REFORMAS A VALORAR
LEY ORGÁNICA 8/2021, DE 4 DE JUNIO, DE PROTECCIÓN INFANCIA Y ADOLESCENCIA
LEY ORGÁNICA 8/2021, 4 DE JUNIO, DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA, DESTACANDO LA PROTECCIÓN FRENTE AL ABANDONO Y EL SECUESTRO DE MENORES, ASÍ COMO LA ATENCIÓN AL INTERÉS DEL MENOR EN PROCESOS DE SEPARACIÓN O MEDIDAS DE PROTECCIÓN.
BOE: 05/06/2021
Resumen: Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia:
Destaca lo siguiente:
– Normativa ligada a la dignidad de la persona y la preocupación importante de los poderes públicos en esta ley.
– Parte de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990, además de otra normativa de la Unión Europea.
– En España los hitos importantes son Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y la Ley 26/2015, de 28 de julio, ambas de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia.
– Busca la lucha contra la violencia contra los menores, especialmente los discapacitados.
– Ámbito de la ley (art. 2): personas menores de edad que se encuentren en territorio español, con independencia de su nacionalidad y de su situación administrativa de residencia y a los menores de nacionalidad española en el exterior en los términos establecidos en el artículo 51. Estas obligaciones son exigibles a personas físicas o jurídicas que operen en el territorio español.
– Se establece un haz de disposiciones preventivas y formativas en numerosos ámbitos.
– Se establecen Conferencias Sectoriales y Oficinas de Asistencia.
– Tienen derecho a ser escuchados y tener en cuenta su interés superior, con colaboración pública-privada y coordinación de las diferentes Administraciones Públicas.
Destaca en el ámbito procesal:
«Los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia están legitimados para defender sus derechos e intereses en todos los procedimientos judiciales que traigan causa de una situación de violencia. Dicha defensa se realizará, con carácter general, a través de sus representantes legales en los términos del artículo 162 del Código Civil». (artículo 13 de la Ley).
– Hay obligación en determinados supuestos de comunicar las situaciones de violencia sobre niños y adolescentes y los acompañamientos correspondientes.
– Se establecen medidas de sensibilización y detección precoz, con desarrollo especial en el ámbito educativo y dentro de la familia.
– Hay medidas en materia de asistencia social, en las nuevas tecnologías, en el deporte, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Embajadas y Consulados, además de establecerse un Registro Central de Información. Destaca también las certificaciones de registro de delitos sexuales con el añadido de Trata de Seres Humanos, ya existente. El hecho de dichos antecedentes supone una traba a la posibilidad de trabajar o bien de darse de alta como voluntario.
– Se establecen medidas penales y procesales.
– Y se modifican ciertos apartados de los artículos 154 y 158 del C.C. y 172, especialmente ser oídos en medidas que les afecten y medidas cautelares sobre el ejercicio de la patria potestad.
– Se añaden disposiciones en materia de publicidad, penales etc. preventivas y restrictivas de discriminaciones por cualquier motivo que se opongan a los principios de igualdad y demás medidas desarrolladas para evitar conductas antijurídicas o ilegítimas.
Entrada en vigor: a los 20 días.
LEY 8/2021, 2 DE JUNIO, REFORMA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL. DISCAPACIDAD
LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO, DE LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PRETENDE DAR UN PASO DECISIVO EN LA ADECUACIÓN DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO A LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, HECHA EN NUEVA YORK EN 2006.
BOE: 03/06/2021
Resumen: Ley 8/2021, de 2 de junio, de legislación civil y procesal para apoyo a las personas con discapacidad. Pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006.
Destaca, partiendo de la capacidad general de todas las personas, por razón de su dignidad, y de la libre expresión de su voluntad, por la supresión de la declaración de capacidad modificada judicialmente o incapacitación, sustituyéndola por medidas de apoyo legal, adaptadas a las circunstancias.
Destaca la supresión de la tutela (art. 200), salvo para huérfanos menores no emancipados sin padres o en situación de desamparo, así como la prórroga y rehabilitación de la patria potestad.
El nombramiento de tutor se hará por expediente de jurisdicción voluntaria, por la autoridad judicial (art. 208 CC). Destaca la supresión de la prodigalidad, como circunstancias de incapacidad autónoma.
Se refuerza la posición del guardador de hecho, al que se le pueden atribuir funciones tutelares, con regulación particular para la guarda de hecho de menores y la de discapacidad y del defensor judicial, con específica regulación para minoría de edad y la relativa a discapacitados.
Afecta a todas las referencias del CC u otras normas estatales, en cuanto a referencias a incapacitación o capacidad modificada judicialmente, incluso las de Derecho Internacional Privado (art. 10.8, por ejemplo). También afecta a medidas de separación o de filiación, patria potestad y ámbito registral y procesal.
En materia de funciones notariales, destaca la regulación de las medidas voluntarias, de mandatos y poderes preventivos, así como la autocuratela, manteniéndose las disposiciones ordenadas como autotutela, que se reconvierten en autocuratela. También las referidas a sustitución ejemplar, que se le da carácter de fideicomisaria en algún caso, como reconversión.
En materia de comparecencia, la supresión de la referencia en el art. 23 de la Ley del Notariado, así como la posibilidad de utilizar medidas complementarias para descubrir la voluntad del otorgante, ante el Notario, tales como medios aumentativos, pictogramas y otros (art. 25 final nuevo).
La medida general de apoyo es la curatela, de gestión, salvo los casos más graves, de representación.
Es interesante la regulación de los efectos de los contratos celebrados en el ámbito del discapacitado, como en materia de contratos (art. 1263), rescisión por lesión o nulidad.
Se establecen disposiciones, sobre situaciones creadas bajo la ley anterior, si bien cabe su revisión.
En cuanto a las pendientes de resolución, se estará a la nueva ley.
Se establecen medidas de adaptación del notariado y las autoridades y funcionarios, con cursos en la Disposición Adicional Segunda.
Entrada en vigor: el 3 de septiembre de 2021.
SENTENCIAS CON RESONANCIA
INCAPACIDAD PARCIAL, TUTELA, CURATELA A LA VISTA DEL CONVENIO DE NUEVA YORK
CUANDO PROCEDA LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE APOYO MENOS INTENSAS QUE LA TUTELA PORQUE LA PERSONA CONSERVA FACULTADES DE AUTODETERMINACIÓN, EN DISTINTO GRADO, ES SUFICIENTE EL MECANISMO DE LA CURATELA, CONCEBIDO COMO ASISTENCIA O COMPLEMENTO DE CAPACIDAD.
STS 06/05/2021 Ponente: José Luis Seoane Spiegelberg
Resumen: Tras la demanda promovida por el Ministerio Fiscal el Juzgado de primera instancia dicta sentencia declarando a Doña J. en estado de incapacidad parcial limitada, sometida a tutela y nombrando tutor a uno de sus hermanos. Interpuesto recurso de apelación por la demandada, a AP revoca en parte la sentencia al nombrar como tutor a la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos. De nuevo interpone recurso la demandada, ahora recurso de casación ante el TS, basado en dos motivos:
De un lado basa su recuso en la aplicación indebida de los arts. 199, 200, 215 y 222 del CC y 760 LEC pues considera que no he aplicado la regla general de la presunción de capacidad de las personas, no importando el nombre de la enfermedad que se sufra sino la incidencia que tiene en su capacidad de autodeterminación. La demandada argumenta que lleva una vida autónoma, tomando sus propias decisiones y administrando su patrimonio. El TS, para desestimar el motivo, comienza recordando que desde la suscripción del Convenio de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 existe un sólido cuerpo jurisprudencial, conforme al cual actúa el juzgador, asentado en los siguientes principios: presunción de capacidad de las personas, de flexibilidad en la adopción de medidas de protección, de aplicación restrictiva, de no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales, del interés superior de la persona con discapacidad, de consideración de los propios deseos y sentimientos y el principio de fijación de apoyos.
En todo caso, señala el TS, la presunción de capacidad exige contar con los correspondientes informes acreditativos de que la persona se encuentra afecta a una incapacidad que exige la adopción de medidas de apoyo. Concretamente, de los informes médicos aportados y de las pruebas practicadas en el procedimiento, resulta que la demandada padece, desde hace más de treinta años, esquizofrenia paranoide, patología permanente e irreversible que incluso lleva aparejada una «incapacidad permanente absoluta» por la que percibe una pensión del sistema público de la seguridad social. De este modo la presunción de capacidad se ha visto desvirtuada por la prueba pericial practicada. Con ello no se priva a la demandada de su autonomía, sino que ha de ser asistida con los apoyos precisos en los ámbitos en los que cumplidamente los precise.
De otro lado, la demandada invoca como motivo del recurso, la vulneración de los arts. 215, 287, 289, 290 y 291 CC, sosteniendo que el mecanismo tuitivo de las limitaciones de la capacidad jurídica de la misma no ha de ser la tutela, mecanismo previsto en supuestos de incapacidad total, sino que procede la constitución de una curatela pensada en términos más flexibles y para supuestos de incapacidades parciales. En este punto el TS admite el motivo del recurso pues considera que, cuando proceda la adopción de medidas de apoyo menos intensas sin necesidad de acudir al mecanismo de la sustitución pues la persona afectada conserva facultades de autodeterminación en distinto grado, es suficiente el mecanismo de la curatela concebido como asistencia o complemento de la capacidad.
Así, la curatela se configura como una institución flexible, que se caracteriza por su contenido de asistencia y supervisión, susceptible de abarcar el ámbito personal y patrimonial del afectado. El curador no suple la voluntad de aquel sino que la refuerza, controla y encauza. En consecuencia, el TS concluye que, atendiendo a las concretas deficiencias que sufre la demandada y su grado parcial de autonomía, limitado, el mecanismo más adecuado para darle los apoyos precisos es el propio de la curatela por lo que, en este punto, casa la sentencia anterior.
NOVACIÓN CONVENIDA DE CLÁUSULA POTENCIALMENTE NULA
EL TS, SIGUIENDO SU PROPIA JURISPRUDENCIA Y LA SENTENCIA TJUE DE 9 DE JULIO DE 2020, ADMITE QUE UNA CLAUSULA POTENCIALMENTE NULA POR FALTA DE TRANSPARENCIA PUEDA SER MODIFICADA POR LAS PARTES SI HA SIDO NEGOCIADA POR AMBAS.
STS 04/05/2021 Ponente: Ignacio Sancho Gargallo
Resumen: En 2009 don B. suscribe una escritura de préstamo hipotecario, con interés variable y cláusula suelo del 4,25%. Años después, las dos partes suscriben un contrato privado novando el tipo de interés mínimo que queda en el 3% y, tras ratificar el contrato originario, renunciando ambas partes al ejercicio de cualquier acción frente a la otra que traiga causa de aquel contrato. Posteriormente el deudor interpone demanda instando la nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo por falta de transparencia, declarando el juzgad la nulidad de la cláusula establecida en la escritura, así como la de la novación en contrato privado. Recurrida dicha sentencia en apelación por el Banco la Audiencia Provincial desestima el recurso y la entidad acreedora interpone ante el TS recurso por infracción procesal y recurso de casación, basado éste último en los siguientes motivos:
De un lado la infracción del principio de libertad contractual y de la regulación de la transacción en los arts. 1809 y 1819 CC que otorga a lo transigido valor de cosa juzgada. Señala el TS que el documento privado suscrito contiene dos estipulaciones esenciales en un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y el cliente, que en ese momento podía ejercer la acción de nulidad, renuncia a su ejercicio. A pesar de que la sentencia recurrida considera que una clausula suelo, que podía ser declarada nula por falta de transparencia, no puede ser objeto de novación o de transacción, el TS, siguiendo su propia jurisprudencia y la Sentencia TJUE de 9 de julio de 2020, admite que una clausula potencialmente nula pueda ser modificada por las partes si ha sido negociada por ambas. En este caso, cuando se novó la cláusula suelo el deudor sabía que podía ser nula por falta de transparencia pues conocía el efecto que tuvo en su préstamo el interés anteriormente pactado y las consecuencias de la novación, de modo que la cláusula novatoria cumplía las exigencias del principio de transparencia.
No ocurre igual con la estipulación de renuncia al ejercicio de acciones, pues el TJUE admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y aceptada. En este caso, concluye el TS, dicha cláusula ha sido incluida por el banco en su propio interés y debe tenerse por no puesta.
De otro lado, el TS no admite el resto de los motivos invocados: así la infracción el art. 6 CC, pues se considera nula la renuncia del deudor; la infracción de los arts. 1309 y 1313 CC, pues estos artículos se refieren a contratos anulables no siendo aplicables a los casos de nulidad absoluta; y, por último, la infracción del art. 1 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, que se rechaza pues la cláusula de renuncia fue impuesta por el Banco. En consecuencia, el TS estima sólo en parte el recurso de casación, anulando la cláusula suelo de la escritura de préstamo pero considerando válida la fijada en el contrato privado posterior.
SOLICITUD IMPLÍCITA DE PRÓRROGA. ANOTACIÓN DE EMBARGO
LA SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN DE CARGAS OPERA COMO UNA PETICIÓN IMPLÍCITA DE PRÓRROGA, DE CUATRO AÑOS, DE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO A CONTAR DESDE EL MOMENTO DE LA EMISIÓN DE LA CERTIFICACIÓN Y EXTENSIÓN DE LA NOTA MARGINAL.
STS 04/05/2021 Ponente: Ignacio Sancho Gargallo
Resumen: En un juzgado de primera instancia se sigue un procedimiento de ejecución en el que se decreta el embargo de una finca anotado preventivamente. Expedida certificación de cargas se extiende nota marginal. Acordada la subasta de la finca, se adjudica ésta al ejecutante mediante decreto en el que se acuerda la cancelación de la anotación preventiva de embargo y cualquier anotación o inscripción posterior. Presentados en el Registro el decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación la registradora deniega la inscripción de la adjudicación y la cancelación de cargas por haber caducado la anotación de embargo y existir una prohibición de disponer sobre la finca. El adjudicatario interpone demanda impugnando la calificación pero el juzgado confirma la misma.
Interpuesto recurso de apelación ante la AP ésta da la razón al demandante y la demandada interpone recurso de casación ante el TS invocando la infracción del art. 82 LH en relación con el art. 175-2 RH razonando que el art. 86 LH determina la caducidad de las anotaciones de embargo a los cuatro años de la fecha de su anotación.
El TS, tras analizar la sentencia 427/2017 de 7 de julio y la Resolución de la DGSJFP de 9 de abril de 2018, señala que en esta cuestión existe una controversia, de un lado, entre la aspiración del sistema registral de otorgar una seguridad jurídica preventiva por la información que otorga el registro, de acuerdo con los asientos vigentes, y, de otro, la seguridad jurídica que la certificación registral de cargas ha de otorgar a quienes concurren a la ejecución. En el primer aspecto, mientras no varíe la regulación de la anotación preventiva de embargo, cuya vigencia es de cuatro años, la falta de prórroga de la anotación conlleva su caducidad y la cancelación del asiento. En el segundo aspecto, la certificación de cargas permite conocer las cargas y derechos anteriores al embargo que da lugar a la ejecución, así como las cargas que no desaparecerán con la adquisición del inmueble.
La clave radica, continua el TS, en el efecto de la emisión de la certificación de cargas, con la consiguiente nota marginal que, si se pretende que «cause estado», como establece la sentencia citada, y que produzca su finalidad para la ejecución desde la fecha de la emisión de la certificación de cargas ha de tener una repercusión en la información registral de modo que impida la caducidad de la anotación preventiva y la cancelación del asiento, aunque sea durante el tiempo razonable para asegurar la eficacia de la información suministrada por la referida certificación durante la ejecución judicial. Obviamente la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal no puede provocar una prórroga indefinida de la anotación de embargo, de ahí que convenga declarar que la solicitud de certificación de cargas opera como una petición implícita de prórroga de cuatro años a contar desde el momento de la emisión de la certificación y extensión de la nota marginal.
Así el TS matiza la sentencia 427/2017 en cuanto que la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal más que «causar estado» definitivo constituyen una prorroga temporal a la anotación preventiva de embargo, de forma que durante este periodo pueda hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores al eventual decreto de adjudicación dictado en esa ejecución. De igual modo, frente a lo sostenido por la DGSJFP en la resolución referida respecto a que no existe ningún precepto legal que altere el art. 86 LH, el TS sostiene que un pronunciamiento jurisprudencial en los términos vistos sería la culminación de una interpretación sistemática y teleológica del ordenamiento jurídico, en concreto el registral y el procesal en aras de la seguridad jurídica.
DOCUMENTO PRIVADO DE ELIMINACIÓN DE CLÁUSULA SUELO CON RENUNCIA DE ACCIONES
EL TS ESTUDIA LA VALIDEZ DEL ACUERDO PRIVADO TRANSACCIONAL DE ELIMINACIÓN, POR LA ENTIDAD, DE LA CLÁUSULA SUELO OFRECIENDO A CAMBIO A LOS PRESTATARIOS MODIFICAR CONDICIONES DE SU PRÉSTAMO Y QUE RENUNCIAN A EJERCITAR ACCIONES LEGALES.
STS 19/04/2021 Ponente: Rafael Sarazá Jimena
Resumen: Los otorgantes de una escritura pública de subrogación en préstamo hipotecario con novación firman, unos años después, un acuerdo privado de eliminación del tipo de interés ordinario mínimo, por el cual se establece la eliminación de la cláusula suelo y, a su vez, pactan un tipo fijo durante cinco años del 1,50%, con renuncia de acciones.
Los particulares interponen demanda de nulidad de cláusula suelo y del pacto privado posterior, con devolución de las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la aplicación de aquélla; el fallo desestimó la petición de que se declarara nula la cláusula suelo, dada la renuncia de acciones contenida en el acuerdo posterior, cuya petición de nulidad también desestimó.
El demandante recurre ante la Audiencia, que declaró la nulidad de la cláusula suelo y de todas las estipulaciones del documento privado de modificación del tipo de interés ordinario mínimo; y condenó a la entidad a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente.
La entidad recurre en casación solicitando que «se confirme la sentencia de instancia, en cuanto a la declaración de plena validez y eficacia del acuerdo privado de eliminación del tipo de interés ordinario mínimo, por el cual se establece la eliminación de la cláusula suelo y estableciendo a su vez un tipo fijo durante 5 años del 1,50%, con renuncia de acciones», en base a tres motivos.
El TS acoge el primer motivo, la infracción, entre otros, del art. 1261 CC: el documento privado contiene dos partes y ambas constituyen los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a eliminar el suelo y sustituirlo por un primer periodo a interés fijo y el resto a interés variable sin suelo, y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio. Esto es acorde a la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, que resolvió esta cuestión, admitiendo que la Directiva 93/13 no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.
Además reconoce que este nuevo acuerdo supera el control de transparencia al ser redactado de manera clara y comprensible para el consumidor.
El segundo motivo alega la infracción de los arts. 6.2 Cc y 10 TRLDCU pues la renuncia a ejercer acciones contenida en el acuerdo privado es clara, explícita y terminante, no contradiciendo el orden público. Pero aquí el TS rechaza el motivo al entender vinculada la dicha renuncia -en el acuerdo privado transaccional- a la cláusula suelo, que es abusiva, por lo que hay que someterla al control de transparencia; y no lo supera al no constar que se informase al prestatario que la contrapartida a la modificación de su préstamo era precisamente su renuncia a ejercer acciones sobre nulidad de cláusula suelo.
El último motivo alega la infracción del art. 7 Cc y jurisprudencia sobre los actos propios porque, dada la eliminación de la cláusula suelo y la renuncia de acciones, no es admisible su posterior ejercicio; el TS lo rechaza y aclara que la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios no deriva del negocio jurídico sino del principio de buena fe; y precisamente quien carece de buena fe es el predisponente que celebra un negocio jurídico conteniendo una cláusula abusiva con el consumidor, y pretende que éste no pueda ejercitar su acción posteriormente por haber firmado el contrato, puesto que aquel negocio de adhesión es nulo radicalmente.
RESPONSABILIDAD AGENTE DE LA EDIFICACIÓN
RESPONSABILIDAD AGENTE DE LA EDIFICACIÓN, QUE SOLO LLEGA A ACTUAR SOBRE UN 5,03% DE LA OBRA.
STS 15/04/2021 Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas
Resumen: Durante la ejecución de las obras de un edificio fallece el aparejador y continúa la dirección de la ejecución material de las obras otro aparejador, pero que solo llega a actuar sobre el 5,03% de la obra, y suscribe el certificado final de obra. Este segundo aparejador es demandado en este procedimiento. La sentencia de primera instancia condena a este solidariamente junto con otros agentes de la edificación. Sin embargo, la Audiencia Provincial considera que no debe responder de los defectos que se reclaman, porque él solo intervino para cuestiones de acabado y el mero hecho de suscribir el certificado final de obra no puede ser base para imputarle responsabilidad, sino que debe acreditarse que su actuación negligente causó un daño.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación y señala que procede excluir la responsabilidad del arquitecto técnico demandado, dado que:
- Intervino en una parte exigua de las obras.
- No acometió las obras que se evidenciaron como defectuosas.
- Del contenido del informe pericial de la actora, no puede concluirse que los defectos de ejecución pudieran ser detectables o de ejecución grosera, a la firma del certificado final de obra.
CONDICIÓN DE CONSUMIDORA DE UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
HAY QUE DISTINGUIR LA CONSIDERACIÓN COMO CONSUMIDORA DE UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Y LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROTECTORAS DE LOS CONSUMIDORES DE LA APLICACIÓN DE UNA CLAUSULA PENAL POR INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN DE NO HACER.
STS 13/04/2021 Ponente: Juan María Díaz Fraile
Resumen: En 2007 una comunidad de propietarios suscribe con una empresa de servicios un contrato de arrendamiento de «servicios de conserjería» en el que se pacta una duración de un año prorrogable por periodos iguales, salvo denuncia; de igual modo el cliente se obliga, en caso de extinción del contrato, a no contratar, directa o indirectamente, a ningún trabajador de la empresa arrendataria que haya prestado los servicios objeto del contrato en el plazo de un año desde el fin del contrato citado o sus prorrogas. Extinguido el contrato, la comunidad suscribe otro, en los mismos términos, con otra empresa en la que trabaja el que fuera conserje para desempeñar la misma función. La empresa inicialmente arrendadora demanda a la comunidad de propietarios por infracción del pacto de «no contratar» referido pero el juzgado de primera instancia desestima la demanda; interpuesto recurso de apelación, la AP estima el recurso de modo que la comunidad de propietarios interpone, ante el TS, recurso por infracción procesal y recurso de casación, basado este último en la infracción de los preceptos en materia de defensa de los consumidores y usuarios, especialmente los referidos a las cláusulas que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato suscrito por ser abusivas.
El TS centra la cuestión en el hecho de que la Comunidad de Propietarios demandada puede ser calificada de «consumidora » a los efectos de la aplicación de la legislación de protección de los consumidores. A partir de ahí analiza tanto la legislación existente al respecto como su propia jurisprudencia y la del TSJUE y considera que, atendiendo a la realidad legal y social se ha reconocido la extensión subjetiva de las normas protectoras de los consumidores a las comunidades de propietarios en relación a los contratos propios de su tráfico jurídico respecto de diversas cláusulas contractuales. En este caso la comunidad de propietarios actuó bajo el estatuto propio de una consumidora en la contratación del arrendamiento de servicio controvertido.
Sin embargo el TS no estima el recurso porque los preceptos invocados por la comunidad de propietarios se refieren a la duración de contrato y la cuestión litigiosa se refiere a un pacto que opera cuando aquél ya se ha extinguido. La cláusula penal debatida no afecta ni limita la facultad de poner fin al contrato por parte de la arrendataria, sino que lo que limita es la posibilidad de que la comunidad de propietarios retenga, por medio de su contratación directa o indirecta, por cuenta propia o ajena alguno de los trabajadores previamente formados por la parte demandante. Esta cláusula opera fuera del ámbito de vigencia del contrato estableciendo una obligación de «no hacer» que vinculaba a las partes durante un año después de la extinción del contrato de arrendamiento de servicios y fijaba una cláusula penal para el caso de incumplimiento. Esta cláusula, concluye el TS, no tenía por objeto la determinación negocial de la duración y finalización del contrato. En consecuencia, la infracción denunciada en el recurso no se ha producido porque la norma legal que se considera infringida no era de aplicación a la cláusula contractual en que se apoyaba la acción.
PROPIEDAD HORIZONTAL. IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO DE INSTALACIÓN DEL ASCENSOR
PARA LA ADOPCIÓN DE LOS ACUERDOS DIRECTAMENTE ASOCIADOS AL DE INSTALACIÓN DE UN ASCENSOR, AUNQUE IMPLIQUEN LA MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA PH O DE LOS ESTATUTOS, SE EXIGE LA MISMA MAYORÍA QUE LA LPH EXIGE PARA TAL ACUERDO DE INSTALACIÓN.
STS 12/04/2021 Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas
Resumen: En la reunión de la Junta de una comunidad formada por viviendas, altas y en planta baja, locales y garajes se pretende acordar la instalación ex novo de un ascensor con repercusión del gasto a todos los propietarios. No alcanzándose la mayoría necesaria, se adopta un segundo acuerdo de instalación del servicio, pero exonerando del gasto a locales y garajes; en un tercer acuerdo se aprueba una derrama extraordinaria a satisfacer sólo por los propietarios de las viviendas. A la vista de estos acuerdos los dueños de viviendas en planta baja ejercitan una acción de impugnación de los mismos solicitando su nulidad de pleno derecho por ser perjudiciales para sus intereses pues no necesitan ascensor.
El juzgado de instancia estima la demanda anulando estos acuerdos; la parte demandada interpone, entonces, recurso de apelación ante la AP de Cantabria que estima la demanda, así la parte demandante interpone ante el TS recurso de casación basado, resumidamente, en los siguientes motivos: infracción de los arts 3,5, 9.1e), 9.2 en relación a los arts 10.1b), 17.6 y 18.1a) de la LPH y de la jurisprudencia del TS según la cual, de un lado, cuando se instala un ascensor ex novo los locales y garajes también han de contribuir a dicha instalación pues en otro caso se alteran las cuotas de contribución de las viviendas y porque, de otro, se considera que con el acuerdo adoptado por mayoría simple se individualiza un gasto común sin que exista norma al respecto ni en el titulo constitutivo de la PH ni en los estatutos de modo que sería precisa la unanimidad para su adopción.
El TS recuerda que, conforme a los arts 10.1 y 17.2 de la LPH procede la instalación del ascensor, aun cuando el importe del mismo exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes, siempre que dicho acuerdo haya sido objeto de aprobación por la mayoría de los propietarios que representen la mayoría de las cuotas de participación, como en este caso. Además el TS señala, conforme a su propia jurisprudencia, que para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al de instalación de ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo o de los Estatutos, se exige la misma mayoría que la LPH exige para tal acuerdo de instalación.
De lo expuesto se deduce, continua el TS, que el acuerdo destinado a la distribución de los gastos de instalación se ha de aprobar con idéntico sistema de mayorías que el acuerdo de instalación del ascensor, es decir, por mayoría, y ello con el fin de no obstaculizar la política legislativa de la LPH tendente a la eliminación de barreras arquitectónicas que dificulten el desenvolvimiento de personas con discapacidad. Por tanto, es posible una distribución de gastos que no coincida con la cuota de participación de elementos comunes en este caso, pues el propio art. 9.1 de la LPH permite que se contribuya con arreglo a «lo especialmente establecido», acuerdo que al estar «asociado» al de instalación del ascensor se aprueba por mayoría y no podrá lesionar gravemente a ningún propietario. En este caso no consta un grave perjuicio a los demandantes, dueños de las viviendas de planta baja, pues las obras han provocado la eliminación de las barreas arquitectónicas que facilitan el acceso a los bajos, eliminando rampas y rellanos haciendo desaparecer el desnivel existente y revalorizando los pisos. En consecuencia, el TS desestima la demanda y confirma la sentencia recurrida.
PLAZO DE PRESCRIPCIÓN APLICABLE RECLAMACIÓN DE LAS CUOTAS ART. 9.1.E) LPH
EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN APLICABLE A LA RECLAMACIÓN DE LAS CUOTAS POR GASTOS GENERALES AL AMPARO DEL ART. 9.1.E) LPH RESPECTO DE DEUDAS NACIDAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 42/2015, DE 5 DE OCTUBRE ES EL DE CINCO AÑOS DEL ART. 1966.3ª CC.
STS 30/03/2021 Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán
Resumen: Se plantea como cuestión jurídica cuál es el plazo de prescripción aplicable a la reclamación de las cuotas por gastos generales al amparo del art. 9.1.e) de la Ley de propiedad horizontal respecto de deudas nacidas antes de la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que redujo el plazo general de prescripción para las acciones personales del art. 1964 CC de quince a cinco años.
Se reitera la interpretación de la sentencia 242/2020, de 3 de junio, conforme a la cual es aplicable el plazo de cinco años del art. 1966.3ª CC y no el de quince años que establecía el art. 1964 CC.
Se estima que se ha de considerar aplicable a este supuesto el plazo de cinco años previsto en el citado artículo 1966.3.º, referido a las acciones ordenadas a exigir pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves, situación en la que resulta plenamente subsumible el caso de la contribución de los comuneros a los gastos comunes establecida como obligación en el artículo 9.1.e) LPH, sin que el hecho de tratarse de una obligación prevista en la propia ley haya de determinar la aplicación de un plazo distinto de prescripción. Los presupuestos de la comunidad son anuales y en el ejercicio económico anual se producen los gastos correspondientes que han de ser satisfechos por los comuneros según la cuota asignada. En consecuencia, resulta de aplicación el plazo de prescripción de cinco años del art. 1966.3.ª CC y por esta razón la sentencia recurrida ha de ser casada.
DESAHUCIO POR PRECARIO ENTRE COHEREDEROS
LA ACCIÓN DE DESAHUCIO POR PRECARIO ENTRE COHEREDEROS REQUIERE QUE EL DEMANDADO POSEA SOLO EN SU MERA CONDICIÓN DE COHEREDERO.
STS 29/03/2021 Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán
Resumen: Es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero. A efectos del goce y disfrute de la cosa común en caso de comunidad de gananciales disuelta, pero aún no liquidada, se aplican las reglas de la comunidad hereditaria. La aplicación de esta jurisprudencia requiere que el coheredero contra el que se ejercita la acción de desahucio posea en su mera condición de coheredero, porque si su posesión está amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario.
En el presente caso la demandada posee las fincas litigiosas en virtud de un «acuerdo de colaboración en la explotación agraria familiar» suscrito por la demandada, como colaboradora, y sus padres como titulares de la explotación agraria. Por ello, con independencia de que hubiera bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales, y con independencia de la condición de usufructuaria de la madre respecto de los bienes de la herencia de su marido, la madre codemandante no puede desconocer los derechos de posesión de la demandada, que nacen de un contrato que ella misma suscribió junto con su esposo.
En consecuencia, con estimación del motivo del recurso planteado, la sentencia recurrida debe ser casada y procede desestimar la demanda que interpusieron las demandantes.
DERECHO DE SEPARACIÓN POR FALTA DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS
EL ART. 348 BIS LSC NO PREVÉ SITUACIONES DE AGRUPACIÓN DE ANUALIDADES; CONCEPTO DE «EJERCICIO ANTERIOR» COMO ANUALIDAD INMEDIATAMENTE PRECEDENTE; CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DEL PRECEPTO.
STS 25/02/2021 Ponente: Pedro José Vela Torres
Resumen: En 2017 se celebró junta general de una SL en cuyo orden del día figuraba el examen y aprobación de las cuentas de los ejercicios 2013, 2014 y 2015. En el año 2013 hubo beneficios, mientras que en los ejercicios 2014 y 2015 hubo pérdidas. Respecto de los beneficios de 2013, se acordó destinarlos íntegramente a reservas, sin reparto de dividendos. Un socio, titular del 33,29% del capital social, votó en contra e interpuso demanda ejercitando el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC (redacción anterior a 2021). La sentencia de 1ª instancia estimó la demanda considerando que por «ejercicio anterior» debía entenderse cualquier ejercicio cuyas cuentas hubieran sido aprobadas en la junta general que acordó la no distribución de dividendos.
La AP de Zaragoza estimó el recurso de apelación de la SL y consideró que el art. 348 bis LSC no prevé situaciones de agrupación de anualidades.
El socio interpuso recurso de casación alegando que la referencia al «ejercicio anterior» del art. 348 bis LSC debía entenderse respecto de cualquier ejercicio cuyas cuentas hubiesen sido sometidas a aprobación en la junta que acordó la no distribución de beneficios.
El TS desestima el recurso con base en los siguientes argumentos:
1.- De la interpretación conjunta de la LSC, (arts.253, 272 y 164), se infiere que las cuentas están concebidas legalmente como un conjunto de documentos de periodicidad anual y que deben ser censuradas también de manera anual; (además el hecho de que las cuentas de varios ejercicios se agrupen para su examen no deja de ser una anomalía). De otro lado, la periodicidad anual también está presente en el Plan General de Contabilidad.
2.- Que es más lógico considerar que la mención al «ejercicio anterior» se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general;
3.- Que aplicando al precepto el art. 3 CC resulta lo siguiente:
a) Interpretación literal: el art. 348 bis LSC se refiere únicamente al ejercicio anterior;
b) Interpretación sistemática: ese criterio es concordante con otros preceptos de la LSC y del PGC
c) Interpretación sociológica: que sea una máxima de experiencia que la acumulación de ejercicios sociales en una única junta pueda perjudicar al socio minoritario, no excluye que éste pueda reaccionar con los instrumentos que le permite el ordenamiento jurídico (solicitud de convocatoria judicial o registral, o impugnación de los acuerdos);
d) Interpretación teleológica: para el TS, una cosa es que el sentido de la norma sea proteger al socio minoritario frente a la mayoría y, otra, que se ensanche artificialmente el periodo que la ley establece para poder ejercer el derecho de separación.
e) Interpretación cronológica o histórica: este elemento tampoco favorece la interpretación pretendida por el socio ya que no cabe una interpretación contraria a una decisión legislativa de suspensión, teniendo en cuenta que la norma impugnada ha estado en repetidas veces con su vigencia suspendida por el legislador.
NULIDAD DE PRÉSTAMO PARA ADQUIRIR UN PRODUCTO FINANCIERO COMPLEJO
OPERACIONES CONTRACTUALES VINCULADAS CON OFERTA CONJUNTA. NO SE PUEDE DESLINDAR LA OPERACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE LA INVERSIÓN REALIZADA CON EL IMPORTE DEL MISMO YA QUE SON OPERACIONES VINCULADAS, EN CUANTO QUE LA PRIMERA FINANCIA LA SEGUNDA.
STS 17/02/2021 Ponente: Ignacio Sancho Gargallo
Resumen: Una persona concertó un préstamo hipotecario con SL Mortgage Funding nº 1 Ltd, la mayor parte del cual se destinó a la adquisición de un producto financiero complejo (Turnkey Mortgage). Fue la entidad SL Mortgage Funding nº 1 Ltd quien promovió y comercializó este producto financiero complejo, sin estar autorizada para ello. El cliente había sido captado por el un asesor financiero de la entidad Langtons (Independent Financial Advisor) Ltd.
Dicho cliente demandó a SL Mortgage Funding nº 1 Ltd ejercitando la acción de nulidad absoluta del contrato. La sentencia de 1ª instancia desestimó la demanda al entender que quien comercializó el producto fue Langtons Ltd, que no era parte en el procedimiento. Recurrida en apelación por el demandante, la AP de Málaga estimó en parte el recurso, declarando la nulidad por aplicación del 6.3 CC, al entender que era la demandada la que promovía y comercializaba, (sin autorización para ello), el producto financiero en cuestión sin que pudiera entenderse que su intervención se limitase a la contratación de un préstamo hipotecario, para lo que no necesitaba autorización administrativa al no ser una entidad de crédito. También argumentó la AP que el préstamo hipotecario y la adquisición del producto financiero eran operaciones contractuales vinculadas, objeto de una oferta conjunta, con el atractivo de dar cobertura a los costes del préstamo con los previsibles beneficios del fondo de inversión.
Interpuesto por la entidad recurso de casación, el mismo se funda en dos motivos:
1.- Infracción de la LMV; se arguye que la sentencia recurrida basa la nulidad del contrato de préstamo en la falta de autorización para prestar servicios de inversión, sin que estas normas sean aplicables al préstamo hipotecario; pero el TS desestima el motivo con cita de su S. 484/2020, de 22 de septiembre. En dicha sentencia determinó que no se podía deslindar la operación de préstamo hipotecario de la inversión realizada con el importe del préstamo, ya que eran operaciones vinculadas, en cuanto que la primera estaba destinada a financiar la segunda. Desde ese punto de vista, según el TS, la entidad demandada cumplía no solo funciones de prestamista, sino también de entidad de servicios de inversión. Para el TS, el conjunto compuesto por el préstamo y su aplicación a un fondo de inversión constituye un instrumento financiero previsto en la LMV, concluyendo que era artificioso pretender que se demandara a terceras empresas, cuando quien manejaba el fondo inversor era la misma sociedad prestamista.
2.- El segundo motivo se funda en la infracción del art. 1257 CC; el recurrente aduce que no se dan los requisitos para extender la nulidad porque el contrato de inversión no es objeto del pleito y no se ha efectuado reclamación alguna a su proveedor, por lo que no procede aplicar la jurisprudencia sobre los contratos vinculados para superar lo dispuesto en el art. 1257 del Código Civil: los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan. Pero el TS desestima el motivo señalando que, la parte recurrente obvia que la sentencia recurrida ha declarado probado que la demandada, además de haber otorgado la financiación, había comercializado el producto financiero a cuya adquisición se destinaba la mayoría del préstamo; y que es jurisprudencia reiterada que en estos casos existe legitimación pasiva de la entidad comercializadora. Por lo tanto, concluye el TS, (sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre la entidad demandada y la parte demandante, razón por la cual la nulidad afecta a esta comercialización.
AUTENTICIDAD DE LA FIRMA DE UN TESTAMENTO OLÓGRAFO
AUTENTICIDAD DE LA FIRMA DE UN TESTAMENTO OLÓGRAFO, CON INFORMES PERICIALES CONTRADICTORIOS.
SAP 18/02/2021 Ponente: José Luis Diaz Roldán
Resumen: Se discute la autenticidad de la firma de un testamento ológrafo. Hay dos informes periciales contradictorios. Se otorga preferencia a uno de los informes, al entender que tiene mayor credibilidad científica, por las siguientes razones:
– Su designación por el Colegio Notarial en el procedimiento de adveración notarial.
– Porque tuvo a su disposición 80 documentos indubitados, de los que eligió 12 para llevar a cabo la pericia.
– Por la seguridad en las respuestas de la perito y su enfoque técnico.
Por ello, la Audiencia Provincial de Madrid no modifica la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, llegando al convencimiento de que la firma que aparece en el testamento ológrafo no fue realizada por la testadora.
DESHEREDACIÓN INJUSTA POR DESAPEGO RECÍPROCO
DESHEREDACIÓN INJUSTA ANTE UNA SITUACIÓN DE DESAPEGO RECÍPROCO, NO IMPUTABLE SOLO AL HIJO, SINO TAMBIÉN AL CARÁCTER DE LA MADRE, QUE NO SE ENCONTRABA DESAMPARADA MATERIALMENTE, AUNQUE PUDIERAN EXISTIR ENFRENTAMIENTOS PUNTUALES
SAP 18/02/2021 Ponente: José Ramón González Clavijo
Resumen: Una situación de desapego recíproco, no imputable sólo al hijo, sino también en buena medida al carácter de la madre, quien no se encontraba desamparada materialmente, aunque pudieran existir enfrentamientos puntuales, no es causa de desheredación.
En consecuencia, la Audiencia Provincial de Salamanca establece que la desheredación es injusta y procede la reducción de la institución de heredero para salvar la legítima del demandante.
NULA VENTA TRAS HERENCIA POR TESTAMENTO ABIERTO REVOCADO POR OLÓGRAFO NUEVO
LA VENTA DE INMUEBLE HECHA A UNA MERCANTIL RELACIONADA POR EL HEREDERO ÚNICO INSTITUIDO EN TESTAMENTO ABIERTO EN QUE E BASA LA ADJUDICACIÓN, ES NULA AL APARECER UN POSTERIOR TESTAMENTO OLÓGRAFO, DESIGNANDO OTRO HEREDERO MÁS, POR FALTAR LA BUENA FE
SAP 03/11/2020 Ponente: Fernando López del Amo González
Resumen: Se otorga tres meses después del fallecimiento de la causante la escritura de adjudicación de su herencia por el heredero único instituido en testamento abierto notarial otorgado hacía más de veinte años, hermano de la causante. Dos meses después, ese heredero vende un inmueble adquirido en dicha herencia, a una sociedad mercantil, cuya administradora tiene vínculos familiares con él.
Seis meses antes de su fallecimiento, la causante otorgó un testamento ológrafo, cuya validez resulta confirmado, siendo adverado; en el cual, instituye heredero al mencionado hermano, junto con otra persona, sin parentesco, pero que la había cuidado en largos períodos de su vida al residir su hermano en Argentina.
LA Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia de instancia, anulando la adjudicación hereditaria otorgada en base al testamento abierto notarial, así como la venta posterior, por carecer el adquirente de buena fe, no amparándole la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.
Los hechos que fundan esta decisión, son:
– Que el heredero vendedor tenía ya conocimiento de la existencia del expediente de jurisdicción voluntaria para protocolización del testamento ológrafo, así como del procedimiento de medidas cautelares instado por el otro heredero instituido en él tendente a impedir que el primer heredero pudiera disponer del efectivo y del patrimonio de su hermana fallecida; siendo significativo que, el mismo día de la escritura de venta a favor de la mercantil, estaba citado para la vista señalada para la adopción de dichas medidas.
– Que la administradora de la mercantil compradora es familiar (sobrina segunda) del vendedor, habiendo también vivido en Argentina al igual que éste, teniendo por lo tanto relación personal.
– Que la venta resulta simulada por no justificarse debidamente el cobro del precio. Pues se produce un inmediato ingreso anterior de efectivo en la cuenta de la compradora para la emisión del cheque, siendo ingresado por el mismo heredero vendedor; además, el referido cheque bancario, fue finalmente anulado y retornado el importe a la cuenta de la mercantil, sin que ésta haya justificado el posterior pago en metálico al comprador.
En definitiva, no siendo el vendedor titular de la finca enajenada, ni pudiendo ser la mercantil considerada como tercera adquirente de buena fe, resulta adecuado extender la nulidad de la escritura de adjudicación y aceptación a la escritura de venta realizada en base a aquélla escritura, procediendo por ello su retorno al caudal hereditario con las consiguientes rectificaciones registrales y notariales.
Es de destacar que no aparece mencionado en la sentencia el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, siendo un claro supuesto de aplicación de dicho precepto.
RESOLUCIONES DE JUSTICIA
COMPETENCIA DE MEDIADOR CONCURSAL PARA SOCIEDAD MERCANTIL
PARA LA DESIGNACIÓN DE MEDIADOR CONCURSAL DE PERSONA JURÍDICA EMPRESARIA SON COMPETENTES TANTO EL REGISTRO MERCANTIL, COMO LA CÁMARA DE COMERCIO.
Resolución DGSJFP 31/05/2021 BOE: 10/06/2021
Resumen: Una SL solicita de la Cámara de Comercio la designación de mediador concursal. Cuando se presente la designación del mediador concursal por parte de la Cámara, el Registrador deniega la anotación porque entiende que el competente para tal designación es el Registro Mercantil.
Primero, la DG recuerda que hay que deslindar adecuadamente la actuación del registrador Mercantil cuando lo que se le solicita no es la práctica de un asiento en los libros a su cargo, sino el desarrollo del procedimiento de designación de mediador concursal. Determinadas funciones encomendadas legalmente al registrador se encuadran en las «otras funciones del Registro», a que se refiere el artículo 16.2 del Código de Comercio, funciones que son distintas de las relativas a la inscripción de los empresarios y sus actos.
De este modo, la decisión del registrador Mercantil en relación a la procedencia del nombramiento de un mediador concursal no tiene el carácter de calificación registral, sino que es un acuerdo adoptado por quien en este procedimiento regulado en los artículos 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil es la autoridad pública competente para resolver la solicitud. De aquí se derivan importantes consecuencias como son el escaso rigorismo formal del procedimiento, la existencia de un sistema de recursos distinto del previsto para la calificación registral, y la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo no previsto.
Sentado lo anterior y por lo que se refiere al fondo del asunto, la cuestión a dilucidar consiste en determinar si es competente la Cámara de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, para conocer del procedimiento de designación de mediador concursal cuando el solicitante es una sociedad mercantil, en este caso una SL. Y la DG dice rotundamente que sí a tenor del anterior 232.3 y actual 638 de la Ley Concursal que establece que las personas jurídicas pueden dirigir su solicitud al Registro Mercantil o a la Cámara de Comercio.
Si bien el actual artículo, como el anterior al establecer la competencia de las Cámaras de Comercio, hablan de personas jurídicas sin decir si son las empresarias o no, ya ha tenido ocasión de pronunciarse la DG entendiendo que se refiere a las son las inscribibles en el Registro Mercantil. Esta es la interpretación más lógica por simetría con la competencia para personas naturales empresarias y dada la finalidad de las Cámaras de Comercio, pues carecería de justificación atribuirle la competencia sobre las personas jurídicas no empresarias, que quedan fuera de su ámbito de competencia.
Por ello, la DGRN estima el recurso y revoca la nota.
REDUCCIÓN POR PÉRDIDAS SIN BALANCE VERIFICADO. CUÁNDO ES POSIBLE
NO SE ADMITEN APORTACIONES A LA CUENTA 118 NI COMPENSACIONES DE CRÉDITO SIN AUMENTO DE CAPITAL PARA PODER PRESCINDIRSE DE LA VERIFICACIÓN DEL BALANCE EN LOS CASOS DE REDUCCIÓN POR PÉRDIDAS.
Resolución DGSJFP 17/05/2021 BOE: 04/06/2021
Resumen: Se plantea en el presente recurso si el balance para una reducción de capital social por pérdidas debe estar verificado por un auditor de cuentas (ex artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital), o si puede sustituirse por una aportación directa a los fondos propios, mediante una compensación de créditos y una aportación en metálico que se integrarán en la cuenta 118, pero sin que se aumente la cifra de capital social.
La DG recuerda que en la reducción por pérdidas, la exclusión de medidas de oposición como medio de tutela de los acreedores viene compensada por la rigurosa observancia de los requisitos legales relativos a la existencia de un balance aprobado en los seis meses anteriores a la adopción del acuerdo y verificado bien por el auditor de la sociedad si ésta se encuentra en situación de verificar sus cuentas con carácter obligatorio, bien por el auditor nombrado al efecto.
También es doctrina de la DG que la exigencia de verificación se da siempre que los intereses de socios y acreedores se encuentren en situación de sufrir un perjuicio. Por el contrario, si dadas las circunstancias de hecho no existe un interés protegible, puede decaer la exigencia de verificación. Por ejemplo, se ha admitido el acuerdo por unanimidad de los socios, seguido del consiguiente aumento de capital social por lo menos hasta la cifra que anteriormente tenía.
Para la protección de los acreedores sociales, debe resultar que el conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para los intereses de mismos acreedores, algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital a cargo de nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial.
Por ello en este caso la DG no admite la solución propuesta, ya que no se produce la neutralidad en beneficio de los acreedores pues el capital final resultante es inferior al inicial y por lo tanto no cumple con la función de garantía que le corresponde. Tendrían la consideración de una reserva disponible y no cumpliría con la función de garantía que corresponde al capital social.
Por todo ello rechaza el recurso y confirma la calificación.
CONVOCATORIA POR ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN CADUCADO
ATENDIENDO AL ‘FAVOR NEGOTII’ Y PARA EVITAR LA PARALIZACIÓN DE LOS ÓRGANOS SOCIALES SE ADMITE EXCEPCIONALMENTE LA CONVOCATORIA CON EL FIN DE NOMBRAR ADMINISTRADORES.
Resolución DGSJFP 07/05/2021 BOE: 24/05/2021
Resumen: Se presentan a inscripción acuerdos tomados por una Junta General que había sido convocada por un consejo de Administración cuyos cargos estaban caducados.
El Registrador no inscribe porque había pasado el plazo del 222 LSC, es decir, hasta la siguiente junta que hubiera aprobado las cuentas anuales del ejercicio social anterior, o hasta el plazo en que ésta se hubiera debido celebrar. Esta última fecha debido a las interrupciones de plazo legales ocasionadas por el Covid, tenía que haberse celebrado a más tardar el 31 de octubre de 2020. La Junta se celebró el 11 de noviembre.
La DG parte del principio de que los acuerdos tomados por una Junta irregularmente convocada serían nulos. Pero recuerda la evolución jurisprudencial del TS y de la propia DG y de los cambios legislativos operados para mantener la vigencia del cargo «de hecho» de los administradores hasta la siguiente Junta que se celebre.
Por ello y atendiendo en este caso especialmente, las dificultades ocasionadas por el Covid para la reunión de un número elevado de personas, admite el recurso y revoca la calificación.
RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADOR Y CERTIFICADO BANCARIO DE APORTACIÓN DINERARIA
SE PUEDE ESPECIFICAR QUE EL ADMINISTRADOR ES GRATUITO, SIN PERJUICIO DE OTRAS PERCEPCIONES POR CONCEPTO DISTINTO DE ADMINISTRADOR. EL CERTIFICADO BANCARIO DE APORTACIÓN DINERARIA NO TIENE QUE TENER LAS FIRMAS LEGITIMADAS.
Resolución DGSJFP 26/04/2021 BOE: 19/05/2021
Resumen: Primer defecto: Retribución del administrador: Se constituye una SL en cuyos Estatutos se establece que «el cargo de Administrador será gratuito, sin perjuicio del pago que pueda hacerse en concepto de honorarios o salarios que pudieran acreditarse frente a la sociedad, en razón de la prestación de servicios profesionales o de vinculación laboral, según sea el caso».
El registrador considera que deberán condicionarse las retribuciones del administrador a que el mismo desarrolle una actividad distinta a la que le corresponde como órgano de administración y excluyendo las relaciones laborales de alta dirección.
La DGSJFP recuerda que la STS de 26 de febrero de 2018, en la que, apartándose de lo que venía siendo el criterio mayoritario, declara, respecto de las sociedades no cotizadas, que «la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 2≠49 TRLSC no es de alternatividad, sino que la relación entre ellos es «de carácter cumulativo», de suerte que el régimen general será el contenido «en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos», mientras que el artículo 249 «contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos, que deberán firmar un contrato con la sociedad.
En el presente caso, la cláusula estatutaria debatida se refiere a los administradores que integren tanto un órgano de administración simple (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios) como colegiado (consejo de administración).
Como puso de relieve La Resolución DGSJFP de 10 de mayo de 2016, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo.
Estas funciones extrañas al cargo –es decir, las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa– tampoco es necesario que consten en estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan (contrato de arrendamiento de servicios, contrato laboral común, etc.).
En cuanto a este primer defecto, la DG lo revoca, entendiendo que debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que se le retribuirá por la prestación de otros servicios o por su vinculación laboral para el desarrollo de otras actividades ajenas al ejercicio de las facultades de gestión y representación inherentes a aquel cargo.
Segundo defecto: Acreditación de aportaciones dinerarias.
El Registrador exige que el notario legitime las firmas del certificado bancario, que son unas firmas electrónicas impresas, o que se exprese nombres y representación.
La DG revoca el defecto. El 62 LSC no exige la legitimación de firmas del certificado bancario que acredite la aportación dineraria.
