intento acreditado mediante la presentación de la correspondiente papeleta ante el órgano de conciliación y ello con independencia del momento en que el acto de conciliación se celebre, ya que esta circunstancia es ajena a la voluntad del demandante».

En definitiva, nuestro Alto Tribunal establece en esta sentencia que el plazo legal de 20 días previsto por la Ley desde el despido es para interponer la demanda judicial y que el intento de la conciliación administrativa puede ser posterior a esa presentación.

RESOLUCIONES DE JUSTICIA

CARÁCTER VINCULANTE PARA EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD

DE LAS RESOLUCIONES DE ESTE CENTRO DIRECTIVO RESOLVIENDO RECURSOS CONTRA CALIFICACIONES NEGATIVAS.

▶ Resolución DGSJyFP 10/10/2022 ▶ BOE: 11/11/2022

Resumen: Existe la doctrina consolidada de la Dirección General de los Registros y el Notariado/Seguridad Jurídica y Fe Pública acerca de la identificación de los medios de pago en las transmisiones inmobiliarias y el alcance de la calificación de los Registradores de la Propiedad. Estas Resoluciones deberían haber bastado a la Registradora para inscribir la escritura.

La Resolución de 12 de febrero de 2008, dice que, “La rotundidad y claridad de la referida doctrina eran suficientes para que el Registrador hubiera inscrito el título calificado, habida cuenta de la vinculación de todos los Registradores al contenido de las resoluciones de este Centro Directivo cuando por ellas se estiman recursos frente a la calificación, mientras no se anulen por los Tribunales mediante sentencia firme (artículo 327 de la Ley Hipotecaria, vinculación que no es sino una consecuencia primaria, directa y lógica del principio de jerarquía que ordena cualquier organización administrativa.

El carácter vinculante de las Resoluciones de esta Dirección General resolviendo recursos contra calificaciones negativas de los Registradores desde que se publican en el BOE y en tanto no sean anuladas por los tribunales en virtud de por sentencia firme, ha sido consagrado en numerosas Resoluciones de este Centro Directivo (Resoluciones de 5 de mayo de 2005, 21 de mayo de 2005, 11 de febrero de 2008 y 14 de noviembre de 2007, entre otras), así como por la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 195/2014, de 2 de abril, que con cita la Sentencia del Pleno de 20 de septiembre de 2011, rec. 278/08, “mantiene y precisa, de otro, la vinculación de todos los registradores a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado cuando resuelve recursos frente a la calificación”.

Y el fundamento de tal vinculación lo explica, la Resolución de 13 de noviembre de 2006: “…la posición de subordinación jerárquica de los funcionarios calificadores, respecto de este Centro Directivo, se manifiesta en la obligatoriedad de acatar la doctrina de las Resoluciones de éste, cuando se resuelven recursos frente a calificaciones negativas; y ello, porque para poner fin a una situación de inseguridad jurídica el Legislador entendió que ante la dispar interpretación de un precepto efectuada por cualquier funcionario calificador, era competencia de esta Dirección General sentar la doctrina aplicable al caso en vía de recurso; doctrina que es de obligado acatamiento con sólo dos requisitos: primero, que se publique en el Boletín Oficial del Estado, para que sea de público conocimiento a todos los registradores y, segundo, que dicha resolución no fuera anulada por los Tribunales en sentencia firme.”

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

INSCRIPCIÓN DE UNA ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA SOBRE VIVIENDA HABITUAL

▶ Resolución DGSJYFP 26/09/2022 ▶ BOE: 27/10/2022

Resumen: En relación con la aplicación de las normas de protección que establece la Ley 5/2019, de 15 de marzo, a los garantes de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, este Centro Directivo, en Instrucción de 20 de diciembre de 2019, afirmó que «el cónyuge que, a los efectos del artículo 1320 del Código Civil, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual cuya propiedad sea exclusiva del otro consorte debe considerarse equiparado a estos efectos al hipotecante no deudor y por tanto quedar protegido de forma análoga, otorgando el acta de información previa». Ahora bien, del propio texto literal de esta Instrucción resulta que al hipotecante no deudor se equipara el cónyuge del prestatario que, a los efectos del citado artículo 1320 del Código Civil, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual.

Por ello, debe entenderse que no será necesario cumplir las normas de la Ley 5/2019 en todos aquellos casos en que tampoco sea necesario el asentimiento o consentimiento del cónyuge a la constitución de hipoteca, como ocurre en supuestos de negocio complejo como el del presente caso, en el cual ni siquiera se manifiesta, a efectos de lo establecido en el citado artículo 1320, que en el momento de constitución de la hipoteca la finca hipotecada constituya vivienda habitual de la familia. Otra solución comportaría –como ha afirmado este Centro Directivo en las Resoluciones antes transcritas– una infundada restricción de la libertad de adquisición del cónyuge que en régimen de separación adquiere una vivienda con pago del precio financiado mediante préstamo hipotecario.

Por lo demás –y en un ámbito diferente al del citado artículo 1320 del Código Civil–, habida cuenta de que en la escritura calificada se manifiesta que «la vivienda hipotecada va a tener el carácter de vivienda habitual», serán de aplicación las medidas de protección que se derivan de lo establecido en los artículos 21.3 y 129.2 de la Ley Hipotecaria.

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE UNA ENTIDAD MERCANTIL; DEFINICIÓN DEL DOMICILIO.

▶ Resolución DGSJYFP 13/09/2022 ▶ BOE: 21/10/2022

Resumen: La mención referente al domicilio social, demandada por el artículo 23 de las Ley de Sociedades de Capital entre las que deben incluir los estatutos sociales, aparece concretada en cuanto a su contenido en el artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil en el sentido de que deberán expresar la calle y número o el lugar de situación, la localidad y el municipio, y, si estuviese fuera de poblado, bastará con indicar el término municipal y el nombre del lugar o cualquier otro dato de localización.

El texto estatutario cuestionado cumple con los requerimientos demandados por el artículo reglamentario correspondiente, dado que menciona la localidad y el municipio de su localización, la calle y, como lugar de situación, el polígono industrial donde se encuentra.

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

INSCRIPCIÓN DE UNA ESCRITURA DE SUBROGACIÓN DE ACREEDOR Y MODIFICACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO

▶ Resolución DGSJYFP 13/09/2022 ▶ BOE: 21/10/2022

Resumen: Teniendo en cuenta los términos expresos mantenidos por la norma, se considera procedente sostener, como ya hizo este Centro Directivo en Resoluciones de 19, 20 y 21 de julio de 1995, que la certificación del importe de la deuda no constituye un requisito imprescindible de la subrogación porque ello implicaría hacer depender el derecho de subrogar del prestatario a la voluntad del antiguo acreedor, en los términos anteriormente expuestos.

En tal circunstancia parece lógico entender, en congruencia con la anterior doctrina sobre el derecho de enervación, que el acreedor originario, de no aportar la certificación, perdería el derecho a proponer una novación del préstamo hipotecario

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

CONVOCATORIA DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN

DEBERÁ MEDIAR UN PLAZO MÍNIMO DE DIEZ DÍAS ENTRE LA CONVOCATORIA Y LA FECHA DE LA REUNIÓN.

▶ Resolución DGSJyFP 02/09/2022 ▶ BOE: 14/10/2022

Resumen: Convocatoria del Consejo de Administración se hará mediante carta o soporte electrónico, que expresará el día, hora y lugar de la reunión, con el Orden del Día. Deberá mediar un plazo mínimo de diez días entre la convocatoria y la fecha de la reunión.

En relación con el aspecto concreto de la necesidad de atribución estatutaria de la competencia para convocar el consejo de administración de una sociedad de responsabilidad limitada se han pronunciado las Resoluciones de 16 de junio de 2012 y 14 de noviembre de 2016, en los siguientes términos: «A diferencia del carácter puramente facultativo que el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 atribuía al régimen estatutario de funcionamiento del consejo de administración (cfr. artículo 141.1), de suerte que su silencio podía ser suplido por la atribución legal al propio consejo de la facultad de auto organización, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 imponía, en caso de que el modo o uno de los modos de organizar la administración social fuera la de órgano colegiado, la necesidad de establecer en los estatutos una disciplina mínima de su organización y funcionamiento que había de alcanzar, en todo caso, a las reglas de convocatoria y constitución, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría (artículo 57.1).

Según la reiterada doctrina de esta Dirección General, dentro de esa exigencia de preordenación de las reglas de convocatoria del consejo de administración de la sociedad de responsabilidad limitada había extremos cuya previsión pudiera considerarse innecesaria, como la fijación de un orden del día, dadas las funciones atribuidas a dicho órgano y la permanente dedicación de sus miembros que implica un conocimiento puntual y detallado de la actividad de la sociedad (Resoluciones de 17, 18 y 19 abril 1991); pero otras reglas, como la forma de convocatoria o la antelación con que ha de hacerse, sí debían ser objeto de regulación (Resoluciones de 5 de octubre de 1998, 12 de enero y 30 de abril de 1999 y 28 de febrero de 2000).

Con arreglo a la doctrina reseñada, es innecesaria la reproducción en los estatutos de textos legales que tengan eficacia por encima de los mismos, si bien la reproducción parcial de ellos puede provocar confusionismo, privando de una información adecuada a los terceros que consulten los asientos registrales. Y con respecto a las personas legitimadas para convocar el consejo de administración, no es necesario que los estatutos se pronuncien sobre el tema, pero, dado el carácter imperativo del artículo 246 de la Ley de Sociedades de Capital, en caso de incluir alguna previsión sobre ello, no podrán restringir la legitimación de las personas a las que el precepto legal se la reconoce. Teniendo en cuenta que los estatutos cuestionados guardan silencio sobre este aspecto concreto, no cabe apreciar defecto alguno que impida su inscripción.

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Ágora Jurídica

REFORMAS A VALORAR

RECONSTRUCCIÓN DE LA PALMA

BOE: 22/10/2022 MEDIDAS PARA LA CONSTRUCCIÓN O RECONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS HABITUALES AFECTADAS POR EL VOLCÁN. Resumen: Decreto Ley 9/2022, de 21 de septiembre, que modifica el artículo 4.3.d) del Decreto ley 1/2022 de 20 de enero, por el que se adoptan medidas urgentes en materia urbanística y económica para la construcción o reconstrucción de viviendas habituales afectadas por la erupción volcánica en la isla de La Palma.

ADOPCIÓN DE MEDIDAS POR LAS ERUPCIONES VOLCÁNICAS

BOE: 13/10/2022 D. AUTONÓMICO 4/2022 – 24/03/2022. Resumen: Este Decreto modifica el art. 1 del Decreto Ley 1/2022 en varios sentidos: por un lado, tal y como se contempla en el primer apartado del artículo único, en cuanto al ámbito territorial del decreto-ley, ampliándolo a la totalidad de los municipios de la isla de La Palma; y en su segundo apartado modifica el apartado 2 del artículo 4 del citado Decreto-ley 1/2022, en el sentido de permitir la construcción de nuevas viviendas, en sustitución de las destruidas, en cualquier parcela respecto de la que se acredite la titularidad de cualquier derecho subjetivo suficiente y que esté clasificada como suelo urbano o suelo rústico de asentamiento en el ámbito territorial de esta norma conforme a la distribución que el mismo se recoge expresamente: a) Terrenos ubicados en los municipios de Tazacorte, Los Llanos y El Paso. b) Cualquier terreno ubicado en el resto de municipios de la isla de La Palma sobre el que demuestren ser titular de cualquier derecho subjetivo suficiente con anterioridad al 19 de septiembre de 2021.

SE PRORROGA LA VIGENCIA DE LA RECONSTRUCCIÓN DE LA PALMA

BOE: 30/09/2022 DECRETO LEY 11/2022, DE 29 DE SEPTIEMBRE. Resumen: Se prorroga la vigencia de determinadas medidas tributarias y se adoptan otras para favorecer la reconstrucción de La Palma. Se modifica el último párrafo del apartado 4 del punto uno del artículo 4, el último párrafo del apartado 5 del punto uno del artículo 4, primer párrafo del punto tres del artículo 4 y se modifica el apartado 2 del artículo 4 del Decreto ley 1/2022, de 20 de enero.

LEY 18/2022, DE 28 DE SEPTIEMBRE

BOE: 29/09/2022 DE CREACIÓN Y CRECIMIENTO DE EMPRESAS. Resumen: El objetivo principal de este texto normativo es la agilización en la creación de empresas, fundamentalmente eliminando trabas de origen normativo y financiero, y también, como se quiso desde el principio de su tramitación, desarrollar las actividades económicas en nuestro país, reducir la morosidad comercial y facilitar el acceso a financiación; en definitiva, se trata de reducir las trabas a las que se enfrentan en su creación y crecimiento. Como expresamente se contempla en su exposición de motivos, entre las medidas que llaman la atención, se modifica la regulación existente para poder crear una Sociedad de Responsabilidad Limitada con un capital social de un euro, e introduce reformas para facilitar e impulsar la constitución de las mismas de forma rápida, ágil y telemática, a través del Centro de Información y Red de Creación de Empresas.

REFORMA TEXTO REFUNDIDO LEY CONCURSAL. REESTRUCTURACIÓN E INSOLVENCIA

BOE: 06/09/2022

LEY 16/2022, DE 5 DE SEPTIEMBRE, DE REFORMA DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL.

Resumen: Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

Entrada en vigor: 26 de septiembre de dos mil veintidós (salvo excepciones diferidas al 1 de enero de 2023).

REAL DECRETO-LEY 14/2022, DE 1 DE AGOSTO, SOBRE SOSTENIBILIDAD ECONÓMICA

BOE: 02/08/2022

MEDIDAS DE SOSTENIBILIDAD ECONÓMICA.

Resumen: Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto, de medidas de sostenibilidad económica en el ámbito del transporte, en materia de becas y ayudas al estudio, así como de medidas de ahorro, eficiencia energética y de reducción de la dependencia energética del gas natural, con variada regulación. En el sector de transportes, además de las ayudas, se exige que los contratos de transporte referidos a un único envío que se realicen con el transportista efectivo se documenten por escrito e igualmente en los de transporte continuado y se prevén medidas para cumplir la restricción a los conductores de participar en carga y descarga.

También se prevén ayudas al taxi y al ferrocarril, en este con bono para trayectos de hasta 100 minutos de desplazamiento en zonas de Alta Velocidad y reducción del 50% de la tarifa. Además, se prevén ayudas al taxi, transportes marítimos- con previsión de seguridad privada antipiratería, bonificación de cuota de autónomos, por nacimiento o adopción de hijos y reincorporación de trabajadoras autónomas; becas de 400 euros, para continuar estudios postobligatorios a los mayores de 16 años.

En materia de climatización de edificios y recintos calefactados y refrigerados, se establecen límites de temperatura en invierno máxima de 19º y mínima de 27º en verano, con un grado de humedad 30-70%.

Estas medidas, a diferencia de la regla general, el mismo día de su publicación, entran en vigor:

a) Las obligaciones de los apartados uno y cuatro del artículo 29 entrarán en vigor a los siete días naturales desde el día siguiente al de la publicación de este real decreto ley y tendrán vigencia hasta el 1 de noviembre de 2023.

b) Las obligaciones del apartado dos del artículo 29 entrará en vigor tras un mes desde el día de la publicación de este real decreto-ley y tendrán vigencia hasta el 1 de noviembre de 2023.

c) Las obligaciones del apartado tres del artículo 29 deberán cumplirse antes del 30 de septiembre de 2022.

d) La disposición final décima entrará en vigor el 1 de enero de 2023.

REAL DECRETO 668/2022, 1 DE AGOSTO. MODIFICACIÓN REGLAMENTO GENERAL COSTAS

BOE: 02/08/2022

SE MODIFICA EL REGLAMENTO GENERAL DE COSTAS.

Resumen: Con este RD 688/2022, se establece Modificación del Reglamento General de Costas, aprobado por Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, particularmente en cuanto a definiciones de ciertos elementos paisajísticos.

Se añade la biodiversidad como elemento a tener en cuenta en la actuación administrativa.

Se elimina la referencia al número de casos en que se puede alcanzar la máxima altura de las olas, y se hace referencia a métodos más desarrollados, considerando la duna como parte de la playa.

En el procedimiento de deslinde, con suspensión de licencias, se añade, asimismo, en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se añade que podrá acordar la adopción de las medidas provisionales que se estimen oportunas para asegurar la eficacia de la resolución del procedimiento de deslinde (art. 20 del Reglamento de Costas).

Se establece alguna modificación en revisión de deslinde.

En el artículo 59 se establecen límites a la densidad urbanística:

b) Las construcciones habrán de adaptarse a lo establecido en la legislación urbanística. Se deberá evitar la acumulación de volúmenes sin que, a estos efectos, la densidad de edificación pueda ser superior a la media del suelo urbanizable sectorizado, delimitado o equivalente, de acuerdo con la normativa autonómica, en el término municipal respectivo. Se entenderá por densidad de edificación a efectos de este reglamento la edificabilidad definida en el planeamiento para los terrenos incluidos en la zona.

Adicionalmente, en cualquier clase de suelo, se deberá evitar la formación de pantallas arquitectónicas.

La utilización del dominio público marítimo no debe comprometer la diversidad.

En el artículo 68 se establecen límites específicos para construcciones temporales: párrafo b) del apartado 1 del artículo 68 queda redactado como sigue:

«b) La ocupación de los establecimientos expendedores de comidas y bebidas no excederá de 70 metros cuadrados en una sola planta y sin sótano, de los cuales, 20, como máximo, podrán destinarse a instalación cerrada. Estas instalaciones serán de temporada y desmontables en todos sus elementos.

La distancia entre estos establecimientos no podrá ser inferior a 300 metros».

Con algún matiz ligero sobre el texto anterior.

Se establecen nuevos factores para la duración de la concesión (art. 135). Se cambia la transitoria quinta del anterior Decreto, con referencia a titulares anteriores a la fecha de vigencia de la Ley de Costas.

La adscripción y referencia de Ministerio se actualiza al de Transición Ecológica y Reto Demográfico. Se añade:

«Disposición adicional duodécima. Salvaguarda de los intereses vinculados a la Defensa Nacional.

Cuando del presente reglamento se deriven actuaciones que puedan incidir sobre zonas declaradas de interés para la Defensa Nacional o sobre terrenos, edificaciones e instalaciones, incluidas sus zonas de seguridad, vinculados a los fines de la Defensa Nacional, deberá recabarse el informe del Ministerio de Defensa respecto a dicha incidencia. El informe, que se emitirá en el plazo máximo de tres meses, tendrá carácter vinculante exclusivamente en lo que afecte a la Defensa Nacional».

«Disposición transitoria décima. Desarrollo del apartado 3 de la disposición transitoria tercera de la Ley 22/1988, de 28 de julio.

1. Los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 de julio, estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de veinte metros. No obstante, se respetarán los usos y construcciones existentes, así como las autorizaciones ya otorgadas.

Entrada en vigor 3 de agosto 2022.

SENTENCIAS CON RESONANCIA

NO DISPONIBILIDAD DE DINERO DE CUENTAS BANCARIAS HASTA LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

HASTA QUE SE HAYA PRODUCIDO LA FIRMEZA DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO Y POR TANTO LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES, UN CÓNYUGE NO PUEDE DISPONER DE CANTIDADES DE LAS CUENTAS BANCARIAS COMUNES.

▶ STS 06/06/2022 ▶ Ponente: M.ª Ángeles Parra

Resumen: El Tribunal Supremo dicta esta sentencia (núm. 464/2022), en virtud de la cual, y en materia de disolución y liquidación de sociedad de gananciales, establece que el cónyuge que ha quedado a cargo de los hijos, no puede disponer de cantidades de las cuentas bancarias de la sociedad de gananciales hasta que se haya producido la liquidación de la misma.

La sentencia establece en su Fundamento de Derecho Primero que “el recurso interpuesto versa sobre el momento de la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales en un caso en el que, con anterioridad a esa fecha, un cónyuge dispuso de dinero ganancial. El recurso de casación se dirige a que se declare que el régimen se disuelve con la firmeza de la sentencia de divorcio, y va a ser estimado. Al asumir la instancia, procede incluir en el activo un crédito contra el cónyuge que dispuso antes de la disolución de dinero ganancial, pero solo por aquellas cantidades que no haya acreditado que empleó en levantar cargas del matrimonio.”

Se argumenta por el Alto Tribunal que la regulación de la disolución de la sociedad de gananciales se encuentra expresamente contemplada en los artículos 95, 1392 y 1393 del Código Civil, citando a la Sentencia del propio Tribunal de 5 de abril de 2022, y conforme a dichos preceptos, dicha disolución la produce la firmeza de la sentencia de divorcio.

La ponente señala que las cantidades dispuestas de las cuentas, y partiendo del carácter ganancial del dinero del que dispuso ese cónyuge, procede reconocer, conforme a los artículos 1390 y 1397.2 del Código Civil, un crédito a favor de la sociedad por el importe del dinero dispuesto que no hubiera sido destinado a la satisfacción de cargas familiares, y que en todo caso, y en aras a la prueba, le corresponde al mismo acreditar que dicha disposición no se ha realizado en su exclusivo lucro y beneficio, según el artículo 217.6 de la LEC.

EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL Y NO DE BECARIO

EL TRIBUNAL SUPREMO DECLARA LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN LABORAL Y NO DE BECARIO.

▶ 01/06/2022 ▶ Ponente: María Luz García Paredes

Resumen: El Tribunal Supremo en su sentencia de casación para la unificación de doctrina declara la relación laboral de un becario de la entidad demandada, al considerar que las actividades desarrolladas no tenían carácter formativo.

La Sala estima que, la diferencia entre una beca y una relación laboral, reside en el carácter formativo de la beca y que no tiene la relación laboral, y que la entidad que concede dicha beca no se apropie de los resultados y frutos de la actividad del becario obteniendo una utilidad en beneficio propio, por lo que, en definitiva señala que, toda actividad que desarrolla un becario y que de no hacerlo, lo haría otro personal laboral, es significativo de que dicha beca en realidad disfraza la relación laboral.

Como elementos para decidir, la Sala tomó en cuenta los siguientes:

– Respecto de la experiencia profesional, que el becario de la sentencia de contraste carecía de experiencia profesional previa en la actividad de la beca, a diferencia en este caso en el que, el demandante aportó su currículum en el que consta que ya estuvo atendiendo actividades anteriores en el mismo ámbito profesional.

– En relación con la supervisión jerárquica, era igual para el becario que para los que a éste supervisaban, elemento que no puede identificarse con la figura de un tutor.

– Por último, y en cuanto a la autonomía y participación en la gestión de proyectos, la sentencia señala que el actor realizaba sus funciones con cierta autonomía de gestión y participación directa en los distintos proyectos en los que intervino, bajo la dirección y supervisión de sus superiores, inmerso en el equipo de trabajo, realizando las tareas que le fueron encomendadas, como las que hubiera tenido cualquier otro empleado.

Por todo ello, la sentencia de nuestro Alto Tribunal concluye que, a la vista de las características de las funciones realizadas por el becario, en las que se dan todas la notas y característica de una relación laboral común, corresponde por tanto declarar tal relación como laboral, y el despido del que ha sido objeto el demandante debe ser calificado como improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento.

NULIDAD DE LA CONDICIÓN DE ESTAR DADO DE ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL

NULIDAD DE LA OBLIGATORIEDAD DE QUE EL TRABAJADOR ESTÉ DADO DE ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL, POR PARTE DE LA EMPRESA, EN LA FECHA EN QUE CORRESPONDA QUE LE ABONEN EL “BONUS”, LA RETRIBUCIÓN VARIABLE.

▶ STS 05/04/2022 ▶ Ponente: María Luisa Segoviano Astaburuaga

Resumen: La Sala, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia, expresamente enumera las “razones” por las cuales desestima el recurso de casación formulado por la empresa, y declara la nulidad de dicha obligatoriedad, y así en concreto. Son las siguientes:

“Primera: El objetivo del Bonus es incentivar y premiar la actividad comercial de las personas que están en el núcleo donde se origina el negocio -Introducción de la Instrucción de 17 de julio de 2019- sin que exista alusión alguna a que se premia la permanencia de la persona trabajadora al servicio de la entidad.

Segunda: Para el devengo del Bonus se fijan distintos objetivos, de carácter individual y de grupo, sin que se contemple la fijación de objetivos por permanencia en la empresa ni, en consecuencia, ponderación del importe del Bonus atendiendo al periodo de cumplimiento de la permanencia en la empresa.

Tercera: No procede que el cumplimiento del contrato se deje al arbitrio de uno de los contratantes, en clara contravención a lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil, ya que la empresa puede poner fin al contrato antes de que llegue la fecha del pago del Bonus -20 de agosto de 2019 o 20 de febrero de 2020- con lo que se frustrarían las legítimas expectativas de la persona trabajadora de percibir el Bonus. La empresa puede decidir unilateralmente poner fin a la relación laboral mediante despido objetivo, despido disciplinario, despido colectivo…, o, incluso, propiciar que el trabajador solicite la extinción del contrato ante el perjuicio que le produce la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada por el empresario.

Cuarta: No procede que el cumplimiento del requisito de estar en alta pueda ser incumplido por hechos ajenos a la voluntad del trabajador, impidiendo así el devengo del Bonus. El trabajador puede no estar de alta en la fecha fijada para el cobro por fallecimiento, incapacidad permanente total, absoluta, gran invalidez o jubilación y estas circunstancias no pueden ser un obstáculo para el cobro del Bonus.

Quinta: Contraviene el artículo 4.2.f) ET que reconoce y garantiza el derecho del trabajador a la percepción de la remuneración pactada o legalmente establecida, derecho absoluto y básico del trabajador, y como tal, de carácter incondicionado que no puede quedar sujeto a ninguna circunstancia impeditiva de su cobro, una vez ha sido devengado.

Sexta: Genera un enriquecimiento injusto en la empresa que percibe mayor calidad o cantidad de trabajo -cumplimiento de objetivos- realizado por la persona trabajadora y no lo retribuye.”

PLAZO DE PRESENTACIÓN DE ESCRITOS Y ‘DÍA DE GRACIA’

UN ESCRITO PRESENTADO EN EL “DÍA DE GRACIA” A LAS 15:00 HORAS, CON INDEPENDENCIA DE LOS SEGUNDOS, ESTÁ PRESENTADO EN PLAZO.

▶ ATS 21/06/2022 ▶ Ponente: Ignacio García-Perrote

Resumen: El auto de la Sala de lo Social del Alto Tribunal, de 21 de junio de 2022, recuerda que “hasta que no son las 15:01 horas, sean cuales sean las fracciones de tiempo transcurridas, siguen siendo las 15:00 horas”; según el Supremo, una interpretación diferente se presentaría como “desproporcionadamente formalista”.

La resolución literalmente sostiene que “aplicar un criterio interpretativo en el que se tuvieran en cuenta los segundos vendría a suponer el acogimiento de un modelo resultante de una decisión técnica (el mecanismo empleado por la plataforma Lexnet o equivalente), frente a lo establecido en las normas reguladoras de la materia; así como frente a la dicción que ha sido práctica habitual de esta misma Sala. A lo que se añadirían las diferencias que se producirían entre litigantes según el resguardo expedido en cada caso. Y, en fin, sin perjuicio de que dicha interpretación podría presentarse como desproporcionadamente formalista y, en consecuencia, desfavorable para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE)”.

Pues bien, después de reproducir la normativa aplicable y la doctrina judicial relacionada con la cuestión planteada, el Alto Tribunal llega a las siguientes cuatro conclusiones:

-Aunque referida a otro precepto, la única ocasión en la que la Ley de Enjuiciamiento Civil utiliza números (el art. 135.5 dispone que “la presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo”), lo hace obviando los segundos.

-Tanto el TS como el Tribunal Constitucional, cuando en sus resoluciones usan cifras, prescinden de los segundos;

– La plataforma Lexnet “es un sistema al servicio del proceso, no al contrario”. De hecho, en el modelo de resguardo que ofrece la Resolución por la que se aprueba el modelo de formulario normalizado del sistema Lexnet, tampoco contiene segundos;

– Los distintos resguardos acreditativos emitidos por el sistema Lexnet y equivalentes de las Comunidades Autónomas, tanto utilizan segundos como no lo hacen.

RECONOCIMIENTO DE UN CRÉDITO CONTRA LA MASA

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA, RESUELVE UNA CONTROVERSIA SURGIDA EN CUANTO AL RECONOCIMIENTO DE UN CRÉDITO CONTRA LA MASA, QUE SE TIENE POR EXISTENTE Y ACREDITADO DOCUMENTALMENTE, PERO QUE ESTÁ SIENDO INVESTIGADO EN UN PROCEDIMIENTO PENAL.

▶ 10/12/2021 ▶ Ponente: Beatriz Ballesteros

Resumen: En esta Sentencia la Audiencia Provincial reconoce dicho crédito no obstante esté siendo investigado en un procedimiento penal.

La Administración concursal plantea, tanto en su contestación a la demanda como en la oposición recurso de apelación (sin invocar preceptos legales ni resoluciones judiciales que amparen su pretensión), y con argumentos basados en criterios de prudencia y responsabilidad frente a los demás acreedores, porque sería ilógico reconocer y abonar unos créditos a un acreedor cuando a este mismo acreedor se le está reclamando un importe muy superior en concepto de perjuicio causado a la masa, que no se reconozcan ni abonen unos créditos contra la masa porque su existencia guarda relación con un posible acuerdo alcanzado por las partes (concursada y actora) en fraude de acreedores en 2015, que se está investigando en un procedimiento penal ante un Juzgado de Instrucción, en virtud de querella presentada.

La Sala declara que no existe en el Texto refundido de la Ley Concursal, precepto legal que permita no reconocer ni abonar unos créditos contra la masa, documentalmente acreditados, porque puedan tener su origen en comportamientos fraudulentos, ilícitos o penales, y que tampoco podría acudirse a la LEC de forma subsidiaria, pues esta norma en tales casos prevé la suspensión del procedimiento en virtud de prejudicialidad penal (artículo 40 LEC) pero no la desestimación de la demanda.

Asimismo, la Sala indica que, en todo caso dichos criterios de prudencia y responsabilidad podrían tener encaje en el instituto de las medidas cautelares al amparo de los artículos 589 y ss. LECrim, pero en ningún caso justifican la desestimación de unos créditos contra la masa cuya existencia ha quedado acreditada y no ha sido negada por la Administración concursal, cara al aseguramiento de la eventual efectividad de la responsabilidad civil derivada de la sentencia penal condenatoria.

RECONOCIMIENTO DE UN CRÉDITO CONTRA LA MASA

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA, RESUELVE UNA CONTROVERSIA SURGIDA EN CUANTO AL RECONOCIMIENTO DE UN CRÉDITO CONTRA LA MASA, QUE SE TIENE POR EXISTENTE Y ACREDITADO DOCUMENTALMENTE, PERO QUE ESTÁ SIENDO INVESTIGADO EN UN PROCEDIMIENTO PENAL.

▶ 10/12/2021 ▶ Ponente: Beatriz Ballesteros

Resumen: En esta Sentencia la Audiencia Provincial reconoce dicho crédito no obstante esté siendo investigado en un procedimiento penal.

La Administración concursal plantea, tanto en su contestación a la demanda como en la oposición recurso de apelación (sin invocar preceptos legales ni resoluciones judiciales que amparen su pretensión), y con argumentos basados en criterios de prudencia y responsabilidad frente a los demás acreedores, porque sería ilógico reconocer y abonar unos créditos a un acreedor cuando a este mismo acreedor se le está reclamando un importe muy superior en concepto de perjuicio causado a la masa, que no se reconozcan ni abonen unos créditos contra la masa porque su existencia guarda relación con un posible acuerdo alcanzado por las partes (concursada y actora) en fraude de acreedores en 2015, que se está investigando en un procedimiento penal ante un Juzgado de Instrucción, en virtud de querella presentada.

La Sala declara que no existe en el Texto refundido de la Ley Concursal, precepto legal que permita no reconocer ni abonar unos créditos contra la masa, documentalmente acreditados, porque puedan tener su origen en comportamientos fraudulentos, ilícitos o penales, y que tampoco podría acudirse a la LEC de forma subsidiaria, pues esta norma en tales casos prevé la suspensión del procedimiento en virtud de prejudicialidad penal (artículo 40 LEC) pero no la desestimación de la demanda.

Asimismo, la Sala indica que, en todo caso dichos criterios de prudencia y responsabilidad podrían tener encaje en el instituto de las medidas cautelares al amparo de los artículos 589 y ss. LECrim, pero en ningún caso justifican la desestimación de unos créditos contra la masa cuya existencia ha quedado acreditada y no ha sido negada por la Administración concursal, cara al aseguramiento de la eventual efectividad de la responsabilidad civil derivada de la sentencia penal condenatoria.

RESOLUCIONES DE JUSTICIA

DECISIÓN DE SOCIO ÚNICO QUE ESTÁ EN CONCURSO

EL SOCIO ÚNICO CONCURSADO NO PUEDE DISOLVER LA SOCIEDAD DE LA QUE ES SOCIO, SINO QUE TENDRÁ QUE HACERLO LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

▶ Resolución DGSJyFP 13/05/2022 ▶ BOE: 01/06/2022

Resumen: Se presenta a inscripción la disolución y nombramiento de liquidador de una SL unipersonal. Se da la circunstancia de que el socio único está en concurso.

El Registrador Mercantil no inscribe porque este socio único tiene limitadas sus facultades de administración y disposición.

El recurrente alega que la sociedad es un acto debido por ser el patrimonio social inferior al cincuenta por ciento del capital social.

La DG desestima el recurso y confirma la nota, dicha decisión de socio único afecta a sus facultades de administración y disposición.

NOMBRAMIENTO DE AUDITOR VOLUNTARIO POR ADMINISTRADOR MANCOMUNADO

LA SOLICITUD DEBE SER REALIZADA POR TODOS LOS ADMINISTRADORES, AUNQUE UNO DE LOS MANCOMUNADOS TENGA PODER GENERAL DEL OTRO.

▶ Resolución DGSJYFP 05/05/2022 ▶ BOE: 27/05/2022

Resumen: Se solicita el nombramiento voluntario de auditor, por parte de una sociedad no obligada a verificar sus cuentas anuales. Lo pide un administrador mancomunado que, además, es apoderado con facultades para formalizar todo tipo de contratos y para otorgar cuantos documentos públicos y privados sean necesarios para el ejercicio de las facultades conferidas.

El Registrador entiende que la solicitud debe estar firmada por ambos administradores.

El Notario entiende que el 19 RRM exige que sea solicitada por el administrador que tenga el poder de representación.

La DG dispone que la previsión estatutaria que en las SL permite el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos, afecta únicamente al ámbito externo del ejercicio de las facultades representativas, pero no interfiere en las competencias de gestión, entre las que se encuentra la decisión de auditar las cuentas anuales, cuyo desempeño requiere proceder de consuno entre todos los administradores. En definitiva, la determinación sobre el sometimiento a auditoría voluntaria de las cuentas anuales corresponde adoptarla de común acuerdo a todos ellos.

Reformas a valorar

REFORMAS A VALORAR

Orden JUS/616/2022. Nuevos modelos. Cuentas anuales

BOE: 04/07/2022

NUEVOS MODELOS PARA LA PRESENTACIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LAS CUENTAS ANUALES DE LOS SUJETOS OBLIGADOS A SU PUBLICACIÓN.

Resumen: Orden JUS/616/2022, de 30 de junio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. En la presente orden se recogen las novedades, con relación al modelo actualmente vigente, derivadas del artículo 1 del Real Decreto 1/2021, de 12 de enero, norma que se deroga.

Se encuentra en paralelo con la O.M. 615/2022, de esta misma fecha para las cuentas consolidadas.

Se adapta a la normativa del Plan General Contable y normativa internacional, con los modelos contables generalizados y aceptados y a ciertos Reglamentos de la UE.

Destacan conceptos ahora muy relevantes como pérdida esperada y apartados sobre instrumentos financieros.

Se establecen modelos, habilitación a la D.G.S.J.F.P. para su posible modificación.

Entrada en vigor: 5 de julio de 2022.

ORDEN JUS/615/2022. MODELOS. CUENTAS CONSOLIDADAS ANUALES

BOE: 04/07/2022

SE APRUEBAN LOS MODELOS PARA PRESENTAR CUENTAS CONSOLIDADAS EN EL R.M. QUE DERIVA DE LA LEY 16/2007, DE 4 DE JULIO.

Resumen: Orden JUS/615/2022, de 30 de junio, por la que se aprueban los modelos de presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación.

Deriva mediatamente de la Ley La Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

*Se dictó la Orden JUS/793/2021, de 22 de julio, por la que se aprueban los modelos de presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación. A su vez, la disposición final primera de la Orden JUS/318/2018, de 21 de marzo, habilitó a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública para que apruebe las modificaciones que exijan los modelos como consecuencia de reformas puntuales de la normativa contable.
*De acuerdo con el artículo 4 del Reglamento (CE) n.º 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad (NIC), las NIC sólo son aplicables de forma obligatoria para la elaboración de las cuentas anuales consolidadas si, a la fecha de cierre del ejercicio, la sociedad que elabora dicho informe ha emitido valores que cotizan en mercado regulado de cualquier país de la UE.
En España la decisión del legislador fue (disposición final undécima de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social) que en el ámbito de las cuentas anuales consolidadas, debía dejarse a opción del sujeto contable la aplicación de las normas españolas o de los Reglamentos comunitarios si, a la fecha de cierre del ejercicio, ninguna de las sociedades del grupo ha emitido valores admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la UE.

Se hace referencia a la normativa internacional sobre pérdida esperada y otros elementos de contabilidad de nueva aplicación en el contexto internacional.

Dispone de varios anexos.
Se establece nuevos modelos y se habilita a la Dirección de Seguridad Jurídica y Fe Pública a cambiar modelos por variación de normas contables.

Se establece sistema de cohabitación de modelos nuevos y antiguos y formatos electrónicos.

Se deroga la OM.JUS/793/2021, de 22 de julio. Entrada en vigor, día 5 de julio de 2022.

SENTENCIAS CON RESONANCIA

CONTRATOS A DISTANCIA CELEBRADOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS

EN EL CONTEXTO DE UN LITIGIO ENTRE UN CIUDADANO Y UNA EMPRESA POR LA RECLAMACIÓN DE CANTIDAD POR CANCELACIÓN DE UNA RESERVA HOTELERA REALIZADA A DISTANCIA POR MEDIOS ELECTRÓNICOS, EL TJUE INTERPRETA LA DIRECTIVA 2011/83/UE, SOBRE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES.

▶ STJUE 7/04/2022 ▶ Ponente: M. Safjan

Resumen: El TJUE declara que “el artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, para determinar, en el marco de un proceso de pedido relativo a la celebración de un contrato a distancia por medios electrónicos, si una formulación inscrita en el botón de pedido o en una función similar, como la formulación «finalizar la reserva», es «correspondiente» a la expresión «pedido con obligación de pago», a efectos de esta disposición, hay que atender únicamente a la expresión que figura en dicho botón o dicha función similar.”

Es decir que, según la Directiva sobre los derechos de los consumidores, cuando un contrato a distancia se celebra por medios electrónicos mediante un proceso de pedido y va acompañado de una obligación de pago para el consumidor, el comerciante debe, por un lado, proporcionar a ese consumidor, justo antes de que efectúe el pedido, la información esencial relativa al contrato y, por otro, informar expresamente a dicho consumidor de que, al efectuar el pedido, queda sujeto a una obligación de pago. Por lo que respecta a esta última obligación, del tenor literal de la Directiva resulta que el botón de pedido o la función similar deben etiquetarse con una expresión que sea fácilmente legible y carente de ambigüedad, que indique que el hecho de realizar el pedido implica la obligación del consumidor de pagar al comerciante.

Y en el supuesto de que, una normativa nacional cuyo objeto sea trasponer la Directiva no contenga ejemplos concretos de formulaciones correspondientes, a imagen de la propia Directiva, los comerciantes pueden recurrir a cualquier expresión de su elección, siempre que de dicha expresión resulte inequívocamente que el consumidor está sujeto a una obligación de pago desde el momento en el que pulse el botón de pedido o active la función similar.

LA VIDEOVIGILANCIA COMO PRUEBA VÁLIDA PARA JUSTIFICAR UN DESPIDO

LA CONTROVERSIA SUSCITADA EN ESTE RECURSO DE CASACIÓN PARA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA CONSISTE EN DETERMINAR SI PUEDE SER ADMISIBLE LA PRUEBA DE VIDEOVIGILANCIA APORTADA POR LA EMPRESA PARA JUSTIFICAR EL DESPIDO DISCIPLINARIO DE UN TRABAJADOR.

▶ STS 30/03/2022 ▶ Ponente: Juan Molins García-Atance

Resumen: El TS determina que se puede admitir como prueba, en el marco de un despido laboral, las imágenes captadas a través del sistema de videovigilancia instalado por la empresa, en aquellos casos en que la instalación de las cámaras era una medida justificada, ya que permitía al empresario descubrir eventuales infractores y sancionar sus conductas y entiende que no existía otro tipo de medios menos intrusivos para conseguir la finalidad perseguida, resaltando que los datos obtenidos se utilizaron para la finalidad de control de la relación laboral y no para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato; es decir, recuerda que la videovigilancia es una medida empresarial de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, al amparo del Art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, y trae a colación la doctrina constitucional y jurisprudencial interpretativa de la Ley Orgánica de Protección de Datos de 1999, que determinaba que el tratamiento de datos de carácter personal del trabajador consecuencia de la videovigilancia no requería el consentimiento del artículo 6 de la citada ley, ya que se trataba de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral.

En particular, la empresa no necesitaba el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad, ya que se trataba de una medida dirigida a controlar el cumplimento de la relación laboral y que era conforme con el Art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, siendo únicamente necesario cumplir con el deber de informar.

Por lo que se refiere a la información al trabajador acerca de la instalación de cámaras de videovigilancia, sigue la doctrina del TC, entre otras, Sentencia 39/2016, de 3 de marzo, manifestando que no existe vulneración del Art. 18.4 de la Constitución española, y recuerda que, en determinadas circunstancias, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 17 octubre 2019 (López Ribalda II) admite que la empresa no advierta al trabajador de la existencia ni del emplazamiento de determinadas cámaras de videovigilancia, sin que ello conduzca a la nulidad de la prueba de videovigilancia que sustenta y acredita la sanción al trabajador”; esto es, el TS entiende que el deber de informar sí se entiende cumplido, si la instalación de las cámaras era notoria y conocida por los empleados, pues se instalaron distintos carteles que permitían a todas las personas que accedían al local (tanto empleados como clientes) tener conocimiento de su presencia. Asimismo, el TS también indica que, si el trabajador sabe de la existencia del sistema de videovigilancia, no es obligatorio especificar la finalidad exacta asignada a ese control (STC 39/2016, de 3 de marzo de 2016).

Si bien es importante señalar que el supuesto enjuiciado tuvo lugar el 9 de mayo de 2018, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y en este sentido, tras la entrada en vigor de dicha norma, existe la obligación de información con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa de la instalación de las cámaras a las personas trabajadoras y sus representantes, siendo suficiente la instalación de los carteles adhesivos para captar la comisión de ilícitos flagrantes, y existiendo diversas opiniones contrapuestas sobre si dicha información debe darse o no en las instalaciones ocultas temporales.

SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE INGRESOS INDEBIDOS

INSTANDO DE FORMA INSTRUMENTAL LA REVOCACIÓN DE LIQUIDACIÓN TRIBUTARIA FIRMA.

▶ STS 4/03/2022 ▶ Ponente: Rafael Fernández Valverde

Resumen: Posibilidad de revocar una liquidación tributaria firme, al entender que una liquidación cuyo fundamento se encuentra en una norma que es objeto de anulación posterior a la firmeza de la liquidación, podría ser objeto de revocación pues dicha nulidad supondría una circunstancia sobrevenida a la situación

STS Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, num. 279/2022, de 4/03/2022.
El TS declara que, la nulidad de una Orden Ministerial, posterior y sobrevenida (Orden Ministerial en virtud de la cual se había practicado la liquidación y que había sido anulada por la Audiencia Nacional), supone un motivo adecuado para acceder a la revocación de la liquidación firme.

Así, resuelve que en aquellos casos en los que el administrado haya solicitado la devolución de ingresos indebidos, siendo el acto de aplicación de los tributos del que deriva el ingreso, firme, si el interesado promueve su revocación, la Administración tiene la obligación de resolver; y el interesado, en el caso de tener una resolución desfavorable, tiene derecho a impugnar la misma por los cauces dispuestos legalmente, poseyendo acción al efecto.

Asimismo, aprecia la concurrencia de “circunstancia sobrevenida”, pues según afirma: 1 – Se trata de un mandato jurisdiccional (nulidad de una Orden Ministerial, que origina la liquidación). 2 – Es posterior al momento de la solicitud de la devolución, y por tanto no se podía esgrimir como causa de revocación. 3 – La nulidad jurisdiccional reconoce la exención tributaria del contribuyente. 4 – El Juzgado en su sentencia, realiza una valoración fáctica de las características en las que apoya la exención aplicable al caso.

El procedimiento de devolución de ingresos indebidos supone un mecanismo para el contribuyente por el que puede solicitar la devolución de lo ingresado teniendo la Administración la obligación de resolver. Este mecanismo se incardina dentro de los procedimientos especiales de revisión pudiendo ser objeto de control judicial en aquellos supuestos en los que se hubiera incurrido en motivo de nulidad de pleno derecho, o bien, se encontrase en alguno de los supuestos previstos en los que proceda la revocación: (i) infracción manifiesta de ley; (ii) circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular que pongan de manifiesto la improcedencia del acto; o (iii) indefensión causada en la tramitación del procedimiento.

PUBLICACIONES PEYORATIVAS EN FACEBOOK, INTROMISIÓN ILEGÍTIMA

SE ESTIMA INTROMISIÓN ILEGÍTIMA LAS PUBLICACIONES EN FACEBOOK DE CONTENIDO AFRENTOSO Y PEYORATIVAS NO AMPARABLES EN EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

▶ STS 22/02/2022 ▶ Ponente: Antonio García Martínez.

Resumen: Las expresiones vertidas en contra del actor no son críticas hechas en tono jocoso o humorístico, sino una sarta de descalificaciones personales de nítido contenido afrentoso y peyorativo, manifiestamente desproporcionadas.

El contenido de la red social está centrado en seminarios sobre bienestar animal, cuidados estéticos e higiénicos del perro de agua español y la comercialización de un champú para animales domésticos, y las expresiones vertidas en contra del actor no son críticas hechas en tono jocoso o humorístico, sino una sarta de descalificaciones personales de nítido contenido afrentoso y peyorativo, manifiestamente desproporcionadas e innecesarias para criticar el desempeño profesional del recurrido al que denigran abiertamente y del que trasladan una imagen de engañador, aprovechado y pesetero, carente de preparación, así como de ética profesional y personal. Ello tuvo una incidencia notable de publicaciones: la página del recurrente en Facebook es de 2300 personas y el grupo «Perro de agua Español (Turco Andaluz)» tiene 16.977 seguidores.

Para resolver el conflicto entre a libertad de expresión y el derecho al honor el Tribunal ha ponderado las circunstancias y señala que la libertad no puede prevalecer sobre el honor cuando se trata de descalificaciones personales, peyorativas, y manifiestamente desproporcionadas e innecesarias para criticar una labor profesional en que se denigra y desprestigia abiertamente a la persona.

La Sentencia considera correcta la condena al pago de una indemnización por daño moral por existencia de intromisión ilegítima en derecho al honor de una persona provocada por unos comentarios lesivos desproporcionados en red social de Facebook, y que la cuantía indemnizatoria por daño moral de 7500 euros, es proporcionada y equitativa, debido a las circunstancias del caso, la gravedad de la lesión y la divulgación.

CONCLUSIÓN DEL CONCURSO POR INSUFICIENCIA DE LA MASA

LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA QUE DISPONE EL ART. 178.3 DE LA LEY CONCURSAL DEBE ENTENDERSE COMO UNA PRESUNCIÓN DE EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD, EVITANDO ASÍ QUE LA SOCIEDAD DEUDORA E INSOLVENTE PUEDA SEGUIR OPERANDO EN EL TRÁFICO

▶ AAP 9/12/2021 ▶ Ponente: Inmaculada Concepción Zapata Camacho

Resumen: La Sala, señala que la DGRN (resoluciones de 14 de diciembre de 2016, 30 de agosto de 2017) y el Tribunal Supremo ( SSTS de 27 de diciembre de 2011, 20 de marzo de 2013 y 24 de mayo de 2017) sostienen que la cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil no provoca sin más la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades de capital, extinción que solo se produce cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas, señalando la Resolución de la DGRN de 30 agosto de 2017, que, no cabe negar la posterior inscripción de la escritura de extinción de una sociedad mercantil en aquellos supuestos en que la cancelación de la hoja registral trae causa del auto de conclusión del concurso de acreedores sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación.

Es decir que, aunque el Juez del concurso al tiempo que declaró a la sociedad en situación de concurso, y acordó la conclusión del propio concurso por insuficiencia de la masa activa y, por tal vía quedó extinguida la personalidad jurídica de la sociedad, con la consiguiente imposibilidad de dirigir contra ella la ejecución, ello no siempre es así, sino cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas.

Reformas a valorar

REFORMAS A VALORAR

LEY DE RESIDUOS Y SUELOS CONTAMINADOS

BOE: 09/04/2022

LEY 7/2022, DE 8 DE ABRIL, DE RESIDUOS Y SUELOS CONTAMINADOS PARA
UNA ECONOMÍA CIRCULAR.

Resumen: Artículo 98.3: Las personas físicas o jurídicas propietarias de fincas están obligadas, con motivo de la transmisión de cualquier derecho real sobre los mismos, a declarar en el título en el que se formalice la transmisión, si se ha realizado o no en la finca transmitida alguna actividad potencialmente contaminante del suelo. También en las declaraciones de obra nueva por cualquier título. Entrada en vigor 10 de abril de 2022.

RD 415/2022, DE 31 DE MAYO. REGISTRO NACIONAL DE INSTRUCCIONES PREVIAS

BOE: 01/06/2022

REAL DECRETO 415/2022, DE 31 DE MAYO, POR EL QUE SE MODIFICA EL REAL DECRETO 124/2007, DE 2 DE FEBRERO, POR EL QUE SE REGULA EL REGISTRO NACIONAL DE INSTRUCCIONES PREVIAS Y EL CORRESPONDIENTE FICHERO DE DATOS PERSONALES.

Resumen: Real Decreto 415/2022, de 31 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero, por el que se regula el Registro nacional de instrucciones previas y el correspondiente fichero automatizado de datos de carácter personal, que modifica aspectos orgánicos y de contenido, para adaptarlo a la reciente legislación sobre eutanasia en la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia.

Modifica la legislación anterior, Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero, en el marco del art. 11 de la Ley de Autonomía del Paciente de 2002.

Competencia: Ministerio de Sanidad, la Subdirección General de Cohesión y Alta Inspección del Sistema Nacional de Salud, no en el ámbito de Consumo, como antes.

Se permite el acceso de la Administración Autonómica competente, a instancia de médico que atienda al otorgante, vía certificado digital.

Se establece en el Anexo los datos a suministrar desde los registros autonómicos, dentro del apartado «Materia de la declaración: Cuidados y tratamiento. Destino del cuerpo del otorgante o de los órganos una vez fallecido. Prestación de ayuda para morir». Sobre todos los aspectos.

Entrada en vigor, 2 de junio de 2022.

LEY 6/2022, DE 31 DE MARZO, SOBRE ACCESIBILIDAD COGNITIVA. DISCAPACIDAD

BOE: 01/04/2022

LEY 6/2022, DE 31 DE MARZO. MODIFICACIÓN DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL DE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y DE SU INCLUSIÓN SOCIAL, APROBADO POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2013, DE 29 DE NOVIEMBRE.

Resumen: Modificación de normativa sobre acceso cognitivo, eliminación de barreras para personas con discapacidad, favoreciendo la integración de éstas, con cambio de la normativa, Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre.

Se adapta al gran cambio de la Convención de 2006 de Naciones Unidas. Prevé una regulación más estricta en materia de servicios, entornos y los elementos materiales y tecnológicos que favorezcan la integración de los discapacitados con dificultades cognitivas.

Se especifica y amplía el concepto de accesibilidad universal y no discriminación.

Se prevé en el artículo 23, apoyos complementarios, tales como ayudas económicas, productos y tecnologías de apoyo, servicios o tratamientos especializados, otros servicios personales, así como otras formas de apoyo personal o animal. En particular, ayudas y servicios auxiliares para la comunicación, como sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, sistemas de apoyo a la comunicación oral y lengua de signos, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación.»

Se establecen previsiones de Estudios, Reglamento de Condiciones Básicas de Accesibilidad Universal (3 años para su aprobación), Plan Nacional de Accesibilidad y el nuevo Centro Español de Accesibilidad Cognitiva.

Entrada en vigor: 2 de abril, salvo medidas crediticias.

INSTRUCCIÓN. APLICACIÓN INFORMÁTICA DICIREG. REGISTRO CIVIL

BOE: 09/06/2022

INSTRUCCIÓN DE 3 DE JUNIO DE 2022, DE LA DGSJYFP, POR LA QUE SE MODIFICAN LAS PAUTAS Y CRITERIOS PARA APOYAR LA ENTRADA EN SERVICIO EFECTIVA DE LA APLICACIÓN INFORMÁTICA DICIREG, A PARTIR DE LA ENTRADA EN FUNCIONAMIENTO DE LA PRIMERA OFICINA.

Resumen: Instrucción de 3 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se modifican las pautas y criterios para apoyar la entrada en servicio efectiva de la aplicación informática Dicireg, a partir de la entrada en funcionamiento de la primera oficina conforme a las previsiones contenidas en la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, aprobados por Instrucción de 16 de septiembre de 2021.

Mediante la presente Instrucción se modifican las pautas de actuación en el periodo transitorio contenidas en el Anexo aprobado por la Instrucción de la DGSJFP de 16 de septiembre de 2021 (BOE núm. 228, de 23 de septiembre).

RESOLUCIONES DE JUSTICIA

PODER EN TÉRMINOS GENERALES VS PODER GENERAL

PODER MERCANTIL PARA “REPRESENTAR LEGALMENTE” A LA SOCIEDAD. ES UN PODER EN TÉRMINOS GENERALES PARA ACTOS DE ADMINISTRACIÓN; PERO NO ES UN PODER GENERAL.

▶ Resolución DGSGYFP 08/04/2022 ▶ BOE: 04/05/2022

Resumen: El Consejo de Administración de una sociedad otorga un poder a una persona, aparentemente para cubrir una vacante en dicho Consejo.

El registrador no inscribe porque entiende que el poder habla de concederle al apoderado representación “legal”, y legalmente sólo puede tener la representación orgánica de la sociedad el Consejo de Administración. Por otro lado, tampoco hay una delegación de facultades propiamente dicha por parte del Consejo.

La DG entiende que las sociedades pueden dar poderes, y conceder delegaciones. El acto objeto de este expediente se determina poder y no hay obstáculo para ello. Entiende la DG que cuando se habla de representación legal en este caso, se entiende que es para enfatizar que el representante puede vincular legalmente a la sociedad.

La representación de las personas físicas pude ser legal o voluntaria, y en la jurídicas es orgánica o voluntaria, por lo tanto, el atributo legal en este caso lo único que hace es enfatizar la precisión anterior.

Por otro lado, tampoco puede ser una delegación de facultades porque el apoderado no es miembro del Consejo.

Por todo ello, pretender que la atribución de carácter «legal» a la representación del apoderado puede crear confusión con la propia de los representantes orgánicos, incluso aparentar que se despoja al consejo de administración de algunas de sus facultades, es una interpretación forzada.

Y si bien no hay problema en la naturaleza de la representación, hay que plantearse si surge entonces por razón de su alcance, por la posible inconcreción de un poder que se extiende sin más indicación complementaria a «la  representación legal» de una entidad.

Al no especificarse facultades, estamos ante un poder concebido en términos generales, el cual es objeto de regulación en el artículo 1713 Código Civil. En ese caso, y como señala la Resolución de 4 de marzo de 2009, deberá interpretarse restrictivamente y siempre dentro de la esfera de los actos de mera administración a que alude el citado artículo 1713 Código Civil. En absoluto es un poder general como pretende en su informe al registrador.

Los problemas no están en el otorgamiento y consiguiente inscripción de un poder representativo conferido en términos tan generales, y poco expresivos, sino que estarán en el ejercicio del mismo, por la mayor o menor dificultad que en la práctica encuentre la concreción de los actos de administración que el apoderado esté autorizado a celebrar con terceros, pero esta dificultad, y consecuente riesgo de que el tercero lo estime insuficiente, ha sido asumida por la sociedad al conferir el poder en esas condiciones. No le corresponde al registrador conjeturar con las dificultades de su ejercicio.

Por todo ello estima el recurso y revoca el poder.

REVOCACIÓN DEL NIF

CIERRE DE DEPÓSITO DE CUENTAS ANUALES POR REVOCACIÓN DEL CIF.

▶ Resolución DGSJYFP 05/04/2022 ▶ BOE: 25/04/2022

Resumen: Se presentan las cuentas anuales a depósito de una SL.

El registrador en una calificación confusa como dice la DG no inscribe por varios motivos.

Uno de ellos es el cierre por falta de depósito de cuentas anuales. El recurrente dice que son precisamente las cuentas señaladas por el registrador las que está tratando de depositar.

Por ello la DG estima el recurso y revoca el defecto tal cual está planteado.

La DG confirma otro defecto, que el recurrente entiende como advertencia, que es la imposibilidad de depósito por revocación del NIF de la sociedad conforme a la DA 6ª de la LGT.

REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN EN SL

LA DG ADMITE EL SISTEMA DE NOMBRAMIENTO PROPORCIONAL DE CONSEJEROS EN UNA SL.

▶ Resolución DGSJYFP 28/03/2022 ▶ BOE: 19/04/2022

Resumen: Se discute si es inscribible una cláusula de estatutos sociales que establece que las participaciones sociales que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción; y no participarán en la votación de los demás miembros del Consejo.

El registrador rechaza la inscripción porque el sistema de nombramiento proporcional está previsto en la LSC para las SA y no para las SL y el 191 RRM lo prohíbe expresamente, así como una Resolución de la DG de 2008.

La DG hace un repaso evolutivo de la normativa. La LSRL de 1953 no establecía nada sobre ese punto, pero doctrinalmente, y por la propia DGSJYFP, se admitió por la elasticidad y flexibilidad del régimen propio delas SL.

La LSRL de 1995 volvía a omitir en su articulado mención al sistema proporcional, pero en su Exposición de Motivos explicitaba que no se había creído conveniente extender a las SL el sistema proporcional de las SA. En base a ese criterio y a la prohibición del 191 RRM, la DGSJYFP rechazó la posibilidad de aplicar a las SL dicho sistema.

No obstante, lo que se prohibió fue establecer el sistema idéntico por remisión al de las SA, pero el veto legal debía circunscribirse a los estrictos términos expresados por el legislador. Por ello se admitían otras modalizaciones del voto como el voto plural, consagrado a su vez por el 184.2.1 RRM que habla de desigualdad de los derechos que atribuyen las participaciones sociales, si se ha pactado que concedan más de un derecho de voto para todos o algunos acuerdos. Esta posibilidad puede, además, combinarse con la que permite exigir, para determinados acuerdos, el voto favorable de un determinado número de socios, conforme al artículo 53.3 de la misma Ley.

En ese sentido también el TS en Sentencia 138/2009 admitió el sistema de representación proporcional en las SL toda vez que a) el silencio de la Ley 2/1995 no tiene el significado de una prohibición; b) el sistema proporcional no priva a la junta general de la para el nombramiento, ni resulta contrario al principio de igualdad de derechos, dada la desigualdad de la que parten las minorías; c) el 191 RMM no puede ser determinante dado el rango que la norma ocupa en nuestro ordenamiento; d) la regulación de las SL está inspirado en las ideas de flexibilidad y de protección de la minoría y e) sería paradójico que el deseo del legislador de evitar el eventual conflicto entre socios inspirarse la declaración de nulidad de una disposición estatutaria pactada por los socios como la mejor solución para evitarlos.

Por ello en este caso y actualmente la DG admite la posibilidad de regular estatutariamente un sistema proporcional. Si bien el mismo, puede originar conflictos en el seno del consejo de administración que obstaculicen la unidad de; también es cierto que son los propios socios los más indicados para decidir si ese sistema de representación proporcional es el más adecuado atendiendo a las circunstancias concretas de la sociedad.

Por todo ello admite el recurso y revoca la calificación.

ÁMBITO TEMPORAL DE LA SUSPENSIÓN POR INTERPOSICIÓN DE RECURSO A LA DG

SE EXTINGUE LA SUSPENSIÓN, A LOS DOS MESES DE LA PUBLICACIÓN EN EL BOE DE LA RESOLUCIÓN, SIN PERJUICIO DE PODER SOLICITAR NUEVA ANOTACIÓN PREVENTIVA EN CASO DEMANDA JUDICIAL.

▶ Resolución DGSJYFP 21/03/2022 ▶ BOE: 11/04/2022

Resumen: Este expediente se refiere a la pretendida suspensión del plazo de vigencia del asiento de presentación en caso de impugnación judicial de la resolución de la DG que puso fin a un recurso presentado.

La registradora entiende que la suspensión se interrumpe con la resolución expresa de la DG, puesto que la demanda judicial no se dirige contra la calificación, sino contra la resolución administrativa que pone fin al procedimiento iniciado con el recurso.

Entiende el recurrente, por el contrario, que la interrupción debe mantenerse también durante la tramitación de la posterior impugnación judicial, dado que la firmeza de la nota de calificación depende de la sentencia que en su día recaiga.

La DG aclara que la suspensión por la presentación del recurso decae a los dos meses de la publicación de la Resolución en el BOE, sin perjuicio de la posibilidad de pedir nueva anotación preventiva por interposición de demanda.

Así, en este expediente, la vigencia de asiento de presentación del documento cuya calificación dio lugar a la Resolución de 15 de julio de 2021, publicada en el «Boletín Oficial del Estado» el día 29 de julio de 2021, desestimatoria del recurso, se extinguió el día 29 de septiembre de 2021, a los dos meses de la publicación de la desestimación (artículo 327, párrafo undécimo, de la Ley Hipotecaria), sin que en ningún caso hubiera podido afectar a este extremo la impugnación judicial de la Resolución. Cuestión distinta será la eventual anotación preventiva de la demanda impugnatoria que pudiera ordenar el tribunal (artículos 42 de la Ley Hipotecaria y 721 a 745 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES Y POR REVOCACIÓN DE CIF

DIFERENTES EFECTOS DE LOS DISTINTOS CIERRES REGISTRALES POR INCUMPLIMIENTOS TRIBUTARIOS.

▶ Resolución DGSJYFP 23/03/2022 ▶ BOE: 11/04/2022

Resumen: Resolución idéntica a otra publicada el mismo día.

En cuanto al cierre por estar dada la sociedad de baja en el Índice de Entidades, la regulación actual es el 119.2 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades. Establece que no podrá realizarse ninguna inscripción sin la presentación de certificación de alta en el índice de entidades. Además, el 96 del RRM establece que sólo podrán extenderse los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales.

Por tanto, en este caso no se puede inscribir ni siquiera el cese, a diferencia del cierre registral por falta de depósito de cuentas.

En cuanto al cierre registral por revocación del CIF, la revocación se regula en el 147 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria. Producido el cese, que culmina en la publicación en el BOE, implicará la abstención del notario para autorizar cualquier instrumento público relativo a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase, así como la prohibición de acceso a cualquier registro público, incluidos los de carácter administrativo, salvo que se rehabilite el número de identificación fiscal.

Por tanto, este cierre es el más amplio puesto que sólo se admite la rehabilitación del mismo.

DENEGACION COPIA TESTAMENTO. PODER TESTATORIO (PAÍS VASCO)

TESTAMENTOS OTORGADOS POR EL TESTADOR EN SU PROPIO NOMBRE Y TAMBIÉN COMO COMISARIO EN EJERCICIO DE UN PODER TESTATORIO CONFERIDO POR SU ESPOSA YA FALLECIDA, PERO ANTES DEL FALLECIMIENTO DEL COMISARIO O DE LA EXTINCIÓN DEL PODER TESTATORIO.

▶ Resolución DGSJYFP 21/03/2022

Resumen: En este concreto caso, se trata de dilucidar si el notario ha de expedir copia de los testamentos solicitados por la recurrente, esto es, testamentos otorgados por el testador en su propio nombre y también como comisario en ejercicio de un
poder testatorio conferido por su esposa ya fallecida, pero antes del fallecimiento del comisario o de la extinción del poder testatorio.

A tales efectos cabe indicar que el artículo 226 del Reglamento Notarial señala que en vida del testador “solo éste o su apoderado especial puede obtener copia del testamento”.

La condición de legitimaria respecto de la causante alegada por la recurrente, en este caso concreto, tampoco es decisiva, pues aunque es cierto que los legitimarios ostentan el derecho de obtención de copia de testamentos incluso revocados, también es cierto que el otorgamiento de un poder testatorio genera una situación de pendencia en relación con los ya nombrados herederos, en tanto en cuanto el poder testatorio esté vigente y pueda ser ejercitado por el comisario, que impide que aquéllos puedan ejercitar sus derechos como consecuencia de la naturaleza revocable de la disposición testamentaria otorgada por lo que, conforme al artículo 17.2 de la Ley de Derecho Civil del País Vasco, la delación no se producirá hasta la extinción del poder testatorio o el ejercicio irrevocable del mismo, lo que impide que los posibles designados soliciten copia siquiera parcial del testamento realizado por el comisario con tal carácter.

REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN EN SL

LA DG ADMITE EL SISTEMA DE NOMBRAMIENTO PROPORCIONAL DE CONSEJEROS EN UNA SL.

▶ Resolución DGSJYFP 28/03/2022 ▶ BOE: 25/04/2022

Resumen: Se presentan las cuentas anuales a depósito de una SL.

El registrador en una calificación confusa como dice la DG no inscribe por varios motivos.

Uno de ellos es el cierre por falta de depósito de cuentas anuales. El recurrente dice que son precisamente las cuentas señaladas por el registrador las que está tratando de depositar.

Por ello la DG estima el recurso y revoca el defecto tal cual está planteado.

La DG confirma otro defecto, que el recurrente entiende como advertencia, que es la imposibilidad de depósito por revocación del NIF de la sociedad conforme a la DA 6ª de la LGT.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN. DENEGACION DE COPIAS

NO ADMITE EL RECURSO DE REVISIÓN Y PONE DE MANIFIESTO QUE LOS DOCUMENTOS CUYA COPIA SOLICITA NO SE ENCUENTRAN EN EL PROTOCOLO A CARGO DE DICHO NOTARIO.

▶ Resolución DGSJYFP 21/03/2022

Resumen: Recurso revisión. Firmeza acto administrativo. Denegación copia. Competencias D.G.Registros.– El recurso extraordinario de revisión, como su propio nombre indica, se caracteriza por su carácter excepcional; excepcionalidad que se materializa en la necesidad de interpretar de forma taxativa y excepcional, sin aceptar interpretaciones analógicas o extensivas, los supuestos recogidos en el artículo 125 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, evitando, en consecuencia, que el recurso extraordinario de revisión se convierta en una instancia administrativa más para recurrir resoluciones administrativas firmes en vía administrativa.

En su escrito, la recurrente no indica ni especifica hallarse en ninguno de los supuestos recogidos en el mencionado artículo 125.

Asimismo, cabe recordar a la recurrente que, tal y como se constató en la Resolución de este Centro Directivo de 24 de septiembre de 2019, los documentos cuya copia solicita no se encuentran en el Protocolo a cargo de dicho notario.

CONSULTA A LA D.G. . PÓLIZAS DE PRÉSTAMO

REFERENTE A DIVERSAS CUESTIONES RELACIONADAS CON LA FORMALIZACIÓN DE PÓLIZAS DE PRÉSTAMOS CUANDO LA ENTIDAD PRESTAMISTA ES UNA ENTIDAD DE CARÁCTER PÚBLICO SUJETA A TURNO Y LA PRESTATARIA RESIDE EN POBLACIÓN DISTINTA DE LA SEDE DE DICHA ENTIDAD.

▶ Resolución DGSJYFP 21/03/2022

Resumen: Consulta vinculante administrati. Póliza. Intervención póliza. Póliza desdoblada. Mandato verbal. Turno reparto documentos. Arancel notarial. Una respuesta adecuada a la consulta planteada requiere del examen previo de tres cuestiones. La primera, la sujeción o no a turno de las pólizas en las que se formalizan préstamos en las que interviene una entidad sujeta al mismo, y en qué medida afecta a la entidad pública prestamista y a la particular prestataria. La segunda, el vehículo formal adecuado en el caso de otorgamientos de pólizas en distintos lugares. Y la tercera, la distribución de los honorarios devengados entre los diversos notarios que intervienen en una póliza. Respecto de la primera de las cuestiones, esto es, la sujeción a turno de las pólizas, este Centro Directivo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ello (ver Resoluciones de 9 de septiembre de 2011, 13 de mayo de 2013 y 9 de diciembre de 2013). En dichas resoluciones, se recogió la doctrina de que las pólizas, por estar sujetas a honorarios de máximos, quedan excluidas de la sumisión a turno en base al artículo 127 párrafo tercero del Reglamento Notarial.

Respecto a la segunda cuestión. Todo ello lleva a concluir:

–Que, tratándose de consumidores, debe acudirse al sistema de póliza única, al sistema de póliza desdoblada o a la póliza única otorgada por el consumidor y posteriormente perfeccionada por ratificación o adhesión de la parte predisponente.

–Y que, tratándose de no consumidores de no seguirse la regla general de la póliza única, queda al arbitrio de la parte no predisponente acudir a la póliza desdoblada o al expediente de la ratificación o adhesión, bien entendido que si dicha parte solicita del notario que despliegue la actividad propia de la intervención debe seguirse necesariamente el sistema de la póliza desdoblada que en este caso el notario podría imponer por la distinta responsabilidad que tiene en ambos supuestos.

Finalmente, en cuanto al tema arancelario, se reitera la doctrina entada en la resolución de fecha 8 de octubre de 2014 .

El problema puede plantearse si se ha acudido a la ratificación o adhesión mediante escritura posterior. Podemos distinguir las siguientes situaciones:
–Si la póliza se ha otorgado inicialmente por la parte no predisponente, ratificando o adhiriéndose en escritura posterior la parte predisponente, el reparto arancelario resultaría el mismo que el recogido para el desdoblamiento de pólizas en la resolución indicada.

–Si se ha procedido a la inversa, toda vez que, conforme a lo antes indicado la parte no predisponente puede pedir el sistema de póliza desdoblada o bien si dicha parte solicita del notario la actividad propia de la intervención puede el fedatario imponer dicho sistema, con las normas arancelarias actuales el notario ante quien se ratifica o adhiere sólo podría cobrar el importe señalado por la letra h) del número 1.

-Si a pesar de haber actuado la predisponente como mandatario verbal de la otra parte, ésta opta por el sistema de póliza desdoblada o el notario lo impone por solicitársele que despliegue la actividad propia de la intervención, el reparto de honorarios será el previsto en la indicada resolución.

Reformas a valorar

REFORMAS A VALORAR

Modificación Ley Impuesto sobre Sociedades y Ley del IRPF No Residentes

BOE: 10/03/2021

Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, modificando aspectos relevantes de la legislación de Consumidores y Usuarios de 2007, con mayor protección del vulnerable.

Resumen: Se modifica la Ley General de Consumidores y Usuarios de 2007, introduciendo el concepto de persona vulnerable. Artículo primero. Modificación del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Se introducen en el artículo 3 los conceptos de consumidor y usuario y consumidor vulnerable.

La ausencia de lucro define a los consumidores personas jurídicas.

Son consumidores vulnerables, quienes de forma individual o colectiva se encuentran por factores varios en situación de subordinación, indefensión o protección, que impida el ejercicio de sus derechos como consumidores en condiciones de igualdad.
Artículo 8, derechos: Protección riesgos de salud, economía, derecho a indemnización , información audiencia en normativa afectante y eficacia en la regulación.

Gozarán los vulnerables de especial protección, en materia reglamentaria y sectorial, buscando la igualdad en el ejercicio de derechos, evitando trámites.

Art. 18, en el etiquetado y presentación de productos sencillez, sin que induzca a error y con especial consideración de las personas vulnerables.

En el art. 19 se hace referencia a prácticas comerciales y su control.

Se hace referencia a documentación de viajes combinados, regulación del derecho a desestimiento para personas vulnerables, contratos fuera de establecimiento.

Reconstrucción de la Isla de La Palma

BOE: 24/01/2022

Decreto Ley por el que se adoptan medidas urgentes en materia urbanística y económica para la construcción o reconstrucción de viviendas habituales afectadas por la erupción volcánica en la isla de La Palma.

Circular DGSJYFP 16 marzo 2022. Medidas preventivas del menoscabo a Ucrania

Circular informativa DGSJYFP. Aplicación por Notarías y Registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles de Medidas restrictivas respecto de acciones que menoscaban o amenazan la integridad territorial, la soberanía y la independencia de Ucrania.

SENTENCIAS CON RESONANCIA

Gestación subrogada

Maternidad por subrogación: adopción. Principios de actuación con menores: interés del menor.

▶ STS 31/03/2022 ▶ Ponente: Rafael Sarazá Jimena

Resumen: El Tribunal Supremo considera nula la gestación subrogada por tratar a la madre y al niño como «meros objetos», y que se imponen a la gestante unas limitaciones de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad humana.

La sentencia, dictada por la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo considera que la gestación por sustitución vulnera los derechos de las madres gestantes y niños, y que tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad, como remarca el fallo, y que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente debe obtenerse por la vía de la adopción.

Ya el Alto Tribunal declaró en su Sentencia de Pleno núm. 835/2013 que los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público.

Estos contratos son nulos de pleno derecho conforme al art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida y vulneran gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en la Convención sobre los Derechos del Niño; el atentado a la dignidad humana que suponen los contratos de gestación subrogada se advierte expresamente en el apartado 115 de la resolución del Parlamento Europeo de 17 de diciembre de 2015, recuerda la sentencia.

Y así, la madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad; se obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual; renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica; se regulan por contrato cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria, cómo será el parto (por cesárea), qué puede comer o beber, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de residencia y se obliga a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre.

Finalmente, se atribuye a la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal.

En definitiva, se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad humana, y al futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, es tratado como un objeto de cambio, se «cosifica».

Según esta sentencia del Tribunal Supremo, la satisfacción del interés superior del menor en este caso conduce a que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente deba obtenerse por la vía de la adopción. Esta solución satisface el interés superior del menor como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general.

Patrimonio Histórico

Informes y dictámenes emitidos por los técnicos de la Administración: ausencia de valoración conforme a las reglas de la sana crítica.

▶ STS 17/02/2022 ▶ Ponente: Luis María Díez-Picazo

Resumen: El Tribunal Supremo considera que los informes periciales elaborados por funcionaros o técnicos de la propia Administración Pública, pueden considerarse parciales, lo que afectaría a impuestos como el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (conocido coloquialmente como Plusvalía) o el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP), donde es frecuente que la Administración aporte esos informes periciales, para obligar a los contribuyentes a liquidar el impuesto correspondiente, por un valor superior.

Y así entiende que ocurre, por ejemplo, en el supuesto de venta de un inmueble por un contribuyente, con pérdidas, pero la Administración, mediante informe pericial, trata de acreditar que no hubo tales pérdidas, o una comprobación de valores tras pagar el ITP por comprar una vivienda usada, considerando el Tribunal Supremo que el valor de estos informes es el mismo que los que aporten los contribuyentes.

En la sentencia el Alto Tribunal aclara la naturaleza y valor probatorio de dichos informes periciales elaborados por funcionaros o técnicos de la propia Administración, cuestionando la imparcialidad de los peritos, ya que tienen la condición de funcionarios, y así pone de manifiesto que, tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado «dictamen de peritos» mientras reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la LEC, esto es, que sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos y que las personas llamadas como peritos posean los conocimientos correspondientes.

Por último, el Tribunal Supremo plantea la posibilidad de llegar a “tachar” al perito, cuando fuera evidente su parcialidad, recordando que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el Art. 343 de la LEC incluye «estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores», disponiendo el Art. 344 que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial.

En definitiva, por tanto, concluye que, en el supuesto del funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa, está manifiestamente en situación de dependencia, y el nexo es menos acusado en el supuesto de técnico de la Administración, por lo que el juzgador habrá de ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo.

Política Social

Establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (Directiva 2000/78/CEE). Lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad: «ajustes razonables para las personas con discapacidad» (Art. 5).

▶ STJUE 10/02/2022 ▶ Ponente: M. Safjan

Resumen: Planteada cuestión prejudicial ante el TJUE, el Tribunal responde a la misma indicando que, el Art. 5 de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de “ajustes razonables para las personas con discapacidad” a efectos de dicha disposición implica que un trabajador, incluido el que realiza un período de prácticas tras su incorporación, que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupa, sea destinado a otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para el empresario.

Del citado Art. 5 de dicha Directiva resulta que, a fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se deben realizar ajustes razonables. En este sentido, los empresarios han de tomar las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario.

Concurso voluntario

Concurso voluntario. Conclusión del concurso por insuficiencia de bienes para atender el pago de los previsibles créditos contra la masa que se van a generar como consecuencia de la tramitación del procedimiento y, además, no es previsible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable.

▶ Auto Juzgado Mercantil 6 Barcelona 22/12/2022 ▶ Ponente: César Amabilio Suárez Vázquez

Resumen: El Auto contiene un pronunciamiento meramente indiciario que no prejuzga ni las acciones de responsabilidad contra los administradores al amparo de la normativa societaria ni tampoco, en caso de reapertura del concurso y nombramiento de administrador concursal, de las acciones de reintegración y de responsabilidad que ésta último pudiera llegar a entablar.

Se trata de un supuesto de declaración y simultánea conclusión del concurso por insuficiencia de masa, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 470 TRLC, poniendo de manifiesto que no se deducen indicios razonables para la interposición de acciones rescisorias o de responsabilidad contra terceros; acciones que, por otro lado, difícilmente serían viables en el concurso por falta absoluta de tesorería y de bienes con los que hacer frente.

Lo que viene a plantear es que, la conclusión del concurso y el examen de eventuales acciones de responsabilidad que exige tal conclusión, ni prejuzga ni impide el posterior ejercicio de acciones de responsabilidad contra el administrador social de la concursada por los acreedores.

RESOLUCIONES DE JUSTICIA

Fusión de sociedad íntegramente participada.

Se plantean varios aspectos relativos al proyecto de fusión, forma y contenido de convocatoria y fecha de efecto de la misma.

▶ Resolución DGSJYFP 10/02/2022 ▶ BOE: 24/02/2022

Resumen: Para que entre en juego la excepción de presentar la previa publicación o depósito del proyecto de fusión, debe aprobarse por junta general universal y unanimidad.
Pero en el caso del expediente, la Junta ha sido convocada pero solo ha asistido el liquidador y socio que representa el 90% del capital social que ha votado a favor; con lo cual no se da el supuesto de la excepción.

Por otro lado, la DG también confirma el defecto de falta de información al socio en el contenido de la convocatoria, que no explica los mínimos del acuerdo de fusión.

Por último, sí que admite el recurso en cuanto a que no hay que poner la fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas participaciones o acciones tienen derecho a participar de las ganancias sociales; puesto que es un caso excepcionado por ser sociedad íntegramente participada.

Y también admite el recurso en cuanto a la forma de convocatoria, ya que consta en la certificación que se hizo por correo certificado con acuse de recibo.

Anotación de solicitud de Junta General con notario

Si consta la anotación, no se pueden inscribir en el Registro Mercantil los acuerdos si no consta el acta notarial.

▶ Resolución DGSJYFP 09/02/2022 ▶ BOE: 24/02/2022

Resumen: Consiste en determinar, si para depositar las cuentas anuales de una sociedad es necesario que, constando previa anotación preventiva de solicitud de requerimiento de notario para levantar acta de la junta general y complemento de convocatoria, debe presentarse acta notarial para que los acuerdos sean eficaces.

El artículo 203.1 de la LSC establece que los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que lo soliciten socios que representen, al menos el uno por ciento del capital en la SA o el cinco por ciento en la SL. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial.

Por su parte el 172.2 LSC, establece que el complemento de la convocatoria deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha de la reunión de la junta. La falta de publicación del complemento en plazo será causa de nulidad de la junta.

Por último, el 104 RRM dice que a instancia de algún interesado deberá anotarse preventivamente la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta por la minoría y de la publicación de un complemento a la convocatoria con inclusión de uno o más puntos del orden del día. Practicada la anotación, no podrán inscribirse en el RM los acuerdos adoptados por la junta a que se refiere el asiento si no constan en acta notarial, o no se justifica la publicación del correspondiente complemento a la convocatoria, en su caso.

Para la DG, en un principio, el acta notarial de la junta tiene en principio la misma finalidad probatoria que un acta ordinaria, pero con el valor añadido de ser un instrumento público. Pero el legislador, en determinados casos y precisamente por la garantía que comporta la intervención notarial, impone la obligación de acudir a esa forma de documentación como ocurre en él. 203.1 LSC. En este caso los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial

Sociedades de medios: Denominación actividad profesional.

Las sociedades de medios pueden tener en su denominación actividades profesionales, siempre que quede claro en el objeto social que son sociedades de intermediación.

▶ Resolución DGSJYFP 13/01/2022 ▶ BOE: 14/02/2022

Una SL pretende cambiar su denominación a «Maestre y Asociados Economistas y Auditores, SL».

La Registradora no lo inscribe porque a su juicio, las actividades del objeto social relativas a la actividad jurídicas, asesoramiento fiscal, contable, laboral, económico y, financiero, la auditoría General e intervención en procesos concursales y quiebra; son actividades típicas y exclusivas de la profesión de abogados, economistas y auditores. Por tanto, concluye que no puede ser una sociedad de mediación. Añade que «sólo las sociedades profesionales puedan incluir en su denominación actividades profesionales»;

El interesado recurre diciendo que se trata de una sociedad de intermediación y la denominación social elegida no produce error o confusión sobre su carácter de sociedad no profesional, ni sobre la actividad que la sociedad pretende desempeñar como es la intermediación en determinadas actividades profesionales.

La DG repasa su doctrina, así si bien en un principio fue contraria a que las sociedades de medios tuvieran en su denominación la actividad profesional. No obstante, tras la Resolución de 5 de diciembre de 2018 estableció que no podía mantenerse ese criterio tan riguroso.

Lo especial de las SP es que ellas son el centro subjetivo de imputación del negocio jurídico, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, desarrollados directamente bajo la razón o denominación social. A diferencia de las sociedades de medios que prestan de tales servicios a través de profesionales contratados por la sociedad.

Y si bien también la DG en un principio estableció que, si expresamente no se constituían las sociedades de medios como SP, no se les aplicaría la LSP; posteriormente a raíz de la STS de 18 de julio de 2012 cambió su criterio dado el carácter imperativo de la LSP para sociedades que se dedicaran a actividades profesionales.

Pero, no obstante, más adelante ha vuelta a flexibilizar la doctrina porque dicha STS, no prohíbe las sociedades de medio, sino que lo que exige es «certidumbre jurídica», afirmando expresamente que «se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad».

Por ello la DG ha sentado una consolidada doctrina según la cual, ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional.

En el caso de este expediente, en los Estatutos se establece que «en relación a aquellas actividades que tengan el carácter de actividad profesional de acuerdo con la Ley 2/2007 de 15 de Marzo, la sociedad que se constituye actuará exclusivamente como sociedad de intermediación, en los términos de la exposición de motivos de la citada Ley, entre los clientes y el profesional persona física que desarrollará efectivamente la actividad profesional, quedando por tanto esta sociedad excluida del ámbito de aplicación de la Ley 2/2007 de 15 de marzo».
Por todo lo anterior, admite el recurso y revoca la calificación.

Reformas a valorar

REFORMAS A VALORAR

PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO PARA 2022

BOE: 29/12/2021
BOE: 29/12/2021

Resumen: DA 46: Interés legal del dinero: 3%. Interés de demora legal: 3,75%.

DF 9: «Con efectos desde 1 de enero de 2022 y vigencia indefinida, se modifica la letra a) del apartado 3 del artículo 5 del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, que queda redactada como sigue:

«a) El total de las aportaciones y contribuciones empresariales anuales máximas a los planes de pensiones regulados en la presente Ley no podrá exceder de 1.500 euros.

Este límite se incrementará en 8.500 euros, siempre que tal incremento provenga de contribuciones empresariales, o de aportaciones del trabajador al mismo instrumento de previsión social por importe igual o inferior a la respectiva contribución empresarial.

A estos efectos, las cantidades aportadas por la empresa que deriven de una decisión del trabajador tendrán la consideración de aportaciones del trabajador.

Las aportaciones propias que el empresario individual realice a planes de pensiones de empleo de los que, a su vez, sea promotor y partícipe, se considerarán como contribuciones empresariales, a efectos del cómputo de este límite.»

Garantía poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo

BOE: 29/12/2021

Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones.

Resumen: A destacar su disposición final sexta. Modificación de la Ley 29/1983, de 12 de diciembre, sobre jubilación de Notarios, Agentes de Cambio y Bolsa y Corredores colegiados de Comercio.

Se modifica el artículo primero de la Ley 29/1983, de 12 de diciembre, sobre jubilación de Notarios, Agentes de Cambio y Bolsa y Corredores colegiados de Comercio, quedando redactado en los términos siguientes:

«Artículo primero. 1. La jubilación por edad de los Notarios es forzosa y se decretará con la antelación suficiente para que el cese en la función se produzca efectivamente al cumplir la edad de setenta años; o voluntaria a partir de los sesenta y cinco años de edad. No obstante, podrán solicitar a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, con dos meses de antelación a cumplir la edad de setenta años, la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta que cumplan como máximo setenta y dos años de edad. Dicha solicitud vinculará a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que solo podrá denegarla cuando el solicitante no cumpla el requisito de edad o cuando presentase la solicitud fuera del plazo indicado.

2. El mismo régimen será de aplicación a los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.»

Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de régimen jurídico de los animales

BOE: 16/12/2021
Ley 17/2021 – 15/12/2021

Resumen: Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales.

INSTRUCCIÓN DE 22 DE DICIEMBRE DE 2021, DE LA DGSJFP

BOE: 22/12/2021
Ley 17/2021 – 15/12/2021

Resumen: Instrucción de 22 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se establecen criterios para la aplicación en las Notarías, de las previsiones contenidas en el artículo 68.3 de la Ley 20/2011, de 21 de julio.

SENTENCIAS CON RESONANCIA

Aceptación tácita de la herencia. Personación en autos.

La personación en concepto de heredero en autos produce la aceptación tacita, ya que sin la cualidad heredero no se puede actuar en juicio, pedir embargos e instar la declaración de concurso de la herencia yacente.

▶ SAP 11/03/2019 ▶ Ponente: Pablo Quecedo Aracil

Resumen: Partiremos de que el sistema de aceptación tácita del C.C. y del Libro IV del C.C. de Cataluña tienen el mismo sentido al ser herederas del sistema sucesorio romano. La postura mantenida por la doctrina recogida en las Sentencias de la Sala y Resoluciones citadas es unánime en exigir actos claros y precisos que revelen la voluntad inequívoca de aceptar la herencia.

En el presente caso se puede sostener que, con la personación de la recurrente en concepto de heredera en los autos Juzgado de 1a Instancia, en fecha 28-6-2016 se produjo la aceptación tácita, ya que sin la cualidad heredero no se podía actuar en juicio, ni pedir embargos, ni instar la declaración de concurso de la herencia yacente como se hizo. Esta personación es posterior a una escritura de 13-6-16, por la que se acreditaba la condición de la recurrente como pareja de hecho del difunto y con derecho a heredar ex Art.441-2 del Libro IV C.C. de Cataluña, y anterior a la declaración formal de herederos de 30-8-2016, es decir, en el presente caso había gestionado como heredera aun antes de su declaración formal, y por esa razón el Juzgado de 1a Instancia no admitió́ su personación; no tenía título formal, pero había gestionado de forma clara y nítida como heredera.

En cuanto a la pretensión de que la herencia, si fue aceptada, lo fue a beneficio de inventario, el Art.461-14 del Libro IV del C.C. de Cataluña permite usar del beneficio de inventario antes o después de la aceptación, pero debe hacerlo, Art.461-15 1, en el plazo de seis meses a contar del momento en que el heredero conoce o puede razonablemente conocer la delación.

Pues bien teniendo en cuenta que la delación se produce, Art.411-4 del Libro IV del C.C . de Cataluña desde el momento de la muerte del causante, dicho esta que el día inicial es el 21-4-2016. La demandada era pareja de hecho, conviviente con el difunto y por tanto estaba en disposición de conocer razonablemente la ausencia de descendientes, y su cualidad de heredera. El único problema sería la posible existencia de un testamento que pudiera alterar lo previsto en la sucesión intestada, obstáculo que desaparece en 20-5-2016, con el certificado de últimas voluntades en el que constaba que el difunto no había otorgado testamento.

Así́ las cosas, desde 20-5-2016 hasta la fecha de presentación en concurso de la herencia yacente en 7-12-2016 han pasado los seis meses legalmente exigibles, entendiéndose aceptada la herencia pura y simplemente. Alegaba la parte recurrente que resultaba de aplicación por ser ley especial la Ley Concursal, y ello con independencia de lo que regule la Ley general foral, disponiendo que la misma introduce en el Derecho español un supuesto excepcional de aceptación a beneficio de inventario ministerio legis, sin necesidad de declaración expresa por parte del heredero.

RESOLUCIONES DE JUSTICIA

Calificación registral sin suficiente motivación

La calificación no refleja claramente la situación registral y la motivación del Registrador, lo que no puede subsanar el Registrador en el informe que realiza a raíz del recurso.

▶ Resolución DGSJYFP 20/12/2021 ▶ BOE: 04/01/2022

Resumen: Se presentan para su depósito las cuentas anuales de 2020 de una SL.

El Registrador no inscribe porque de la hija de la sociedad entiende que las mismas deben de estar auditadas.
Dicha Sociedad había designado auditor para tres años contados desde el 1/01/2019, lo cual consta en el Registro Mercantil junto con la aceptación del auditor en la inscripción 5ª.

En la inscripción 6ª consta la revocación por parte de la SL del auditor nombrado con fecha 11/01/2021 en virtud de certificado del administrador de acuerdo de la Junta de la misma fecha.

El recurrente entiende que habiéndose revocado el nombramiento del auditor no es precisa la auditoría de las cuentas de 2020 que se presentan en 2021.

La DGSJYFP centra el caso en la falta de motivación suficiente de la calificación registral.

En la calificación, el Registrador se limita a decir que “el informe de auditor tendrá que acompañarse necesariamente, aunque la sociedad tenga nombrado e inscrito auditor con carácter voluntario, de conformidad con el artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado de 15/12/2016, 21/12/2016 y 20/12/2018”. Es decir, la calificación ofrece al presentante el mismo panorama vigente antes de revocar al auditor, sin añadir razón alguna que le permita intuir la causa por la que deba permanecer esa situación. Y es en el informe a raíz del recurso, donde el Registrador explica que entiende que, habiéndose producido la revocación en enero de 2021, se entiende vigente la auditoría para el ejercicio anterior.

Acorde con la calificación, el recurrente fundamenta su impugnación en la facultad de revocación por justa causa que el artículo 264.3 de la Ley de Sociedades de Capital le concede, ejercitada en junta general y por unanimidad.

Por lo anterior, la DG dice que no puede confirmarse la calificación, pues no puede tenerse en cuenta la argumentación de contenido calificatorio que, de modo extemporáneo, alega el registrador en su informe.

Convocatoria de JG por burofax: Acuse de recibo.

Tanto la convocatoria por correo como por burofax, deben ser con acuse de recibo; pero establece una interpretación favorable del precepto estatutario, para comprender que el acuse de recibo se refiere a ambas formas.

▶ Resolución DGSJYFP 03/12/2021 ▶ BOE: 22/12/2021

Resumen: Se constituye una SL, en sus estatutos se dispone que la convocatoria de la junta general «se hará mediante burofax o carta remitida por correo certificado con acuse de recibo con una antelación de quince días en la que se contenga …

El Registrador califica negativamente porque según él, del 173 LSC y con la finalidad de que la convocatoria se realice por un medio que asegure la recepción del anuncio por todos los socios, es necesario establecer que cuando la convocatoria se realice mediante burofax, éste sea con acuse de recibo.

La DG recuerda que el 173 LSC establece que «la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad».

Distintas resoluciones han admitido el envío de correo certificado con acuse de recibo y el burofax con certificación de acuse de recibo, siendo en este caso además necesario que el operador postal sea la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.»

Pero la DG revoca la nota porque interpreta la norma estatutaria conforme a los principios generales de interpretación. Por ello, de una interpretación no sólo literal, sino también teleológica y sistemática de la cláusula debatida, se desprende inequívocamente que al disponer que la comunicación de la convocatoria se realice «certificado con acuse de recibo», se está estableciendo este último requisito (igual que los restantes previstos en la misma cláusula sobre antelación de la comunicación y contenido de la misma) no sólo para la remisión mediante carta remitida por correo sino también para el envío mediante burofax por el operador postal «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.».
Por todo ello estima el recurso y revoca la calificación.

Años a aportar para levantar el cierre por falta de depósito de cuentas

Hay que presentar al menos las de los últimos tres ejercicios, cuya falta de presentación ocasionó el cierre. Que pueden ser distintas a las de los últimos tres años.

▶ Resolución DGSJYFP 18/11/2021 ▶ BOE: 03/12/2021

Resumen: Se presentan a depósito las cuentas anuales de los ejercicios 2018, 2019 y 2020 el día 27 de julio de 2021, son calificadas negativamente por encontrarse cerrado el Registro Mercantil, precisamente por falta de depósito de las cuentas anuales correspondientes a ejercicios anteriores.

Cuando la falta de depósito previo se refiere a varios ejercicios, es doctrina de la DG que teniendo en cuenta el carácter excepcional de la normativa sancionadora, a los efectos de enervar el cierre registral únicamente es necesario depositar las cuentas (o su constancia de no aprobación) correspondientes a los tres últimos ejercicios (Resolución DGSJYFP de 3 de octubre de 2005). Pero, como ya dijera la Resolución DGSJYFP de 8 de febrero de 2010, es de los tres últimos ejercicios respecto de los que se haya producido el efecto de cierre.
Conforme al 378 del RRM, el cierre del Registro se produce respecto de aquellos ejercicios en los que habiendo transcurrido un año desde su cierre, no se ha producido el depósito de cuentas.

En el caso concreto, el 27 de julio de 2021 la hoja de la sociedad se encuentra cerrado por falta de depósito de cuentas de los ejercicios 2017, 2018 y 2019. Por lo que habría que depositar las cuentas de 2017, la presentación de las de 2020 no enerva el cierre, puesto que aún no ha transcurrido un año desde su cierre.

Resumen: Relativa a denegación de inscripción de segregación de una finca integrada en un conjunto en régimen de propiedad horizontal. Según la actual redacción del artículo 10.3.b) de la Ley sobre propiedad horizontal, y el criterio del Tribunal Supremo y el Centro Directivo, para llevar a cabo la división de un departamento independiente será imprescindible contar con la previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, o bien, que presten su consentimiento interviniendo en la escritura, además del propietario del elemento dividido, los propietarios de los restantes elementos del edificio, a menos que figure recogida en los estatutos de la propiedad horizontal una cláusula que autorice al propietario de dicho departamento para realizar esta operación sin el referido acuerdo de la comunidad. En el caso objeto de este expediente, este requisito estaría cumplido porque figura inscrita en la finca matriz la cláusula estatutaria séptima que permite tal posibilidad. La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación del registrador.

Número de administradores en SL anterior a 2010 y retribución.

Antes de 2010 no se exigía el número máximo o mínimo de administradores. Estos pueden recibir prestaciones por prestaciones distintas a las propias de administrador.

▶ Resolución DGSJYFP 16/11/2021 ▶ BOE: 18/10/2021

Resumen: En una SL está inscrito desde su constitución el siguiente artículo estatutario: La Administración de la Sociedad y su representación en juicio y fuera de él corresponderá a un Administrador Único, a varios Administradores, que actuarán solidaria o conjuntamente, o a un Consejo de Administración, a elección de la Junta General. En el caso de varios administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por dos de ellos.

Se autoriza una escritura por la que se añade a dicho artículo una previsión para la retribución, que dispone que es gratuito, por el desempeño de las facultades inherentes a dicho cargo que sean indelegables, según las leyes de sociedades de capital, No obstante, dicha gratuidad se entiende, sin perjuicio de cualquier otra retribución que, por prestaciones distintas a las indelegables como Administrador, pueda percibir la persona que ostente dicho cargo. En este caso, el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los Administradores deberá ser aprobado por la Junta General y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación.

El Registrador por un lado dice que el artículo en cuanto al número de administradores es indeterminado, pues falta de concreción del número de administradores, si son solidarios como mancomunados o, en su defecto, el mínimo y el máximo de los que podrán ser nombrados.

No obstante, dicho artículo estaba inscrito en los mismos términos que ahora generan la controversia desde la constitución de la sociedad el año 2007.

La DG no confirma este defecto. La concreción del número de administradores o el mínimo y máximo se exigían para la SA, pero no para la SL, fue en el 2010 con la aprobación de la LSC cuando también se exigió para ellas. Al tener que incluirse la parte no alterada de este artículo, con la alterada, puede entenderse que es una reforma, pero atendiendo a la coincidencia literal, no es el caso.

El segundo defecto atiende a la retribución el registrador entiende que la cláusula no es clara, pues, de un lado, señala la gratuidad del cargo de administrador, por «el desempeño de las facultades inherentes a dicho cargo que sean indelegables», pero, de otro lado, dispone una posible retribución, cuyos conceptos no detalla, por «prestaciones distintas a las indelegables como Administrador».

Parece que se estuviera refiriendo a los Consejeros delegados o consejeros con funciones ejecutivas, por esa referencia a las facultades indelegables, pero lo cierto, es que la DG, dice que del sentido literal habla solo de administradores en general.

En el presente caso la redacción de la cláusula podría haber sido más clara en ese sentido. Pero, interpretada en su conjunto y del modo más adecuado para que produzca efecto, resulta indubitado que el cargo de administrador es gratuito para todos los administradores, sin perjuicio de la remuneración que pueda corresponderles «por prestaciones distintas a las indelegables como Administrador», que no cabe sino entender que se trata de servicios o relaciones laborales ajenos a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace el registrador en su calificación, que aquellos sean derivados de su condición de administradores.

Por ello revoca también la calificación en este punto.