“Cogitationis poenam nemo patitur”.

El pensamiento no delinque, se lee originariamente en las Instituciones de Domicio Ulpiano y luego en el Digesto. “Principio del hecho”, acostumbran a decir los cultivadores del Derecho penal, para señalar que el Estado, a fuer de “liberal”, solo debe castigar por lo que se hace, no por lo que se piensa. Incluso si es que pudiera acceder a ese fuero; y aunque debamos conceder que, a la hora de la valoración del hecho delictivo y la culpabilidad del autor, es inevitable conjeturar sobre el estado mental del sujeto: ¿actuó con dolo? ¿En qué grado?

La pregunta es, pues, inmediata e inescapable: ¿a qué llamamos “hecho”? Se trata de una pregunta urgente y acuciante en el contexto actual de desarrollo explosivo de la representación visual mediante inteligencia artificial. “Aunque la víctima sea artificial, el crimen es real” titulaba recientemente un diario a propósito de la operación de Europol que ha logrado desarticular una red de pornografía infantil que distribuía entre sus clientes contenidos visuales generados mediante inteligencia artificial. Es decir, se trata de perseguir y eventualmente castigar a quienes, sin publicidad, satisfacen una pulsión sexual que, de contar con el concurso de víctimas reales (menores forzados a participar en esas escenas), constituiría un delito gravísimo y muy severamente castigado.

Legislación, representación y explotación

Y el caso es que la legislación española da pábulo a la incriminación de esa forma de pornografía virtual. Así, el artículo 189.1. del Código Penal establece que a esos efectos “…se considera pornografía infantil todo material que represente de manera visual a un menor … participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada…”, así como “… Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada…” e igualmente “… imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales” (las cursivas son mías).

Este precepto fue introducido en la reforma del Código Penal de 2015, pero ya antes, con los tipos entonces vigentes, el director de un conocido Festival de Cine Fantástico y de Terror fue investigado por la presunta comisión de un delito de pornografía infantil al haber exhibido en ese certamen una película (“A Serbian Film”) en la que había dos escenas de explícito sexo con menores. La juez archivó finalmente la querella puesto que el producto no reunía la característica de ser “pornográfico” al no estar destinado a la excitación sexual, lo cual efectivamente constituye todo un juicio sobre los “hechos mentales” del director. De haber sido ese el objetivo, y más allá de que para la grabación de esas escenas se hubieran usado muñecos – como fue el caso- o como es ahora con la generación de imágenes por inteligencia artificial, nos encontraríamos ante la comisión de un delito.

En la Circular 2/2015 de 19 de junio emitida por la fiscalía general del Estado relativa a los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, se aboga, sin mayores argumentos, por restringir el concepto de pornografía a la representación realista, que trata de aproximarse a, o imitar, la realidad, con lo que quedan excluidos “… los dibujos animados, manga o representaciones similares, pues no serían propiamente “imágenes realistas”, en tanto no perseguirían ese acercamiento a la realidad”. Y también “el material pornográfico escrito”.

¿Libertad de expresión o banalización del contenido?

Pero, de nuevo: aun admitiendo esta delimitación, ¿cuál es el hecho dañoso cuando no hay menores reales involucrados? Si la respuesta consiste en decir “la excitación sexual alcanzada por quienes son espectadores de ese material” (y, como condición necesaria, la generación de ese material), en puridad no estamos castigando el comportamiento pedófilo – salvo que entendamos por conducta la mera autosatisfacción sexual – ni la contribución al mismo como consumidores de un producto que incorpora la explotación sexual de menores, sino el hecho de ser pedófilo. Y si ese es el caso: ¿para que detenerse en la representación visual realista o cercana a la realidad, y no así también en las “imágenes” que suscita una pieza literaria o una grabación de audio? Bastaría de hecho la mera constatación de que un individuo tiene esa inclinación. El Derecho penal estaría así castigando la personalidad, un carácter o disposición que puede ser perfectamente involuntaria. Estaría, al cabo, minando sus cimientos.

En la citada Circular se justifica la tipificación de la pornografía virtual en que se trata de un material que “… banaliza y puede contribuir a la aceptación de la explotación sexual de los niños y en que atacan la dignidad de la infancia en su conjunto”. Así, se protegería el bien jurídico supraindividual de la dignidad e indemnidad sexual de la infancia en general. ¿Pero acaso diríamos lo mismo de otras representaciones visuales, virtuales o con actores, en donde se narran horrores sin fin – guerras, violaciones, masacres, asesinatos, genocidios? ¿No podríamos decir también en esos casos que tales productos banalizan y pueden contribuir a aceptar esos ataques a los individuos, y que con su tipificación se protege el bien supraindividual de la dignidad de la especie humana en general? ¿Estaríamos dispuestos entonces a castigar penalmente la distribución de tantos y tantos productos culturales – películas, videojuegos, comics, literatura, óperas, obras pictóricas- donde se narran o recrean abusos y violencia extrema contra los seres humanos? ¿En qué quedarían entonces libertades y derechos fundamentales como la libertad de expresión o artística, la intimidad de quienes se acercan a esas representaciones?

La condena frente a la relación de causalidad

Tal vez podría entenderse que, en el caso del castigo a la pornografía virtual, nos hallamos ante un delito de peligro abstracto, y, así, la justificación del castigo se fundamentaría en el hecho de que la visualización de ese material pornográfico es la antesala de la violencia sexual contra los menores: “el porno es la teoría, la violación la práctica”, se acostumbra a señalar en ciertos pagos del feminismo. De la misma manera que, en el ámbito de la lucha contra el terrorismo, la punición se anticipa al momento incluso del “auto-adoctrinamiento” del potencial terrorista (artículo 575.2. CP) en un afán, bien justificado, pero no por ello menos problemático, de extremar la prevención. ¿Podríamos parangonar este supuesto punitivo a la pornografía en general o a la infantil en particular?

No parece. Multitud de análisis y metaanálisis son concluyentes en mostrar que, frente al muy divulgado mantra, no hay evidencia concluyente que muestre relación de causalidad alguna entre el consumo de pornografía y la agresión sexual, y que, de haber alguna correlación, sería incluso la contraria: la reducción de esa criminalidad allí donde se ha permitido la circulación de pornografía.

Si fuera entonces el caso, esto es, si la inteligencia artificial o cualesquiera otros modos de producir contenidos audiovisuales pornográficos, evitan la comisión de actos de pedofilia, tales productos lejos de ser “hechos delictivos” deberían ser tratados más bien como métodos terapéuticos, por mucho que aborrezcamos la necesidad que vienen a satisfacer. Parecería que, entonces sí, nos tomamos a la infancia real bien en serio.