La transformación digital ejerce una influencia trasversal en todas las actividades de la sociedad, y naturalmente en el propio Derecho. El gran problema jurídico que plantea consiste en que los comportamientos y las actividades desplegadas con o en virtud de la transformación digital no siempre se encuentran previstos por la legislación vigente. Por eso constituyen auténticas lagunas en las normas jurídicas.

Además, algunas de las innovaciones tecnológicas emergentes operan al margen del Derecho y ponen en cuestión el tradicional papel del Estado. Y suscitan asimismo importantes desafíos relacionados con la descentralización (pensemos en las tecnologías DLT/blockchain), el anonimato, la protección de datos, la identidad digital, la opacidad de los procesos, la interconectividad global, las amenazas de ciberseguridad, la propiedad de los datos, etc.

Por ello es urgente actualizar las declaraciones de derechos, adaptando las vigentes a los fotónicos cambios tecnológicos y sociales que se están produciendo, salvaguardando al mismo tiempo el indispensable equilibrio entre las utilidades que reporta la transformación digital y la garantía de los derechos de los ciudadanos en los nuevos espacios y escenarios de relación y conflicto.

Así las cosas, los nuevos entornos y contornos disruptivos provocan desazón en los ciudadanos y empresas, ante lo cual crecientes voces reclaman seguridad jurídica y cartas de derechos digitales.

Ello tanto desde el sector público, como sucedió en la Cámara de Diputados de Italia en 2015 con la Declaración de Derechos de Internet o con la reciente Declaración europea de Principios y Derechos Digitales de la Unión Europea presentada por la Comisión Europea el 26 de enero de 2022, como también en el sector privado, pudiéndose citar entre nosotros el Manifiesto por un Nuevo Pacto Digital promovido por Telefónica en 2018.

Jurídicamente, la cuestión se articula a través del concepto de «derechos digitales», que engloba los derechos de los ciudadanos en el entorno digital, ya sean derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o derechos de rango ordinario previstos en las leyes.

Por tanto, la categoría de «derechos digitales» comprende no sólo la actualización de derechos tradicionales para identificar en ellos nuevas facultades en el marco de la sociedad digital (por ejemplo, el derecho al olvido dentro del derecho fundamental a la protección de datos, como lo ha admitido la STC 58/2018, de 4 de junio), sino también para reconocer nuevos derechos fundamentales en sentido genuino en los textos constitucionales, como serían por ejemplo el caso del acceso universal a internet y la ciberseguridad, así como un derecho fundamental a la verdad para luchar contra las noticias falsas (fake news), un derecho a la conciliación familiar y laboral o los neuroderechos.

Esta categoría es especialmente relevante porque la transformación digital debe tener como principio estructural maximizar la calidad de la democracia y los derechos. El ordenamiento jurídico tiene que garantizar que estos derechos pueden ejercerse y están asegurados en el entorno digital con la misma eficacia que fuera de él, lo que plantea el problema de cómo protegerlos adecuadamente dadas las especiales características del mundo digital.

Ahora bien, a la hora de encajar los derechos digitales en el marco constitucional vigente las opiniones son diversas y se plantea incluso la necesidad de que éste sea actualizado con una reforma expresa de la Constitución Española de 1978.

Por el momento, en España ya el título X de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (la LOPDGDD) establece una primera regulación de los mismos. Es una regulación jurídica, no ética, y su promulgación supuso una importante novedad en el Derecho comparado.

El paso siguiente se ha producido con la Carta de Derechos digitales de España, de 2021.

La Carta, adoptada el pasado 14 de julio de 2021 por el Gobierno, se estructura en cinco grandes apartados: «derechos de libertad», «derechos de igualdad», «derechos de participación y de conformación del espacio público», «derechos del entorno laboral y empresarial» y, finalmente, «derechos digitales en entornos específicos». Y en cada uno de estos ámbitos se contiene una relación de derechos que suman un total de veinticinco.

Ahora bien, su objetivo no es el de elaborar un proyecto de norma jurídica (algo que ha ocasionado una comprensible decepción) sino el de redactar un documento que pueda servir de referencia para una futura ley orgánica que actualice los derechos digitales, si bien en principio sería muy conveniente una reforma expresa de la Constitución.

Pero la Carta cumple finalidades adicionales. Por ejemplo, puede servir para el fomento activo por los poderes públicos de códigos de conducta inspirados en los principios del texto. O de impulso de políticas públicas digitales. Del mismo modo, es un útil instrumento interpretativo de algunos conceptos difusos en la legislación vigente. O, en fin, constituye el inicio de un debate sobre nuevos derechos digitales no positivizados hasta la fecha y la forma en que deberían modularse, como es el caso del empleo de las neurotecnologías.

La influencia de la Carta la encontramos por ejemplo en la próxima Ley de Medidas de Eficiencia Digital del Servicio Público de Justicia, así como en la señalada Declaración de Principios y Derechos Digitales de la UE, de 26 de enero de 2022.

A partir de ahora, corresponde a los titulares de la iniciativa legislativa (esto es, fundamentalmente al Parlamento y al Gobierno según el art. 81.1 CE) promulgar nueva legislación para mejorar la protección de los derechos digitales en nuestro país.

Hace tiempo que la Unión Europea dejó de ser una comunidad meramente económica para ser también una entidad política y humana de primer orden, en la que la economía no es el fin, sino solo un medio. En este sentido, la economía social de mercado ejemplifica a la perfección la ambición del proyecto europeo subrayando los valores consagrados en el Tratado de la Unión Europea: respeto a la dignidad humana, libertad, democracia e igualdad y solidaridad entre otros.

Es innegable que la pandemia de la COVID-19 nos ha obligado a reflexionar sobre muchas cosas y entre ellas, los peligros de una brecha social en aumento. Europa ha respondido con firmeza a esta emergencia con un ingente esfuerzo financiero y esta vez no ha olvidado que la política social tiene que ocupar una plaza de relieve en el esfuerzo por la recuperación, gracias en particular, al trabajo realizado por el equipo negociador del Parlamento Europeo. En efecto, el Plan Europeo de Recuperación contiene, junto a la dimensión ambiental y la digital, una dimensión social indispensable, ya que el cambio climático y la modernización de la economía no pueden disociarse de la justicia social y de la lucha contra las desigualdades.

Este Plan Europeo de Recuperación -sin parangón ni por su cuantía ni por su estructura fiscal- es un ejemplo de como la protección y el fomento de una economía social es clave a la hora de diseñar cualquier proyecto europeo. Pero hay muchos más, como la componente que acompaña el Pacto Verde europeo, encabezada por el Fondo Climático Social, cuya propuesta están discutiendo las comisiones de Empleo y Medio Ambiente del Parlamento Europeo, para asegurar que nadie se queda atrás en la llamada transición verde.

Estas medidas no nacen de manera aislada, sino en un marco predeterminado. Cualquier acción que decida poner en marcha la Unión Europea ha de tener cabida en su presupuesto ordinario, el llamado marco financiero plurianual 2021-2027 o en el plan de recuperación de 750.000 millones de euros creado para luchar contra las consecuencias de la pandemia. El componente social del segundo sigue en realidad la pauta del primero, en el cual ya se aumentaron de forma sustancial las partidas destinadas al fomento de una economía social. Un incremento logrado gracias a la determinación del equipo negociador del Parlamento Europeo que no cesó de defender la importancia de poner a las personas en el centro hasta conseguir un acuerdo con el Consejo.

Hasta 15.000 millones de euros suplementarios consiguió el equipo negociador del Parlamento para partidas clave a través de programas como Erasmus Plus, EU4Health, Horizon Europe, Invest EU o Creative Europe, entre otros.

Gracias a los recursos que proporciona el marco plurianual 2021-2027, la Comisión Europea presentó en diciembre el Plan de Acción para la Economía Social que el Parlamento Europeo está actualmente examinando en su comisión de Empleo. El ponente del informe, Jordi Cañas, ya ha manifestado la voluntad del Parlamento de otorgar a la economía social la visibilidad que merece, exprimiendo su potencial para contribuir a los objetivos de mayor bienestar, prosperidad, justicia, inclusión y respeto al medioambiente.

La propuesta se centra en la creación de un entorno para que la economía social prospere, con marcos jurídicos y políticas adecuadas, así como un conjunto de recomendaciones sobre los marcos fiscales, facilitación del acceso a las ayudas y buenas prácticas en materia de contratación pública socialmente responsable. Este apoyo al desarrollo debe ayudar a que las entidades inicien su actividad y se expandan. Por eso, en términos de financiación, la propuesta plantea aumentar la ayuda a estos agentes económicos, superando los 2.500 millones de euros asignados en el periodo anterior (2014-2020).

El desarrollo de la economía social debe producirse desde la inclusión plena de los agentes sociales y de los ciudadanos. Con esta perspectiva, la comisión de Empleo del Parlamento Europeo lleva a cabo audiciones con entidades sociales y académicos expertos, un diálogo útil a la hora de elaborar sus propias recomendaciones.

Cómo evolucionará este sector en los próximos años podría depender también de las conclusiones a las que llegue la Conferencia sobre el Futuro de Europa. Uno de los paneles en los que participan dos centenares de ciudadanos discute propuestas y recomendaciones en relación con el futuro de la economía y del empleo, prestando atención a la justicia social. Todavía no sabemos a ciencia cierta en qué manera las instituciones europeas transformarán esas recomendaciones en propuestas oficiales de la Conferencia, pero en todo caso el Parlamento ha sido claro desde el inicio en su voluntad de integrar sus conclusiones en el trabajo legislativo de la institución.

Las lecciones aprendidas de la crisis económica de 2010 y de la pandemia de COVID-19, la segunda mucho mejor resuelta que la primera, son en todo caso un potente acicate para el desarrollo de esa economía social que está presente en la concepción inicial del proyecto europeo.

Tengo un amigo que dice que va camino de convertirse en un viejo hippie. En realidad, mi amigo – que es de derechas, aunque bastante heterodoxo – no es nada contestatario, más bien lo contrario. Yo diría, incluso, que es el prototipo del burgués: atildado, urbanita, consumista, con estudios superiores y una situación económica privilegiada; o sea, lo más parecido a un yuppie que a un hippie. Si algo lo conecta con los jóvenes libertarios de los años 60 es su devoción por Janis Joplin, Grateful Dead o Jefferson Airplane y, sobre todo, su preocupación por el medio ambiente.

Lo que le pasa a mi amigo es que aborrece las nuevas tecnologías porque, asegura, no les saca rendimiento y considera que el peaje que paga por utilizarlas no le arrienda la ganancia debido a los riesgos. Escribe en ordenadores sin conexión a internet, utiliza móviles vintage y no está en ninguna red social ni en grupos de mensajería instantánea. Lo que quiere, cuando sea mayor que ahora, es volver al campo – a “lo esencial”, dice -, a vivir rodeado de gallinas y donde no lo controlen el Gobierno ni las multinacionales.

Yo, que soy bastante tecnófilo, entendí lo que quiere decir cuando a la salida de un restaurante en Huelva, hace un par de años, la aplicación de Google Maps del teléfono me pidió que evaluase el establecimiento. Comprobé entonces que, además de registrar aquella visita y otras similares en días anteriores, la aplicación de marras había seguido mi rastro por media España e incluso había anotado las paradas y su duración. Sin saberlo, hemos perdido privacidad, aparte de la que sacrificamos voluntariamente, y la cuestión a dilucidar, creo, es si compensa.

En dos décadas hemos dado un salto tecnológico de tal magnitud que no se explica linealmente, ni siquiera mediante una curva exponencial. Basándose en cálculos matemáticos, Ray Kurzweil, director de ingeniería de Google, pronostica que los cambios en los próximos años serán tan rápidos y profundos que habrá una evolución semejante a la de veinte mil años. Es más, predice que hacia 2045 nuestros cerebros podrán conectarse inalámbricamente con dispositivos externos (exocórtex) que multiplicarán su capacidad por mil millones. 

La posibilidad de que dentro de veinte años estemos en el inicio de una especie de seres omniscientes escapa a nuestro entendimiento, aún bastante analógico, y es comprensible que, con fundamento o sin él, suscite recelos. Al fin y al cabo, es como jugar a ser Dios. En todo caso, como Abraracúrcix, el jefe galo que teme que el cielo le caiga sobre la cabeza, yo me consuelo pensando que “eso no pasará mañana”. Entretanto, lo que está claro es que ya vivimos entre dos mundos, uno que va camino de desaparecer y otro que está a la vuelta de la esquina.

De lo poco positivo que hemos sacado de la pandemia de COVID19 es que, siquiera por necesidad, nos hemos acercado a esa esquina. El confinamiento ha acelerado la digitalización y en unos meses ha avanzado más que en muchos años. En efecto, las empresas han tenido que ponerse las pilas, se ha extendido el teletrabajo, la educación se ha adaptado al entorno virtual, han crecido las compras online, utilizamos más la banca digital y ha aumentado el uso de las redes sociales.

Pero también han quedado patentes muchas carencias que sitúan a España en un puesto intermedio entre los países europeos. Especialmente preocupante es la situación de las pymes, que son el 99 % del tejido empresarial. Según la Radiografía de la PYME 2018, antes de la pandemia sólo el 19 % de ellas tenían un plan digital y únicamente el 3 % consideraban la digitalización una prioridad. La situación ha cambiado algo, pero los avances son aún insuficientes y no prosperan al mismo ritmo que crecen los desafíos.

Consciente de esas carencias en toda Europa y de que es un peligro depender de tecnologías y soluciones de países terceros o almacenar en sus “nubes” datos sensibles, la Unión Europea ha diseñado el programa Europa Digital, cuyo objetivo es, precisamente, remediar las insuficiencias y fortalecer las capacidades digitales de Europa. Paralelamente, nuestro Gobierno ha creado un plan para digitalizar las administraciones públicas, uno de los ejes de la Agenda España Digital 2025, que la patronal del sector considera muy positivo.

El apoyo de los empresarios no es inopinado: además de automatizar procesos, aprovechar las potencialidades de la inteligencia artificial para desarrollar productos o responder mejor a las necesidades de los clientes, saben que la digitalización de sus empresas no tiene sentido si no progresa la implantación de la Administración electrónica. Parece obvio, también, que esa transformación sólo tendrá éxito si es el remate a una profunda reforma de las anquilosadas estructuras de la Administración. Pero ese es otro cantar.

La cuestión sustancial, pienso, es persuadir a mi amigo de que el asunto no se nos va a ir de las manos y, por ejemplo, la inteligencia artificial no se usará para espiarlo o predecir su comportamiento con fines espurios; ni que la concesión de un crédito o, ya puestos, la obtención de beneficios penitenciarios dependerá de un algoritmo, como ocurre en Cataluña. Y convencerme a mí de que tampoco ahondará la brecha digital o que una tormenta de ciberataques nos devolverá al planeta de los simios. Esto es, que los beneficios son mayores que los perjuicios y las amenazas.