A nadie se escapa que el envejecimiento de la población constituye uno de los retos fundamentales del siglo XXI en todos los órdenes de la vida. No solo aumentará la población de edad avanzada: también viviremos más años. Y a mayor expectativa de vida, mayor riesgo de caer en situación de discapacidad o de vulnerabilidad o en ambas a la vez. Resulta un dato objetivo y contrastado que el mayor número de personas en situación de discapacidad no se cifra entre niños, jóvenes o adultos que han nacido con una disfunción física, psíquica o sensorial, o que la padecen a consecuencia de un accidente acaecido en el curso de su vida, sino entre personas de avanzada edad que, por el deterioro imputable al transcurso del tiempo, padecen limitaciones conducentes a situaciones de discapacidad.

Frente a tal reto, resulta decisivo: primero, ser conscientes de tal realidad y después tomar decisiones en el ámbito personal y patrimonial tendentes a asegurar nuestro bienestar. Se trata de anticiparse al futuro, vivir mejor y estar más tranquilo. Y en esa toma de conciencia y de decisiones, resulta determinante la figura del notario.

Apoyo y protección

La ley 8/2021 ha convertido al notario en actor fundamental en el apoyo y protección de las personas con discapacidad y de los mayores en situación de vulnerabilidad, pues ha puesto en sus manos la aplicación de medidas voluntarias de apoyo que permiten a los afectados ejercer sus derechos en plena igualdad con los demás, al tiempo que reserva a jueces y fiscales la fijación de medidas legales de apoyo aplicables a falta de medidas voluntarias o, cuando existiendo éstas, no funcionan de manera adecuada.

El notario, en su condición de funcionario público y autoridad en el marco del Estado de Derecho, estudia el caso concreto y asesora de manera imparcial acerca de los instrumentos jurídicos más apropiados para, respetando la voluntad, deseos y preferencias de la persona en situación de discapacidad o de vulnerabilidad, encauzar su futuro y disponer las medidas de apoyo que lo hagan más autónomo y más igual. Tales medidas son de orden personal y de orden patrimonial. Las enunciamos brevemente.

En cuanto a las medidas voluntarias de apoyo de alcance personal, su implementación requiere siempre escritura pública (por la confianza que el legislador deposita en el notario) y publicidad a través del Registro Civil, verdadera sede desde la que dar a conocer la situación personal del individuo, dentro del debido respeto a la protección de su intimidad y sus datos personales. Entre otras, destacamos, por un lado, las disposiciones reguladoras de la propia discapacidad que buscan establecer mecanismos de control o salvaguardias para impedir influencias indebidas, conflictos de interés o abusos. Por ejemplo, una persona de avanzada edad ordena que para gravar o enajenar sus bienes inmuebles u otros de especial trascendencia, además de su consentimiento, sea preceptivo que haya el de otra persona por él designada (por ejemplo, un hijo, su abogado de confianza, etc.).

El poder preventivo

Por otro lado, cabe destacar el poder preventivo que es el instrumento público por el cual la persona necesitada de apoyo (poderdante) designa a la persona o personas (apoderados) para que le representen en los actos que aquel determine, con las facultades y el modo de ejercicio que el poderdante disponga. Puede ordenarse que el poder sea usado desde su otorgamiento, o solo en el caso de que el poderdante ya no pudiera decidir por sí mismo; o para ambos casos. Su virtud radica en que, llegada la situación de discapacidad, no resulta necesario recurrir a la provisión judicial de medida de apoyo alguna, pues el poder por sí mismo constituye la medida de apoyo, sin perjuicio de que pueda ser limitado o revocado por la autoridad judicial, llegado el caso.

La autocuratela

Entre las medidas voluntarias de apoyo de alcance personal cabe señalar también la autocuratela que es la figura jurídica, contenida en escritura pública, en virtud de la cual una persona, previendo que pueda incurrir en situación de discapacidad, determina cómo desea que se organicen y administren los asuntos relativos a su persona y bienes y propone el nombramiento de su futuro curador, sea asistencial (mero apoyo) o representativo (sustituyendo la voluntad del afectado). Siempre a criterio último del juez, pues a él corresponde la constitución de la curatela, si bien solo podrá apartarse de lo ordenado por el afectado mediante resolución judicial motivada en beneficio de éste.

El testamento vital

Por último, el testamento vital es el documento de voluntades anticipadas o instrucciones previas, vulgarmente conocido como testamento vital, es una fórmula legal por la que una persona mayor de edad y con capacidad suficiente manifiesta qué asistencia médica desea recibir en caso de que llegue a encontrarse en una situación de no poder expresar su voluntad.

Aunque la legislación autonómica resulta variada al respecto, en la mayor parte de los casos puede ordenarse directamente ante el funcionario encargado de este registro en la Administración sanitaria, o bien ante notario, que comunicará el contenido de tal documento al registro de dicha Administración. Este registro es accesible a los facultativos de la Comunidad. Contenido propio de esta disposición suelen ser: la aceptación o rechazo a determino tipo de tratamientos médicos; la decisión de prolongar o no la vida de modo artificial; la designación de representante ante el equipo médico, incluso para la prestación del consentimiento informado; la decisión favorable o contraria a la donación de órganos con fines terapéuticos o de investigación, etc.

Orden patrimonial

Entre las medidas de orden patrimonial más frecuentes citamos, en primer lugar, la renta vitalicia. Es un contrato, generalmente formalizado en escritura pública, por el cual una persona cede a otra u otras la propiedad de uno o varios de sus bienes (sean o no inmuebles) a cambio de una pensión periódica a percibir hasta su fallecimiento. Su finalidad radica en proporcionar al beneficiario una renta complementaria de su pensión  de jubilación, a fin de conservar su poder adquisitivo y subvenir a la atención de necesidades futuras. Sería razonable un trato fiscal más favorable, a fin de generalizar esta figura.

En segundo lugar, el contrato de vitalicio. Es igualmente contrato, generalmente formalizado en escritura pública, en virtud del cual una persona (cedente o alimentista) transmite a otra (cesionaria o alimentante) la propiedad de uno o varios de sus bienes (sean o no inmuebles) a cambio de recibir vivienda, manutención y asistencia de todo tipo durante el resto de su vida, especialmente cuando el cedente ya no puede autoproporcionarse el cuidado y la atención adecuados para el mantenimiento de una vida digna. También reivindicamos un tratamiento fiscal más favorable en orden a la generalización de la figura.

En segundo lugar, la hipoteca inversa, que se trata de un instrumento jurídico ordenado mediante escritura pública por el cual el propietario de una vivienda recibe una cantidad de dinero, en pago único o periódicos, poniendo el inmueble como garantía hipotecaria y asegurando así la devolución de lo recibido. El hipotecante continúa viviendo en su vivienda y puede cancelar, si las circunstancias lo permiten, la hipoteca cuando lo desee, mediante la restitución del capital percibido y sus intereses.

Tras el fallecimiento del hipotecante, los herederos pueden: saldar la deuda dando la finca hipotecada en pago; vender la finca para pagar; o liberar la carga hipotecaria restituyendo a la entidad financiera el capital dispuesto y los intereses, para lo cual pueden volver a hipotecar, esta vez de manera ordinaria, la vivienda.

Otra medida de orden patrimonial es la venta de la nuda propiedad con reserva del usufructo. Este instrumento permite al propietario de una vivienda venderla y seguir viviendo en ella hasta su fallecimiento. El comprador paga lo convenido, pero no tiene la posesión ni el disfrute de la vivienda, hasta que la parte vendedora haya fallecido. El vendedor retiene la posesión de su casa hasta su fallecimiento (por lo que puede vivir en ella); y también retiene el disfrute de la misma hasta su muerte, razón por la cual puede arrendarla y obtener una renta que le permita, por ejemplo, ser asistido en una residencia adecuada. El tratamiento fiscal de la figura resulta, en esta ocasión, generoso, pues si se trata de vivienda habitual y el disponente tiene más de 65 años, goza de exención tributaria en el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas por la ganancia patrimonial que se haya puesto de manifiesto al realizar la transmisión.