La transformación digital ejerce una influencia trasversal en todas las actividades de la sociedad, y naturalmente en el propio Derecho. El gran problema jurídico que plantea consiste en que los comportamientos y las actividades desplegadas con o en virtud de la transformación digital no siempre se encuentran previstos por la legislación vigente. Por eso constituyen auténticas lagunas en las normas jurídicas.

Además, algunas de las innovaciones tecnológicas emergentes operan al margen del Derecho y ponen en cuestión el tradicional papel del Estado. Y suscitan asimismo importantes desafíos relacionados con la descentralización (pensemos en las tecnologías DLT/blockchain), el anonimato, la protección de datos, la identidad digital, la opacidad de los procesos, la interconectividad global, las amenazas de ciberseguridad, la propiedad de los datos, etc.

Por ello es urgente actualizar las declaraciones de derechos, adaptando las vigentes a los fotónicos cambios tecnológicos y sociales que se están produciendo, salvaguardando al mismo tiempo el indispensable equilibrio entre las utilidades que reporta la transformación digital y la garantía de los derechos de los ciudadanos en los nuevos espacios y escenarios de relación y conflicto.

Así las cosas, los nuevos entornos y contornos disruptivos provocan desazón en los ciudadanos y empresas, ante lo cual crecientes voces reclaman seguridad jurídica y cartas de derechos digitales.

Ello tanto desde el sector público, como sucedió en la Cámara de Diputados de Italia en 2015 con la Declaración de Derechos de Internet o con la reciente Declaración europea de Principios y Derechos Digitales de la Unión Europea presentada por la Comisión Europea el 26 de enero de 2022, como también en el sector privado, pudiéndose citar entre nosotros el Manifiesto por un Nuevo Pacto Digital promovido por Telefónica en 2018.

Jurídicamente, la cuestión se articula a través del concepto de «derechos digitales», que engloba los derechos de los ciudadanos en el entorno digital, ya sean derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o derechos de rango ordinario previstos en las leyes.

Por tanto, la categoría de «derechos digitales» comprende no sólo la actualización de derechos tradicionales para identificar en ellos nuevas facultades en el marco de la sociedad digital (por ejemplo, el derecho al olvido dentro del derecho fundamental a la protección de datos, como lo ha admitido la STC 58/2018, de 4 de junio), sino también para reconocer nuevos derechos fundamentales en sentido genuino en los textos constitucionales, como serían por ejemplo el caso del acceso universal a internet y la ciberseguridad, así como un derecho fundamental a la verdad para luchar contra las noticias falsas (fake news), un derecho a la conciliación familiar y laboral o los neuroderechos.

Esta categoría es especialmente relevante porque la transformación digital debe tener como principio estructural maximizar la calidad de la democracia y los derechos. El ordenamiento jurídico tiene que garantizar que estos derechos pueden ejercerse y están asegurados en el entorno digital con la misma eficacia que fuera de él, lo que plantea el problema de cómo protegerlos adecuadamente dadas las especiales características del mundo digital.

Ahora bien, a la hora de encajar los derechos digitales en el marco constitucional vigente las opiniones son diversas y se plantea incluso la necesidad de que éste sea actualizado con una reforma expresa de la Constitución Española de 1978.

Por el momento, en España ya el título X de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (la LOPDGDD) establece una primera regulación de los mismos. Es una regulación jurídica, no ética, y su promulgación supuso una importante novedad en el Derecho comparado.

El paso siguiente se ha producido con la Carta de Derechos digitales de España, de 2021.

La Carta, adoptada el pasado 14 de julio de 2021 por el Gobierno, se estructura en cinco grandes apartados: «derechos de libertad», «derechos de igualdad», «derechos de participación y de conformación del espacio público», «derechos del entorno laboral y empresarial» y, finalmente, «derechos digitales en entornos específicos». Y en cada uno de estos ámbitos se contiene una relación de derechos que suman un total de veinticinco.

Ahora bien, su objetivo no es el de elaborar un proyecto de norma jurídica (algo que ha ocasionado una comprensible decepción) sino el de redactar un documento que pueda servir de referencia para una futura ley orgánica que actualice los derechos digitales, si bien en principio sería muy conveniente una reforma expresa de la Constitución.

Pero la Carta cumple finalidades adicionales. Por ejemplo, puede servir para el fomento activo por los poderes públicos de códigos de conducta inspirados en los principios del texto. O de impulso de políticas públicas digitales. Del mismo modo, es un útil instrumento interpretativo de algunos conceptos difusos en la legislación vigente. O, en fin, constituye el inicio de un debate sobre nuevos derechos digitales no positivizados hasta la fecha y la forma en que deberían modularse, como es el caso del empleo de las neurotecnologías.

La influencia de la Carta la encontramos por ejemplo en la próxima Ley de Medidas de Eficiencia Digital del Servicio Público de Justicia, así como en la señalada Declaración de Principios y Derechos Digitales de la UE, de 26 de enero de 2022.

A partir de ahora, corresponde a los titulares de la iniciativa legislativa (esto es, fundamentalmente al Parlamento y al Gobierno según el art. 81.1 CE) promulgar nueva legislación para mejorar la protección de los derechos digitales en nuestro país.