TRATAMOS EN ESTE NÚMERO de los retos del Notariado europeo ante la digitalización. Pero la cuestión también se puede plantear en sentido inverso, los retos de la digitalización respecto de la seguridad jurídica. Y la respuesta en ambos casos pasa por la necesaria adaptación de la función notarial ante un proceso de aceleración digital vertiginoso.

Enseñaba Betti que contratar es un peligro. La autonomía de la voluntad tiene sus riesgos, pues impone a los contratantes una serie de cargas: la identificación, capacidad o discernimiento y legitimación de la otra parte; la concreción jurídica y física del objeto del contrato, incluida la verificación de los medios de pago; la prestación del consentimiento con conocimiento de causa, así como la previsión de posibles garantías o cautelas para asegurar los efectos pretendidos; y, señaladamente, la legalidad del negocio en el momento de concluirlo. La seguridad jurídica, en la medida en que elimine dichos riesgos o los disminuya al mínimo, cumple la importante función de potenciar la contratación, lo que, en los países de nuestro entorno, se obtiene al asumir el notario las citadas cargas de prudencia y legalidad mediante la autorización del instrumento público.

El notario acepta estas responsabilidades, que gracias a su plasmación documental devienen autenticidades o lo que es lo mismo verdad oficial; prueba plena sobre la que descansa, entre otros extremos, la fiabilidad de los registros públicos.

Todas estas responsabilidades se asumen sobre la base del encuentro personal entre el notario y los otorgantes del documento público. Esto es lo que la técnica notarial denomina unidad de acto, que requiere compartir un espacio común. Pero ese espacio común también puede ser virtual, si el otorgamiento se canaliza por medio de una videoconferencia a través de la sede electrónica notarial, que funciona como una verdadera oficina pública notarial, solo que en un espacio virtual. Esto es perfectamente compatible con la unidad de acto o con el llamado principio de inmediación que admite, junto a la presencia física, la telemática.

El principio de inmediación no sufre lo más mínimo a raíz de un otorgamiento electrónico, que puede y debe aceptarse en todos aquellos casos en los que la naturaleza del negocio lo permita; por ejemplo, en la intervención de las pólizas mercantiles y actos societarios, dejando al margen, sin embargo, los de índole civil de naturaleza inmobiliaria o con obligaciones cruzadas que conllevan la entrega material de cosas y efectos.

Esto supuesto, es muy conveniente que se acoja legalmente esta posibilidad. Se trataría de una reforma legislativa no demasiado complicada y fácilmente efectiva, porque el Notariado, por medio de su centro tecnológico creado hace casi veinte años, tiene ya operativa la necesaria aplicación telemática en su sede electrónica, dotada como es lógico de la máxima seguridad. Por tanto, aplicable tan pronto culmine el obligado proceso legislativo para abrir la sede electrónica notarial, no solo como hasta ahora a las autoridades judiciales, registros y administraciones públicas, sino especialmente a quienes deben ser sus principales beneficiarios, los ciudadanos, de manera que puedan acudir telemáticamente al notario para constituir sociedades o firmar pólizas, así como disponer de su copia electrónica en el móvil.

Es una exigencia que no es que nos imponga Europa, que también, sino la misma realidad de las cosas. En este sentido, la urgencia viene dada por la trasposición de la Directiva de herramientas digitales, que obliga a los Estados miembros a introducir un sistema de constitución a distancia para las sociedades de responsabilidad limitada.

La directiva requiere que se prevea un procedimiento alternativo para la constitución telemática de sociedades, pero con la expresa prevención de no quebrar por ello la seguridad jurídica ni alterar el régimen adoptado tradicionalmente por cada Estado miembro, en particular el basado en la autorización notarial; razón por la que podemos decir sin exageración ninguna que recomienda la escritura pública (artículo 10), que por sí sola reúne los controles que la propia Directiva demanda en el artículo 13 octies, atinentes a la legalidad, capacidad o discernimiento, consentimiento informado, así como la evitación del fraude y del blanqueo de capitales.

En esta misma revista Jens Bormann, presidente del Consejo Federal del Notariado alemán (Bundesnotarkammer), y Massimiliano Levi, director de comunicación del Consiglio Nazionale del Notariato, explican los proyectos alemán e italiano, basados ambos en la videoconferencia a través de la correspondiente sede electrónica notarial. En nuestro caso, la trasposición de la directiva se vería facilitada por hallarse ya desarrollada la pertinente aplicación tecnológica.

Hay que reconocer, en fin, que la digitalización es el tema de nuestro tiempo, un fenómeno complejo, que va más allá de las herramientas tecnológicas, pues la innovación, cuando actúa sobre la información, de algún modo traspasa la materia para penetrar en el ámbito de la inteligencia artificial. Surge entonces la inquietante cuestión de si la máquina está llamada a sustituir nuestro juicio. El futuro no está escrito, pero, sobre la indudable utilidad de los logaritmos, pesa el juicio ético de si la humanidad ha de acabar siendo un factor contable; tal vez, parodiando a Leibniz, «cuando Dios piensa, cuenta». Pero las máquinas, afortunadamente, ni son dioses ni son hombres, sino recursos al servicio de nuestros designios.

Alemania aprueba la constitución “online” de sociedades en presencia de notario

Con la adopción de la Directiva (UE) 2019/1151 sobre la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, el legislador europeo ha dado un paso importante para adaptar el derecho de sociedades europeo a la era digital. La idea central es introducir la constitución en línea de sociedades de capital en toda la Unión. Además, se regulan los procedimientos en línea para las solicitudes previas a la inscripción en el registro mercantil y la presentación de documentos de sociedades y sucursales.

La introducción de la constitución en línea en toda la Unión facilitará la creación de sociedades de capital tanto nacionales como transfronterizas. Al mismo tiempo, la Directiva demuestra un profundo respeto por los diferentes sistemas y tradiciones jurídicas de los Estados miembros en el mundo electrónico y les permite adaptar sus tradiciones jurídicas nacionales a los requisitos europeos, en particular, mediante la intervención obligatoria del notario, cuya importancia para garantizar la seguridad jurídica y evitar los abusos se reconoce también en la era digital.

Saludamos muy favorablemente este planteamiento. En efecto, en países como España y Alemania, la constitución de sociedades y las posteriores modificaciones estructurales están sujetas al control preventivo del notario. Hay varias razones para esto.

El control preventivo garantiza que las sociedades se constituyan y sigan existiendo de forma legalmente eficaz. Al mismo tiempo, la identificación fiable de los accionistas y administradores por parte del notario permite determinar con certeza quién está detrás de una sociedad y quién puede representarla. A continuación, se inscriben en el registro mercantil los datos relativos a la existencia de la sociedad, sus estatutos y las personas facultadas para representarla, así como la manera en que están autorizadas a hacerlo. Gracias al «control de entrada» por el notario, los actores de las transacciones legales pueden basarse en la información registral, dotada de fe pública. Esto crea un entorno seguro, sencillo y de confianza para las transacciones legales y contribuye a una fiscalidad eficaz y a la lucha contra el blanqueo de capitales.

Sin embargo, la intervención del notario va mucho más allá. La complejidad del derecho de sociedades requiere soluciones a medida que, en la mayoría de los casos, se consiguen a través de estatutos redactados individualmente. Cuestiones importantes como el nombre y el objeto de la sociedad o el régimen económico matrimonial de los accionistas deben aclararse caso por caso. Por este motivo, los Estados miembros también pueden exigir la intervención obligatoria de los notarios en este ámbito.

El proyecto de ley del Ministerio Federal alemán de Justicia, “DiRUG”, de 18 de diciembre de 2020, transpone la Directiva a la legislación alemana. Fue aprobado por el Gabinete Federal (Bundeskabinett) el 10 de febrero de 2021 y por el Parlamento federal (Bundestag) el 10 de junio sin cambios significativos. Como cuenta con el apoyo del Consejo federal (Bundesrat), se espera que se publique pronto en el Boletín Oficial Federal.

Con la ley DiRUG el legislador alemán ha decidido deliberadamente mantener los principios del proceso de otorgamiento de escrituras notariales en presencia física y trasladarlos de forma equivalente al mundo digital. Las piedras angulares de esta transferencia son la videoconferencia con el notario, la identificación digital segura y la firma electrónica cualificada.

En este contexto, solo se permite otorgar escrituras en línea a través del sistema de video comunicación operado por el Consejo Federal del Notariado alemán (Bundesnotarkammer), lo que garantiza los más altos estándares de seguridad, fiabilidad y disponibilidad de los datos y evita que el procedimiento de autenticación se realice a través de servidores extranjeros.

Además, la identificación fiable de los interesados conlleva dos fases: la identificación del fundador a través del sistema alemán de identificación electrónica (eID) y la lectura de la fotografía del documento identidad o pasaporte, que el notario compara con la apariencia del interesado. Este segundo paso es imprescindible para evitar casos de representación encubierta mediante el uso abusivo de un medio de identificación electrónico. El resultado será una escritura electrónica original, firmada por las partes y el notario con una firma electrónica cualificada y conservada en el Archivo Electrónico de Escrituras de la Bundesnotarkammer.

El procedimiento de constitución en línea sólo se utiliza para autenticar escrituras de constitución de una GmbH alemana y para las resoluciones adoptadas en el contexto de la constitución de sociedades, como las que versan sobre el nombramiento de los primeros administradores. Así pues, el legislador alemán se ha pronunciado apropiadamente en contra de una apertura general del procedimiento en línea a todos los procedimientos notariales, dado que los fines de la forma notarial no pueden garantizarse en la misma medida a través un procedimiento en línea. Así, en el derecho de familia y de sucesiones, la comparecencia personal ante el notario tiene por objeto proteger a los interesados de decisiones apresuradas y llamar su atención sobre la especial importancia de la transacción. De modo similar, en derecho inmobiliario no es raro que consumidores y empresarios se encuentren cara a cara y el notario tome precauciones especiales.

En definitiva, la DiRUG no hace de la digitalización un fin en sí misma, sino que permite simplificar y acelerar los procedimientos cuando ello es compatible con las estructuras y funciones vigentes de la autenticación notarial en el sistema de administración preventiva de justicia. Por lo tanto, el sentido de la proporción que han mostrado los legisladores europeos y nacionales debe ser saludado plenamente y sin reservas.