HECHOS: Con fecha 10 de noviembre de 2017, la Encargada del Registro Civil Único de Madrid dicta providencia por la que declara que no procede practicar la inscripción marginal de la escritura de divorcio número 2879 formalizada ante Notario del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, D. F. J. M. S en fecha 30 de octubre de 2017, del matrimonio formalizado en Madrid el día 10 de abril de 1980 entre don R. L. A. Y M., nacido en Santiago de Chile el día 20 de diciembre de 1950 y doña N. C. J., nacida en Madrid el día 18 de febrero de 1959, toda vez que en otorgamiento de la escritura pública deben intervenir personalmente ambos cónyuges, en aplicación de los artículos 87 y 82 del Código Civil, y en la escritura remitida el cónyuge interesado comparece representado mediante poder por doña I. M. G., exigiendo el Código Civil la comparecencia personal de ambos cónyuges.

Notificada la providencia, la cónyuge interesada y el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, interponen recurso ante la extinta Dirección General de los Registros y del Notariado, actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, solicitando la inscripción del divorcio en el Registro Civil Único de Madrid, dado el carácter de simple nuncio de la persona que acudió a la firma de la escritura de divorcio en interés de quien no lo pudo hacer por una causa perfectamente justificada, ya que al residir en Chile no le ha sido posible comparecer físicamente en España dada la lejana distancia y el coste económico del viaje, y habiendo quedado reflejada de manera personal su voluntad inequívoca e irrevocable de divorcio por constar en un documento público otorgado también ante Notario.

Aportan como documentación: escritura de divorcio de mutuo acuerdo número 2.879 de fecha 30 de octubre de 2017 otorgada por los cónyuges ante Notario del Ilustre Colegio Notarial de Madrid; poder especial para formalización de divorcio y aprobación y ratificación de convenio regulador de divorcio, otorgado por el cónyuge interesado en … (República de Chile) en fecha 23 de junio de 2017 ante Notario Público de… (Chile), a favor de Dª. I. M. G., para que en su nombre y actuando en calidad de nuncio, pueda llevar a cabo en España todos los trámites necesarios para formalizar su divorcio con Dª. N.  C. J.; copia de certificación literal del registro del matrimonio formalizado por los cónyuges interesados en Madrid el 10 de abril de 1980; copia de libro español de familia y de los certificados chilenos de nacimiento de los cuatro hijos de los interesados y propuesta del Convenio Regulador del divorcio de los interesados de fecha 22 de octubre de 2015.

Previo informe desfavorable del Ministerio Fiscal de fecha 10 de mayo de 2018, la Encargada del Registro Civil Único de Madrid remite el expediente a la extinta Dirección General de los Registros y del Notariado, actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública para su resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 82 y 87 del Código Civil; 54 de la Ley del Notariado; 27, 28, 39 y 76 de la Ley del Registro Civil y 66, 81,125 y 272 del Reglamento del Registro Civil.

Se pretende por los recurrentes la inscripción de escritura de divorcio en el Registro Civil Único de Madrid otorgada ante Notario del Ilustre Colegio Notarial de Madrid. La Encargada del Registro Civil dicta providencia desestimando la solicitud formulada, toda vez que en otorgamiento de la escritura pública deben intervenir personalmente ambos cónyuges, y en la escritura remitida el interesado comparece representado mediante poder, exigiendo el Código Civil la comparecencia personal de ambos cónyuges. Frente a dicha resolución se interpone recurso por la cónyuge interesada y por el Notario interviniente, que es el objeto del presente expediente.

El artículo 87 del Código Civil establece que “Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él”.

El artículo 82.1 del Código Civil, al regular la separación de mutuo acuerdo ante notario, aplicable también al caso del divorcio de mutuo acuerdo dispone que “1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario”.

En este sentido, el artículo 54 de la Ley del Notariado, de acuerdo con la redacción dada por la disposición final undécima de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, dispone lo siguiente: «1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes”.

La exigencia expresa de intervención personal, en principio, hace dudosa la posibilidad de otorgamiento de la escritura de divorcio o separación mediante apoderado. Sin embargo, si cabe en nuestro derecho el matrimonio por medio de apoderado (artículo 55 CC), no debería excluirse de modo absoluto la formalización notarial del divorcio o de la separación de igual modo, aunque la exigencia legal de que la intervención en estos actos sea personal impone ciertas limitaciones.

En primer lugar, el poder debe ser especialísimo, recogiendo la voluntad de divorciarse o separarse y las cláusulas íntegras del convenio regulador que se incluirá en la escritura, limitándose el apoderado a actuar como un nuncio que transmite la voluntad plenamente formada del poderdante, que no es un verdadero representante voluntario, sino que interviene como mero instrumento de transmisión del consentimiento para el divorcio. Así, el poder para contraer matrimonio no es representación propiamente dicha, ya que tal apoderado sólo sustituye al contrayente en la presencia física y en la simple declaración de consentimiento, más para nada interviene ni puede intervenir en la formación o configuración del vínculo que se contrae; es un mero nuncio una figura vicaria o simbólica del contrayente y no un procurator ni un gestor con voluntad propia e influyente en el acto. El nuncio no es un verdadero apoderado sino un simple portador de un encargo, sin facultad de decisión alguna para ejecutar la voluntad de otra persona, y plasmarla documentalmente en los mismos términos que predeterminó la persona en cuya esfera jurídica se producirán los efectos. Esto es, se limita a manifestar una declaración de voluntad que ya ha sido declarada, y por tanto, predeterminada de modo absoluto por otro, es un mero portador o transmisor de una voluntad que ya está formada y declarada por quien realmente celebra el negocio jurídico (en este caso concreto, el que se separa o divorcia), que es el declarante y de la que el nuncio no se puede separar, ya que realiza una función meramente instrumental, la de hacer llegar al destinatario, y ante Notario, la declaración que transmite.

Así, el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, de 2 de mayo de 2001, resuelve que la ley “no exige que la ratificación de la petición del divorcio o de la separación tenga carácter personalísimo, por lo que no existe obstáculo para que, residiendo la apelante en la ciudad de Milán, pueda llevarse a cabo la ratificación de la petición del divorcio mediante apoderado con poder especial, en el que además figura incorporada una copia del convenio regulador”. En el mismo sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de enero de 2007, resuelve que “… En ningún momento se exige que la comparecencia para ratificarse tenga que ser necesariamente y sólo y en todo caso personalmente. Nada impide que, si uno de los cónyuges compareciera personalmente, el otro, si no pudiera acudir personalmente por razones justificadas, pudiera comparecer para ratificarse, -no físicamente en persona-, sino mediante apoderado con un poder especial en forma auténtica otorgado ad hoc para actuar en el caso concreto, -en este caso en el procedimiento de divorcio-siempre y cuando constara de forma clara e indubitada que el poderdante tuviera pleno conocimiento del contenido exacto de la propuesta del convenio regulador….”

En el caso que nos ocupa se constata que, en la escritura notarial de divorcio, comparece junto a la recurrente, una persona que actúa en calidad de nuncio del otro físicamente ausente, siendo este nuncio un simple vehículo material que transmite y plasma en el acto formal del divorcio, una voluntad que al respecto ha sido ya manifestada previamente de manera personal e individual por el cónyuge ausente, por lo que el cónyuge “no asistente” es el único autor del consentimiento en relación a su divorcio, y esa manifestación de voluntad lo es de acuerdo con un convenio regulador idéntico al que se da el consentimiento, y acude en su asistencia jurídica, la letrada designada por aquel en la documentación que se incorpora a la escritura, autorizada ante un notario chileno, cuya competencia y legitimación consta debidamente acreditada, por tratarse de un documento notarial convalidado con la Apostilla de la Haya, y que cumple con todos los requisitos formales para su circulación, equivalencia y eficacia plena en España.

Asimismo, queda acreditado en el expediente que el cónyuge no asistente a su divorcio en España es de nacionalidad chilena, en cuyo país reside; que por razón de su residencia no le es posible comparecer físicamente en España, dada la distancia y el coste económico del viaje; que presta sin reserva alguna, su más absoluto y pleno consentimiento a su divorcio con la recurrente, y de manera irrevocable, ante el Notario recurrente, cuya designación ha realizado también de manera nominativa y personalizada; que en la documentación notarial que se aporta a la escritura de divorcio contiene también su convenio regulador en los mismos y exactos términos en que está redactado el que también se eleva a público ante el Notario recurrente; que asimismo está designada “nominativamente” la letrada que deberá asistirle en el acto formal de divorcio, que efectivamente compareció a los citados efectos y que los citados extremos están debidamente amparados baja la fe pública de un notario chileno, cuyo documento notarial reúne todos los requisitos de suficiencia, equivalencia y formalidad para surtir plenos efectos en España.

De lo anteriormente indicado, y dado el carácter de simple nuncio de la persona que acudió a la firma de la escritura de divorcio en interés de quien no lo pudo hacer por una causa perfectamente justificada, y habiendo quedado reflejada de manera personal su voluntad inequívoca e irrevocable de divorcio por constar en un documento público otorgado también ante Notario, procede la inscripción del referido divorcio en el Registro Civil Único de Madrid.

En consecuencia, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, a propuesta de la Subdirección General de Nacionalidad y Estado Civil, ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la providencia apelada.

Contra esta resolución, conforme establece el artículo 362 del Reglamento del Registro Civil, no cabe recurso alguno, no obstante, podrá interponerse demanda judicial en el orden civil ante el juez de primera instancia correspondiente.

Lo que con devolución del expediente original para su archivo y a los efectos indicados en la propia resolución, traslado al Encargado del Registro Civil a fin de que realice la notificación formal de la misma (cfr. art. 361 del Reglamento del Registro Civil).