REFORMAS A VALORAR
INSTRUCCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA, SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS PROCEDIMIENTOS DEL REGISTRO CIVIL
INSTRUCCIÓN DE 9 DE JULIO DE 2021, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA, SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS PROCEDIMIENTOS DEL REGISTRO CIVIL TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 20/2011, DE 21 DE JULIO, DEL REGISTRO CIVIL.
BOE: 20/07/2021
Resumen: La presente Instrucción establece indicaciones para los Encargados de los Registros Civiles y personal al servicio de dicho servicio público en cuanto al traslado de expedientes gubernativos e intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos del Registro Civil, con independencia de la situación de puesta en marcha o no de DICIREG en que se encuentren.
Modifica también la Instrucción de esta Dirección General, de 3 de junio de 2021, para adaptarla a esta nueva situación en relación con la referida intervención del Ministerio Fiscal.
LEY DE MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y LUCHA CONTRA EL FRAUDE FISCAL
LEY 11/2021, DE 9 DE JULIO, DE MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y LUCHA CONTRA EL FRAUDE FISCAL, DE TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA (UE) 2016/1164, DEL CONSEJO, DE 12 DE JULIO DE 2016.
BOE: 10/07/2021
Resumen: Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego.
Artículo primero. Modificación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Artículo segundo. Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo. Artículo tercero. Modificación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.
«Artículo 36. Transmisiones a título lucrativo. Cuando la adquisición o la transmisión hubiera sido a título lucrativo se aplicarán las reglas del artículo anterior, tomando por importe real de los valores respectivos aquellos que resulten de la aplicación de las normas del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, sin que puedan exceder del valor de mercado. No obstante, en las adquisiciones lucrativas por causa de muerte derivadas de contratos o pactos sucesorios con efectos de presente, el beneficiario de los mismos que transmitiera, antes del transcurso de cinco años desde la celebración del pacto sucesorio o del fallecimiento del causante, si fuera anterior, los bienes adquiridos, se subrogará en la posición de este, respecto al valor y fecha de adquisición de aquellos, cuando este valor fuera inferior al previsto en el párrafo anterior.
En las adquisiciones lucrativas, a que se refiere la letra c) del apartado 3 del artículo 33 de esta Ley, el donatario se subrogará en la posición del donante respecto de los valores y fechas de adquisición de dichos bienes.»
Artículo cuarto. Modificación de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Artículo 9. Base imponible. Artículo 12. Cargas deducibles. Artículo 16. Cargas deducibles. Artículo 30. Acumulación de donaciones y contratos y pactos sucesorios.
Artículo quinto. Modificación de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
Artículo sexto. Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.
Artículo séptimo. Modificación del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. Se modifica el artículo 314 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que queda redactado de la siguiente forma: «Artículo 314. Exención del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Artículo octavo. Modificación de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido. Artículo decimotercero. Modificación de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Artículo decimocuarto. Modificación del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo. Artículo decimonoveno. Modificación de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862. Se modifican los artículos 23 y 24.
La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». No obstante excepciones.
SENTENCIAS CON RESONANCIA
VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA SIN INDEFENSIÓN
EL TC ESTIMA QUE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA IMPIDE EL CONTROL JUDICIAL DE UNA DILIGENCIA DE LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 454 BIS.1, PÁRRAFO 1º, LEC: CREACIÓN DE UN ESPACIO INMUNE AL CONTROL JURISDICCIONAL.
STS 15/03/2021 Ponente: Alfredo Montoya Melgar
Resumen: El TC resuelve un recurso de amparo dirigido contra una diligencia de ordenación de 25-01-2019 dictada por la letrada de la administración de justicia, (en lo sucesivo LEA), del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Tafalla, (en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales), por la que se acordó unir a los autos, sin efecto alguno, un escrito presentado por la recurrente en amparo contra el decreto de la citada LEA por el que se desestimó un recurso de reposición interpuesto contra un decreto anterior de la misma.
La recurrente alegó la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), porque consideró que la resolución impugnada había impedido el control judicial de una resolución de la LEA, vulnerando la doctrina del TC.
Entrando en el asunto, señala el TC que, aunque el art. 454 bis.1, párrafo 1º, LEC dispone que “contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión, necesariamente, en la primera audiencia ante el tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera posible por el estado de los autos, se podrá solicitar mediante escrito antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella”, ya su STC 15/2020, de 28-01, declaró la inconstitucionalidad y nulidad de dicho precepto por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva. En dicha sentencia el TC dictaminó que el precepto cuestionado vulneraba dicho derecho y ello porque creaba un régimen de impugnación de las decisiones de los letrados de la administración de justicia generador de un espacio inmune al control jurisdiccional; en coherencia con ello en dicha sentencia declaró su inconstitucionalidad y nulidad debiendo usarse frente al decreto del letrado el recurso directo de revisión.
Expuesto lo anterior, prosigue el TC, estos mismos razonamientos de la STC 15/2020 que determinaron la nulidad del párrafo primero del art. 454.bis.1 LEC son los que deben, en este supuesto, conducir a estimar el recurso de amparo que motiva esta sentencia. Como manifiesta el TC en este caso nos encontramos, también, ante una decisión del LEA que concierne a cuestiones relevantes en el marco del proceso, pues de ella despendía la resolución del pleito, y que, sin embargo, quedaron excluidas de respuesta del titular de la potestad jurisdiccional; por ello, (y siguiendo la doctrina expuesta), el TC estima la queja de la recurrente y concede el amparo solicitado, con declaración de nulidad de la diligencia impugnada y con obligación de retrotraer las actuaciones para que el órgano judicial le confiera la posibilidad de interponer recurso de revisión frente al decreto cuestionado.
IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. CONFLICTO DE INTERESES
EL VOTO EMITIDO POR QUIEN SE ENCONTRABA EN CONFLICTO DE INTERESES CON LA SOCIEDAD FUE DECISIVO PARA LA ADOPCIÓN DE UN ACUERDO IMPUGNABLE POR LESIONAR EL INTERÉS SOCIAL A MENOS QUE LA PROPIA SOCIEDAD DEMUESTRE LA INEXISTENCIA DE LESIÓN.
STS 13/05/2021 Ponente: Ignacio Sancho Gargallo
Resumen: “Eslinga Sanitaria SL” celebra junta general aprobando, entre otros, dos acuerdos relativos a la retribución de la administradora y al sueldo de la directora general, cargos que recaen en la misma persona que es, además, socio único de una entidad unipersonal, “Aysel SLU”, a su vez socio de la primera. Terminada la Junta otros dos socios impugnan los acuerdos citados estimando la impugnación el juzgado mercantil por infracción del derecho de información; la sentencia fue objeto de recurso de apelación ante la AP y frente a la sentencia dictada la sociedad demandada, “Eslinga Sanitaria SL”, interpone recurso de casación ante el TS basado en los siguientes motivos: 1.- Infracción, por interpretación errónea e inaplicación de los arts. 28 y 217.3 LSC, pues la sentencia de la AP resuelve que el acuerdo sobre retribución del cargo de administrador ha de adoptarse al inicio de cada ejercicio ya que lo contrario vulneraria los estatutos. El TS admite el motivo considerando que el acuerdo sobre remuneración de la administradora es válido pues los estatutos de la entidad no exigen que la fijación de la misma haya de hacerse al comienzo del ejercicio y del art. 217.3LSC resulta que lo relevante en este punto es que la junta preste su conformidad durante el ejercicio.
2.- Infracción, por interpretación errónea e inaplicación de los arts. 190.1c), 220 y 230.2.2º LSC. El TS desestima el motivo. Se centra la controversia en si el deber de abstención del art. 190LSC puede interpretarse extensivamente y por tanto si alcanza a la sociedad “Aysel SLU” de la que la administradora es socia única, por la existencia de conflicto de intereses entre esta última y la sociedad ya que el acuerdo impugnado le “concede un derecho” al asignarle un sueldo. El TS señala que el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto pues lo relevante es que no puede intervenir en una votación sobre un asunto quien detente el interés extrasocial en conflicto con el interés social. En este caso, conforme al art. 190-3 LSC, el voto emitido por quien se encontraba en conflicto de intereses con la sociedad fue decisivo para la adopción del acuerdo que puede ser impugnado por lesionar el interés social a menos que la propia sociedad demuestre la inexistencia de lesión. La sociedad demandada no solo no ha justificado la razonabilidad del acuerdo, sino que lo acreditado en la instancia demuestra lo contrario; el incremento de sueldo de la directora general y el de administradora única, que es la misma persona, conlleva una carga económica para la sociedad que, aunque pueda ser soportada por la entidad, favorece desproporcionadamente a quien controla la mayoría de la sociedad en detrimento de la minoría.
NATURALEZA Y EFECTOS DE LA ANOTACIÓN DE EMBARGO. SUCESIÓN PROCESAL
CESIÓN DE UN CRÉDITO DURANTE LA RECLAMACIÓN EN PROCEDIMIENTO EJECUTIVO DESPUÉS DE PRACTICADA LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO, LA SUCESIÓN PROCESAL LEGITIMA AL CESIONARIO PARA CONTINUAR LA EJECUCIÓN. NATURALEZA DEL EMBARGO Y EFECTOS.
STS 20/04/2021 Ponente: Juan Díaz Fraile
Resumen: En el procedimiento de ejecución a favor de un banco se decreta el embargo de una finca, se anota el mismo y posteriormente se cede el crédito y se aprueba la sucesión procesal del cesionario; al mismo tiempo se embarga la misma finca a favor de la TGSS y se anota el segundo embargo. En el segundo procedimiento se subasta, adjudica y se inscribe la finca a favor de los demandados estando aún vigente la anotación del primer procedimiento; poco después la anotación caduca y es cancelada al ser denegada su prórroga. El cesionario del crédito que originó el primer embargo interpone demanda solicitando que la adjudicación no sea oponible a terceros y que el primer procedimiento pueda continuar quedando la finca embargada afecta a las responsabilidades que se reclamaban. El juzgado estima la demanda pero, interpuesto recurso de apelación por los adjudicatarios, la AP lo estima. Así el demandante, cesionario, frente a esta sentencia, interpone recurso de casación ante el TS basado en los siguientes motivos:
1.- Infracción de los arts 1526 y 1528 CC respecto a los efectos de la cesión de créditos al exigir la sentencia apelada la previa inscripción registral del cesionario. Señala el TS que la cesión de créditos es un contrato traslativo, perfeccionado por el mero consentimiento entre las partes, sin necesidad de acto de entrega o traspaso posesorio; no precisa del consentimiento del deudor ni su conocimiento. El cesionario adquiere el crédito con el contenido que tenía en su origen y comprende todos los derechos accesorios del mismo, incluido el embargo, ya trabado en el momento de la cesión, en un procedimiento ejecutivo, contra bienes o derechos del deudor. No precisa la previa inscripción a favor del acreedor ejecutante en relación con la inscripción del decreto de adjudicación como sí lo requeriría la cesión de un crédito hipotecario.
2.- Infracción del art. 71 LH y de la doctrina sobre la naturaleza del embargo, sus efectos y la falta de carácter constitutivo de su anotación. Recuerda el TS que el embargo es una “afectación” de unos bienes concretos a un proceso con la finalidad de proporcionar al juez los medios necesarios para llevar a normal término una ejecución procesal; así lo que accede al Registro, mediante su anotación preventiva, como medida cautelar, asegurativa y de publicidad no es el crédito cuyo cobro se pretende sino el embargo mismo, impidiendo que terceros adquirentes posteriores al embargo puedan quedar protegidos por la fe pública registral en el momento en que se realice la adjudicación. La anotación de embargo no es constitutiva pues el embargo existe desde que el juez lo decreta.
3.- Vulneración de los arts. 34 y 38 LH respecto a la condición de los demandados como terceros de buena fe. Señala el TS que, la anotación de embargo, mientras está vigente, sujeta la titularidad de los bienes objeto de la misma al resultado del proceso en que se haya decretado frente a transmisiones, cargas o gravámenes posteriores, es decir, no cierra el Registro. En este caso, los adjudicatarios en el procedimiento administrativo posterior son terceros poseedores porque su derecho nació después del primer embargo y de la anotación preventiva decretada en el procedimiento judicial de ejecución a favor de los demandantes como sucesores procesales del acreedor inicial. Sin embargo, no son terceros protegidos por los arts. 32 y 34 LH pues éstos exigen buena fe en el adquirente, circunstancia que no se presume pues la adquisición e inscripción a favor de los demandados se produjo durante la vigencia de la anotación preventiva anterior cuando el Registro publica la posible causa de resolución de su derecho. Así el TS estima el recurso de casación interpuesto por los demandantes.
NULIDAD POR ERROR VICIO DEL CONSENTIMIENTO EN ACEPTACIÓN TÁCITA HERENCIA
A PESAR DEL PLAZO PREVISTO PARA INFORMARSE Y REFLEXIONAR ANTES DE ACEPTAR LA HERENCIA, EL LLAMADO PUEDE EMITIR UN CONSENTIMIENTO VICIADO QUE LA INVALIDE POR EL DESCUBRIMIENTO POSTERIOR DE UNA OBLIGACIÓN DE IMPORTE SUPERIOR A LOS BIENES DE LA HERENCIA.
STS 15/03/2021 Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán
Resumen: Se plantea como cuestión jurídica en el presente supuesto la impugnación por error de la aceptación de la herencia tras el descubrimiento de una obligación de importe superior a los bienes de la herencia.
En el caso, tras la aceptación tácita de la herencia, cuestión no discutida, aparece un documento otorgado por la causante en el que, para dar cumplimiento a la voluntad de su difunto esposo, reconocía el derecho de unos sobrinos políticos a cobrar, a su fallecimiento, el valor de mercado de unas fincas que ella había recibido de su marido como usufructuaria con facultad de disposición y que, haciendo uso de tal facultad, había vendido. El valor de mercado de las citadas fincas resultaba muy superior al valor de los bienes de la herencia de la causante. Lo que se discute es si debe admitirse la nulidad por error vicio del consentimiento de dicha aceptación tácita. Esa es la acción ejercitada por el heredero con el fin de que, de la mencionada deuda, respondan únicamente los bienes de la causante.
La sentencia recurrida desestimó la demanda entendiendo que el heredero confirmó tácitamente su aceptación y que en cualquier caso el error padecido al aceptar no sería invalidante de la aceptación porque conocía los efectos de una aceptación pura.
Parte la Sala de que el art. 977 Código civil admite que a pesar del plazo previsto para informarse y reflexionar antes de aceptar o repudiar la herencia, el llamado puede emitir un consentimiento viciado y que la remisión que hace el precepto a los vicios del consentimiento comprende todos los supuestos de irregularidad en la formación del consentimiento previstos en el artículo 1265 y siguientes.
La singularidad del supuesto que da lugar a este recurso radica en el origen de la deuda, reconocida por la causante en un documento que debía surtir efecto después de su fallecimiento y en cuya virtud el contenido de la herencia se ha visto alterado de manera sustancial. Puesto que en la instancia se ha considerado probado que el llamado desconocía la deuda, la magnitud del importe en que se tasaron las fincas y, en consecuencia, la suma reclamada, es preciso concluir que, de haber conocido esa modificación sustancial del caudal, y que debería responder con sus propios bienes de la deuda, el llamado no hubiera aceptado la herencia de la causante.
El error que llevó al llamado a la herencia a realizar los actos de los que resulta su aceptación de la herencia debe ser calificado de determinante, esencial y, además, excusable, pues no puede apreciarse, a la vista de las circunstancias, que pudiera ser salvado con una diligencia normal. Por estas razones procede estimar el motivo del recurso de casación, pues, contra lo que entendió la sentencia recurrida, debe apreciarse que el error padecido por el actor ahora recurrente sí fue invalidante de su aceptación de la herencia.
INSTALACIÓN TUBO EXTRACCIÓN DE HUMOS PERMITIDO POR LOS ESTATUTOS
LA INSTALACIÓN DE UN TUBO DE EXTRACCIÓN DE HUMOS PERMITIDO POR LOS ESTATUTOS NO NECESITA AUTORIZACIÓN DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. SÓLO NOTIFICACIÓN. DIFERENCIA CON SERVIDUMBRE EN ELEMENTO COMÚN.
STS 03/03/2021 Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas
Resumen: Por la propietaria de un elemento privativo se formuló demanda de juicio ordinario frente a la Comunidad de Propietarios solicitando la nulidad de los acuerdos relativos a la denegación de la instalación de una chimenea extractora de humos.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, pero la sentencia de segunda instancia estimó el recurso, declarando nulos los acuerdos (STS 10/3/2016), pues concluye que la instalación del tubo de extracción de humos es la única solución técnica para que el local de negocios sea destinado a la actividad que libremente le ha asignado su propietaria, por lo que los acuerdos de la junta denegando la autorización de la obra, contravienen lo establecido en los estatutos, en relación con la facultad de los propietarios de los locales comerciales, para instalar maquinarias de salida de humos, y toda vez que de dicha instalación, que no implica coste alguno para el resto de los propietarios, no produce molestia o perjuicio que sea constatable.
La Comunidad recurre en casación en base a los siguientes motivos:
1.Infracción de los arts. 17 y 7 LPH: Necesidad de acuerdo unánime de la Comunidad por discurrir la salida de humos a través de la fachada común.
2.Infracción de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, al no permitir la instalación de la salida de humos realizada por la actora por afectar a elementos comunes (las cuatro plantas de la fachada).
3.Infracción de los arts. 530 y 536 CC, en cuanto que la instalación de salida de humos realizada por la actora constituye una servidumbre en elemento común que provoca la modificación del título constitutivo y por lo tanto es necesaria la autorización unánime de la comunidad para su aprobación.
El TS desestima los 3 motivos sobre la base de los siguientes argumentos:
Los Estatutos permiten “…desarrollar en los locales toda clase de actividades comerciales o industriales, instalando motores o maquinarias sin más limitación de las que resulten de las ordenanzas municipales…””… podrán colocarse instalaciones de extracción de humos, aireación, ventilación o insonorización, instalaciones que habrá de sufragar a su costa el dueño del local…””…no podrá oponerse la Junta de Propietarios a estas instalaciones si de ellas no resulta molestia o perjuicio para nadie…».
De la doctrina jurisprudencial, contenida en las sentencias 306/2013, 158/2016, y 219/2016, se deduce que «es una cuestión resuelta contractualmente, ello significa que la cuestión está prevista y por tanto la instalación de la chimenea, con el consiguiente uso de la fachada es una cuestión estructural al margen de la competencia y decisión de la Junta de Propietarios y por tanto no requiere la autorización».
Por lo expuesto debemos concluir que los estatutos autorizaban las instalaciones de evacuación de humos, siendo un hecho probado que simplemente estaba anclada a la fachada, sin que se haya probado que afecte al forjado, constando que no produce molestia o perjuicio que sea constatable, al no perjudicar luces ni usos de los comuneros y sin que fuese precisa la autorización de la comunidad, la cual fue previamente informada antes de iniciar la instalación de la tubería.
Por último, alega la comunidad recurrente que se constituye una servidumbre en elemento común, argumento que también rechaza el TS pues como establece la sentencia 330/2011 «no se está examinando los derechos de un copropietario frente a otro de una finca contigua, sino… únicamente con el hecho de si, al afectar a elementos comunes, las obras realizadas precisaban o no el consentimiento de la comunidad de propietarios… «.
RESOLUCIONES DE JUSTICIA
QUORUM VALIDEZ ACUERDOS CONSEJO Y JUNTA
LA DISOLUCIÓN POR CAUSA LEGAL NO ESTÁ SUJETA A LAS POSIBLES MAYORÍAS REFORZADAS ESTATUTARIAS PORQUE ES UN ACTO DEBIDO.
Resolución DGSJFP 28/07/2021 BOE: 06/08/2021
Resumen: Se presenta escritura de disolución y liquidación de una SL. La convocatoria la realiza un Consejo de Administración y es adoptada por la Junta por el 66,40% a favor y el 33,60% en contra. El Registrador pone dos defectos: Primero: Entiende que el Consejo no podía convocar la Junta, por ser deficitario. El recurrente alega que el acuerdo es tomado por cuatro de seis Consejeros por haber cesado los otros dos. En el Registro consta el cese de dos administradores, pero el Registrador se basa en que hay otro cese en una escritura que reseña, con lo cual el Consejo estaría compuesto actualmente por tres miembros y por tanto no puede alcanzarse la mayoría prevista para la válida adopción de acuerdos.
La DG entiende que efectivamente si hubiera sólo tres Consejeros, el Consejo sería deficitario. Pero ni en la escritura presentada, ni en el Registro consta el cese del tercer consejero, que se basa en una escritura no presentada al Registro. Por ello, en base al principio de que el Registrador solo puede basar su calificación en títulos presentados, la DG revoca este defecto.
Segundo: el Registrador entiende que el acuerdo de la Junta no alcanza el quorum establecido estatutariamente del 73%.
El recurrente alega que la disolución no es por acuerdo de la Junta, sino por causa legal de disolución por estar el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, según cuentas anuales que se aprueban en la propia Junta.
La DG entiende que en este caso, el acuerdo de la Junta es un acto debido y es suficiente la mayoría ordinaria del 198 LSC. Por ello revoca también este segundo defecto.
PAGO APLAZADO EN TRANSMISIONES OBLIGATORIAS DE PARTICIPACIONES
LA DG LO ADMITE PORQUE LA TRANSMISIÓN OBLIGATORIA EN ESTE CASO, ENTRA EN EL ÁMBITO DE LAS TRANSMISIONES VOLUNTARIAS POR ACTOS «INTER VIVOS» Y NO EN EL CAMPO DE LAS TRANSMISIONES FORZOSAS.
Resolución DGSJFP 28/07/2021 BOE: 06/08/2021
Resumen: Se presenta escritura de elevación a público de acuerdos sociales modificando algunos preceptos estatutarios relativos, a las mayorías para adopción de acuerdos en junta general y al régimen de transmisión de participaciones sociales, así como la exclusión de socios.
En cuanto a acuerdos de la Junta: Los Estatutos establecen que para la adopción de cualquier acuerdo deberán concurrir, como mínimo, socios que representen más de la mitad de las participaciones sociales en que se divide el capital social»; y se añade que los acuerdos ordinarios (aquellos para los que la Ley o los mismos estatutos no reserven una mayoría reforzada) se adoptarán por mayoría simple, es decir más votos a favor que en contra siempre y cuando representen al menos más de la mitad de las participaciones sociales en que se divide el capital social.
El Registrador entiende que el artículo estatutario ha de dejar a salvo aquellos supuestos en que la LSC exige de forma imperativa la mayoría inferior de un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social (artículo 238 L.S.C. para la acción de responsabilidad de los administradores, y artículo 364 L.S.C. para la disolución de la sociedad por causa legal.
La DG confirma en este punto la calificación.
En cuanto al régimen de transmisión de participaciones sociales: Se establece en Estatutos la obligación de transmitir a determinados socios, así como la exclusión del socio que incumpla dicha obligación.
Entiende el Registrador que el pago del precio de adquisición de las participaciones en el supuesto de transmisión obligatoria no puede ser aplazado como máximo un año desde el día del otorgamiento de la escritura de transmisión. Ni en tal caso de exclusión del socio que incumpla esa obligación de transmitir, el reembolso de su participación puede hacerse de forma aplazada dentro del año siguiente al acuerdo de amortización de las mismas.
Y ello por la analogía de la transmisión obligatoria con la de exclusión del socio, donde el aplazamiento del pago en un año del precio de las participaciones resulta incompatible con el plazo establecido del 356.1 L.S.C. para reembolsar al socio excluido el valor de sus participaciones, sin que los estatutos puedan imponer al socio dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de las mismas.
El Registrador esgrime una Resolución de la DG en este punto. La DG dice, que dicha Resolución recayó para un caso de transmisión forzosa por embargo, por lo que el enfoque debe ser diferente.
La DG establece que, en de principio, no puede imponerse a los socios dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de sus participaciones, pero una aplicación excesivamente rigurosa de este principio puede dejar desprovisto el interés social a que responde la limitación legal y estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones. Por ello, concluye que siempre que no exista una norma legal que imponga el pago al contado, no deben ser rechazadas las cláusulas de aplazamiento que no contradigan los principios configuradores de la SL y resulten compatibles con la razonable composición de ambos como sucede con la ahora debatida, que se caracteriza por la moderación del plazo fijado.
En el caso de la presente, la obligación de transmisión se realiza como consecuencia de un derecho de adquisición preferente cuando alcanza un determinado porcentaje; por tanto, se enmarca en el ámbito de las transmisiones voluntarias por actos «inter vivos» y no en el campo de las transmisiones forzosas; y por ello no se le pueden trasladar automáticamente las cautelas de la exclusión de socio.
Por ello en este punto la DG estima el recurso y revoca la calificación.
MÚLTIPLE REPRESENTACIÓN EN CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES
NO EXISTE AUTOMÁTICAMENTE AUTOCONTRATACIÓN O MÚLTIPLE REPRESENTACIÓN PORQUE UNA PERSONA FÍSICA SEA FUNDADORA, Y TAMBIÉN LO SEA UNA PERSONA JURÍDICA DE LA CUAL EL PRIMERO ES ADMINISTRADOR.
Resolución DGSJFP 21/07/2021 BOE: 05/08/2021
Resumen: Se constituye una SL, y una de las personas físicas otorgantes interviene en su propio nombre y derecho y, además, como administrador único de una de las dos sociedades fundadoras. Y a esa misma persona se la designa Administrador único de la nueva sociedad.
El Registrador entiende que se da un supuesto de autocontratación, y añade que el hecho de designarse a sí mismo como administrador de la nueva sociedad creada genera un conflicto de intereses entre representante y representado. La DG recuerda que no es lo mismo contemplar la situación de autocontratación, o de doble o múltiple representación, cuando se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, que cuando se trate de contratos asociativos, en los que concurren declaraciones convergentes para consecución de un fin común.
El propio concepto de negocio societario excluye en principio la confrontación de intereses de las partes que lo celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecución del fin social.
Deberá determinarse y concretarse dicho conflicto por parte del registrador, sin que pueda deducirse automáticamente su existencia por el simple hecho de que uno de los socios fundadores fuera una persona jurídica y hubiera sido representada por la persona física que también otorga le escritura como socio fundador.
Por todo ello estima el recurso y revoca la calificación.
RETRIBUCIÓN DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO CON FACULTADES EJECUTIVAS
TODOS LOS CONCEPTOS RETRIBUTIVOS DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS DEBEN CONSTAR EN ESTATUTOS; PERO PUEDEN REMITIRSE AL CONTRATO A CELEBRAR CON EL CONSEJO PARA VER CUÁLES DE ELLOS SE INCLUYEN ESPECÍFICAMENTE EN ESE CONTRATO.
Resolución DGSJFP 07/07/2021 BOE: 26/07/2021
Resumen: En el artículo estatutario referente a la retribución de los administradores se establece cuando sean ejecutivos, que, será necesario que se celebre un contrato entre éste y la Sociedad que deberá ser aprobado previamente por el Consejo de Administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros y recoge prácticamente la dicción del 249 LSC.
El Registrador entiende que dicha remuneración debe ser aprobada por la junta general de la sociedad, de conformidad con lo previsto en los artículos 217 y 249 LSC y STS 26/02/2018.
La DG recuerda que en 2014 se reformó el artículo 249 LSC referente a la retribución de consejeros ejecutivos; en ellos se prevé que, cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas, será necesaria la celebración de un contrato previamente aprobado por el propio consejo con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, que deberá ser incorporado como anejo al acta de la sesión, a la que el designado deberá abstenerse a de asistir y votar, y se especifica que en tal contrato, que habrá de «ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» y deberán detallarse «todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro», de manera que «el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.
En 2014 también se modificó la retribución de los consejeros ejecutivos de las sociedades cotizadas; y la doctrina mayoritaria interpretó que la competencia del consejo de administración para fijar las retribuciones de los consejeros ejecutivos regía tanto para las cotizadas como para las no cotizadas, criterio del que también ha compartido la DG en otras Resoluciones.
Posteriormente la STS de 26/02/2018, se apartó del criterio mayoritario diciendo que la relación entre el 217 y el 249 LSC no es alternativa, en el sentido de que los no ejecutivos se rijan por el 217 (y 218 uy 219 LSC) y los ejecutivos por el 249 LSC; sino que es cumulativo, es decir a los ejecutivos les afectan las normas generales de los artículos 217 a 219 (reserva estatutaria) además de lo dispuesto en el 249 LSC.
Es decir, el contenido del contrato celebrado entre el consejero ejecutivo y el Consejo ha de ajustarse al “marco estatutario” y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por acuerdo de la junta general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores.
No obstante, el propio TS establece que la atribución al Consejo de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido por el propio TS o la DGSJYFP. La STS de 2018 excluía totalmente la reserva estatutaria.
La DG acogiéndose a la flexibilidad patrocinada por el propio TS ha admitido que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre para que se detalle en este si se remunerará al consejero ejecutivo por todos o sólo por algunos de los conceptos fijados en los estatutos.
Por todo ello la DG admite el recurso y revoca la calificación.
INSCRIPCIÓN DEL CESE DE UNO DE LOS DOS ADMINISTRADORES SOLIDARIOS
NO ES NECESARIO NOMBRAR OTRO NI MODIFICAR EL RÉGIMEN DE REPRESENTACIÓN, YA QUE AÚN QUEDA UN CARGO VÁLIDAMENTE INSCRITO DE UN ADMINISTRADOR QUE PUEDE REPRESENTAR A LA SOCIEDAD.
Resolución DGSJFP 28/06/2021 BOE: 21/07/2021
Resumen: En una sociedad con dos administradores solidarios, se cesa a uno, sin nombrar a otro, ni modificar el sistema de administración de dos administradores solidarios.
El Registrador entiende que hay que hacer ese nuevo nombramiento o modificar el sistema de representación.
La DG recuerda su doctrina que admite incluso la renuncia del único administrador único, siempre que convoque junta para nombramiento de uno nuevo.
Además, la Resolución de 12 de diciembre de 2012, ya permitió el cese de uno de los dos administradores solidarios (en aquel caso por unanimidad).
En el presente caso, el acuerdo es adoptado por junta general convocada con asistencia del 55% del capital social, adoptándose el acuerdo por unanimidad.
Ahora bien, de acuerdo con los estatutos sociales (que permite todos los sistemas legales) el cambio de estructura de administración no supone modificación estatutaria, por lo que el acuerdo podía ser adoptado sin necesidad de que concurran los requisitos precisos para dicha modificación de estatutos.
Por ello admite el recurso y revoca la calificación.
NUEVAS DUDAS DE IDENTIDAD AL TIEMPO DE LA CALIFICACIÓN
NO PUEDEN PLANTEARSE DUDAS DE IDENTIDAD AL TIEMPO DE LA CALIFICACIÓN, SALVO QUE EN LA TRAMITACIÓN HAYAN CAMBIADO LAS CIRCUNSTANCIAS O DATOS INICIALES.
Resolución DGSJFP 22/06/2021 BOE: 08/07/2021
Resumen: Supuesto de hecho: Es objeto de este expediente decidir si procede la inscripción de un acta notarial que concluye un expediente de rectificación descriptiva de finca, habiendo recaído resolución del Centro Directivo en la que se concluyó la inscripción del mismo, una vez disipadas las dudas manifestadas en las distintas calificaciones del Registrador, anteriores a la calificación objeto del presente recurso. En esta última calificación vuelve a manifestar nuevas dudas de identidad.
Dudas de identidad. Las dudas de identidad deben manifestarse al tiempo de la expedición de la certificación, sin que sea pertinente plantear nuevas dudas al tiempo de la calificación, salvo que de la tramitación resulte un cambio en las circunstancias o datos que así lo determinen.
Doble inmatriculación. En este caso las dudas de identidad, planteadas al tiempo de la calificación, se refieren a un posible supuesto de doble inmatriculación de varias fincas registrales, constando ya en el Registro con anterioridad las mismas referencias catastrales en el folio de varias fincas registrales.
Caso concreto. Se estima el recurso por lo siguiente: la exigencia de calificación global y unitaria; la ausencia de manifestación de dudas de identidad en el momento procesal oportuno; la existencia previa de la constancia de asientos relativos a las referencias catastrales, los cuales están bajo la salvaguardia de los Tribunales; y la procedencia de iniciar el procedimiento, incluso de oficio, del art. 209 de la LH para subsanar la posible doble inmatriculación.
COMPETENCIA DEL MEDIADOR CONCURSAL PARA SOCIEDAD MERCANTIL (II)
PARA LA DESIGNACIÓN DE MEDIADOR CONCURSAL DE PERSONA JURÍDICA EMPRESARIA SON COMPETENTES TANTO EL REGISTRO MERCANTIL, COMO LA CÁMARA DE COMERCIO (II).
Resolución DGSJFP 01/06/2021 BOE: 16/06/2021
Resumen: Resolución idéntica a otra publicación en el BOE del 10 de Junio de 2021.
Una SL solicita de la Cámara de Comercio la designación de mediador concursal. Cuando se presente la designación del mediador concursal por parte de la Cámara, el Registrador deniega la anotación porque entiende que el competente para tal designación es el Registro Mercantil.
Primero, la DG recuerda que hay que deslindar adecuadamente la actuación del registrador Mercantil cuando lo que se le solicita no es la práctica de un asiento en los libros a su cargo, sino el desarrollo del procedimiento de designación de mediador concursal. Determinadas funciones encomendadas legalmente al registrador se encuadran en las «otras funciones del Registro», a que se refiere el artículo 16.2 del Código de Comercio, funciones que son distintas de las relativas a la inscripción de los empresarios y sus actos.
De este modo, la decisión del registrador Mercantil en relación a la procedencia del nombramiento de un mediador concursal no tiene el carácter de calificación registral, sino que es un acuerdo adoptado por quien en este procedimiento regulado en los artículos 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil es la autoridad pública competente para resolver la solicitud. De aquí se derivan importantes consecuencias como son el escaso rigorismo formal del procedimiento, la existencia de un sistema de recursos distinto del previsto para la calificación registral, y la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo no previsto.
Sentado lo anterior y por lo que se refiere al fondo del asunto, la cuestión a dilucidar consiste en determinar si es competente la Cámara de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, para conocer del procedimiento de designación de mediador concursal cuando el solicitante es una sociedad mercantil, en este caso una SL. Y la DG dice rotundamente que sí a tenor del anterior 232.3 y actual 638 de la Ley Concursal que establece que las personas jurídicas pueden dirigir su solicitud al Registro Mercantil o a la Cámara de Comercio.
Si bien el actual artículo, como el anterior al establecer la competencia de las Cámaras de Comercio, hablan de personas jurídicas sin decir si son las empresarias o no, ya ha tenido ocasión de pronunciarse la DG entendiendo que se refiere a las son las inscribibles en el Registro Mercantil. Esta es la interpretación más lógica por simetría con la competencia para personas naturales empresarias y dada la finalidad de las Cámaras de Comercio, pues carecería de justificación atribuirle la competencia sobre las personas jurídicas no empresarias, que quedan fuera de su ámbito de competencia. Por ello, la DGSJYFP estima el recurso y revoca la nota.
CESE DEL SECRETARIO NO ADMINISTRADOR DEL CONSEJO DESIGNADO POR LA JUNTA
EL CONSEJO PUEDE CESAR AL SECRETARIO NO ADMINISTRADOR Y NOMBRAR OTRO NUEVO SI NO LO PROHÍBEN LOS ESTATUTOS.
Resolución DGSJFP 24/05/2021 BOE: 10/06/2021
Resumen: Serán los estatutos y, a falta de previsión de éstos, el propio consejo de administración, por la libertad de auto organización que le confiere el artículo 245.2 de LSC, los llamados a regular el discernimiento del cargo de secretario y las funciones que le correspondan.
Dentro de esa libertad existe la posibilidad de que sea nombrada una persona ajena al Consejo, como lo reconoce el artículo 109.1.a) del RRM.
Por ello, salvo que otra cosa dispongan los estatutos o el propio acuerdo de nombramiento, éste de entenderse por tiempo indefinido sin que ello suponga ninguna vinculación para la sociedad pues siempre podrá el consejo de administración acordar su remoción por simple mayoría. Por tanto, debe reconocerse a este órgano la facultad revocatoria respecto del cargo de secretario no consejero y, en caso de haberla ejercitado, debe también reconocérsele competencia para designar una persona que desempeñe tal cargo.
En el presente caso, la disposición estatutaria debatida, según su propio contenido literal, no impide que el consejo de administración remueva del cargo a quien haya sido designado secretario no consejero ni, en cualquier caso en que dicho cargo se halle vacante, designar a otra persona para que lo desempeñe. Por ello admite el recurso y revoca la calificación.
