REFORMAS A VALORAR
Modificación Ley Impuesto sobre Sociedades y Ley del IRPF No Residentes
BOE: 10/03/2021
Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, modificando aspectos relevantes de la legislación de Consumidores y Usuarios de 2007, con mayor protección del vulnerable.
Resumen: Se modifica la Ley General de Consumidores y Usuarios de 2007, introduciendo el concepto de persona vulnerable. Artículo primero. Modificación del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
Se introducen en el artículo 3 los conceptos de consumidor y usuario y consumidor vulnerable.
La ausencia de lucro define a los consumidores personas jurídicas.
Son consumidores vulnerables, quienes de forma individual o colectiva se encuentran por factores varios en situación de subordinación, indefensión o protección, que impida el ejercicio de sus derechos como consumidores en condiciones de igualdad.
Artículo 8, derechos: Protección riesgos de salud, economía, derecho a indemnización , información audiencia en normativa afectante y eficacia en la regulación.
Gozarán los vulnerables de especial protección, en materia reglamentaria y sectorial, buscando la igualdad en el ejercicio de derechos, evitando trámites.
Art. 18, en el etiquetado y presentación de productos sencillez, sin que induzca a error y con especial consideración de las personas vulnerables.
En el art. 19 se hace referencia a prácticas comerciales y su control.
Se hace referencia a documentación de viajes combinados, regulación del derecho a desestimiento para personas vulnerables, contratos fuera de establecimiento.
Reconstrucción de la Isla de La Palma
BOE: 24/01/2022
Decreto Ley por el que se adoptan medidas urgentes en materia urbanística y económica para la construcción o reconstrucción de viviendas habituales afectadas por la erupción volcánica en la isla de La Palma.
Circular DGSJYFP 16 marzo 2022. Medidas preventivas del menoscabo a Ucrania
SENTENCIAS CON RESONANCIA
Gestación subrogada
Maternidad por subrogación: adopción. Principios de actuación con menores: interés del menor.
STS 31/03/2022 Ponente: Rafael Sarazá Jimena
Resumen: El Tribunal Supremo considera nula la gestación subrogada por tratar a la madre y al niño como «meros objetos», y que se imponen a la gestante unas limitaciones de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad humana.
La sentencia, dictada por la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo considera que la gestación por sustitución vulnera los derechos de las madres gestantes y niños, y que tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad, como remarca el fallo, y que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente debe obtenerse por la vía de la adopción.
Ya el Alto Tribunal declaró en su Sentencia de Pleno núm. 835/2013 que los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público.
Estos contratos son nulos de pleno derecho conforme al art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida y vulneran gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en la Convención sobre los Derechos del Niño; el atentado a la dignidad humana que suponen los contratos de gestación subrogada se advierte expresamente en el apartado 115 de la resolución del Parlamento Europeo de 17 de diciembre de 2015, recuerda la sentencia.
Y así, la madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad; se obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual; renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica; se regulan por contrato cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria, cómo será el parto (por cesárea), qué puede comer o beber, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de residencia y se obliga a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre.
Finalmente, se atribuye a la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal.
En definitiva, se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad humana, y al futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, es tratado como un objeto de cambio, se «cosifica».
Según esta sentencia del Tribunal Supremo, la satisfacción del interés superior del menor en este caso conduce a que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente deba obtenerse por la vía de la adopción. Esta solución satisface el interés superior del menor como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general.
Patrimonio Histórico
Informes y dictámenes emitidos por los técnicos de la Administración: ausencia de valoración conforme a las reglas de la sana crítica.
STS 17/02/2022 Ponente: Luis María Díez-Picazo
Resumen: El Tribunal Supremo considera que los informes periciales elaborados por funcionaros o técnicos de la propia Administración Pública, pueden considerarse parciales, lo que afectaría a impuestos como el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (conocido coloquialmente como Plusvalía) o el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP), donde es frecuente que la Administración aporte esos informes periciales, para obligar a los contribuyentes a liquidar el impuesto correspondiente, por un valor superior.
Y así entiende que ocurre, por ejemplo, en el supuesto de venta de un inmueble por un contribuyente, con pérdidas, pero la Administración, mediante informe pericial, trata de acreditar que no hubo tales pérdidas, o una comprobación de valores tras pagar el ITP por comprar una vivienda usada, considerando el Tribunal Supremo que el valor de estos informes es el mismo que los que aporten los contribuyentes.
En la sentencia el Alto Tribunal aclara la naturaleza y valor probatorio de dichos informes periciales elaborados por funcionaros o técnicos de la propia Administración, cuestionando la imparcialidad de los peritos, ya que tienen la condición de funcionarios, y así pone de manifiesto que, tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado «dictamen de peritos» mientras reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la LEC, esto es, que sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos y que las personas llamadas como peritos posean los conocimientos correspondientes.
Por último, el Tribunal Supremo plantea la posibilidad de llegar a “tachar” al perito, cuando fuera evidente su parcialidad, recordando que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el Art. 343 de la LEC incluye «estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores», disponiendo el Art. 344 que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial.
En definitiva, por tanto, concluye que, en el supuesto del funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa, está manifiestamente en situación de dependencia, y el nexo es menos acusado en el supuesto de técnico de la Administración, por lo que el juzgador habrá de ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo.
Política Social
Establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (Directiva 2000/78/CEE). Lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad: «ajustes razonables para las personas con discapacidad» (Art. 5).
STJUE 10/02/2022 Ponente: M. Safjan Resumen: Planteada cuestión prejudicial ante el TJUE, el Tribunal responde a la misma indicando que, el Art. 5 de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de “ajustes razonables para las personas con discapacidad” a efectos de dicha disposición implica que un trabajador, incluido el que realiza un período de prácticas tras su incorporación, que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupa, sea destinado a otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para el empresario.
Del citado Art. 5 de dicha Directiva resulta que, a fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se deben realizar ajustes razonables. En este sentido, los empresarios han de tomar las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario.
Concurso voluntario
Concurso voluntario. Conclusión del concurso por insuficiencia de bienes para atender el pago de los previsibles créditos contra la masa que se van a generar como consecuencia de la tramitación del procedimiento y, además, no es previsible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable.
Auto Juzgado Mercantil 6 Barcelona 22/12/2022 Ponente: César Amabilio Suárez Vázquez Resumen: El Auto contiene un pronunciamiento meramente indiciario que no prejuzga ni las acciones de responsabilidad contra los administradores al amparo de la normativa societaria ni tampoco, en caso de reapertura del concurso y nombramiento de administrador concursal, de las acciones de reintegración y de responsabilidad que ésta último pudiera llegar a entablar.
Se trata de un supuesto de declaración y simultánea conclusión del concurso por insuficiencia de masa, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 470 TRLC, poniendo de manifiesto que no se deducen indicios razonables para la interposición de acciones rescisorias o de responsabilidad contra terceros; acciones que, por otro lado, difícilmente serían viables en el concurso por falta absoluta de tesorería y de bienes con los que hacer frente.
Lo que viene a plantear es que, la conclusión del concurso y el examen de eventuales acciones de responsabilidad que exige tal conclusión, ni prejuzga ni impide el posterior ejercicio de acciones de responsabilidad contra el administrador social de la concursada por los acreedores.
RESOLUCIONES DE JUSTICIA
Fusión de sociedad íntegramente participada.
Se plantean varios aspectos relativos al proyecto de fusión, forma y contenido de convocatoria y fecha de efecto de la misma.
Resolución DGSJYFP 10/02/2022 BOE: 24/02/2022
Resumen: Para que entre en juego la excepción de presentar la previa publicación o depósito del proyecto de fusión, debe aprobarse por junta general universal y unanimidad.
Pero en el caso del expediente, la Junta ha sido convocada pero solo ha asistido el liquidador y socio que representa el 90% del capital social que ha votado a favor; con lo cual no se da el supuesto de la excepción.
Por otro lado, la DG también confirma el defecto de falta de información al socio en el contenido de la convocatoria, que no explica los mínimos del acuerdo de fusión.
Por último, sí que admite el recurso en cuanto a que no hay que poner la fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas participaciones o acciones tienen derecho a participar de las ganancias sociales; puesto que es un caso excepcionado por ser sociedad íntegramente participada.
Y también admite el recurso en cuanto a la forma de convocatoria, ya que consta en la certificación que se hizo por correo certificado con acuse de recibo.
Anotación de solicitud de Junta General con notario
Si consta la anotación, no se pueden inscribir en el Registro Mercantil los acuerdos si no consta el acta notarial.
Resolución DGSJYFP 09/02/2022 BOE: 24/02/2022
Resumen: Consiste en determinar, si para depositar las cuentas anuales de una sociedad es necesario que, constando previa anotación preventiva de solicitud de requerimiento de notario para levantar acta de la junta general y complemento de convocatoria, debe presentarse acta notarial para que los acuerdos sean eficaces.
El artículo 203.1 de la LSC establece que los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que lo soliciten socios que representen, al menos el uno por ciento del capital en la SA o el cinco por ciento en la SL. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial.
Por su parte el 172.2 LSC, establece que el complemento de la convocatoria deberá publicarse con quince días de antelación como mínimo a la fecha de la reunión de la junta. La falta de publicación del complemento en plazo será causa de nulidad de la junta.
Por último, el 104 RRM dice que a instancia de algún interesado deberá anotarse preventivamente la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta por la minoría y de la publicación de un complemento a la convocatoria con inclusión de uno o más puntos del orden del día. Practicada la anotación, no podrán inscribirse en el RM los acuerdos adoptados por la junta a que se refiere el asiento si no constan en acta notarial, o no se justifica la publicación del correspondiente complemento a la convocatoria, en su caso.
Para la DG, en un principio, el acta notarial de la junta tiene en principio la misma finalidad probatoria que un acta ordinaria, pero con el valor añadido de ser un instrumento público. Pero el legislador, en determinados casos y precisamente por la garantía que comporta la intervención notarial, impone la obligación de acudir a esa forma de documentación como ocurre en él. 203.1 LSC. En este caso los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial
Sociedades de medios: Denominación actividad profesional.
Las sociedades de medios pueden tener en su denominación actividades profesionales, siempre que quede claro en el objeto social que son sociedades de intermediación.
Resolución DGSJYFP 13/01/2022 BOE: 14/02/2022
Una SL pretende cambiar su denominación a «Maestre y Asociados Economistas y Auditores, SL».
La Registradora no lo inscribe porque a su juicio, las actividades del objeto social relativas a la actividad jurídicas, asesoramiento fiscal, contable, laboral, económico y, financiero, la auditoría General e intervención en procesos concursales y quiebra; son actividades típicas y exclusivas de la profesión de abogados, economistas y auditores. Por tanto, concluye que no puede ser una sociedad de mediación. Añade que «sólo las sociedades profesionales puedan incluir en su denominación actividades profesionales»;
El interesado recurre diciendo que se trata de una sociedad de intermediación y la denominación social elegida no produce error o confusión sobre su carácter de sociedad no profesional, ni sobre la actividad que la sociedad pretende desempeñar como es la intermediación en determinadas actividades profesionales.
La DG repasa su doctrina, así si bien en un principio fue contraria a que las sociedades de medios tuvieran en su denominación la actividad profesional. No obstante, tras la Resolución de 5 de diciembre de 2018 estableció que no podía mantenerse ese criterio tan riguroso.
Lo especial de las SP es que ellas son el centro subjetivo de imputación del negocio jurídico, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, desarrollados directamente bajo la razón o denominación social. A diferencia de las sociedades de medios que prestan de tales servicios a través de profesionales contratados por la sociedad.
Y si bien también la DG en un principio estableció que, si expresamente no se constituían las sociedades de medios como SP, no se les aplicaría la LSP; posteriormente a raíz de la STS de 18 de julio de 2012 cambió su criterio dado el carácter imperativo de la LSP para sociedades que se dedicaran a actividades profesionales.
Pero, no obstante, más adelante ha vuelta a flexibilizar la doctrina porque dicha STS, no prohíbe las sociedades de medio, sino que lo que exige es «certidumbre jurídica», afirmando expresamente que «se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad».
Por ello la DG ha sentado una consolidada doctrina según la cual, ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional.
En el caso de este expediente, en los Estatutos se establece que «en relación a aquellas actividades que tengan el carácter de actividad profesional de acuerdo con la Ley 2/2007 de 15 de Marzo, la sociedad que se constituye actuará exclusivamente como sociedad de intermediación, en los términos de la exposición de motivos de la citada Ley, entre los clientes y el profesional persona física que desarrollará efectivamente la actividad profesional, quedando por tanto esta sociedad excluida del ámbito de aplicación de la Ley 2/2007 de 15 de marzo».
Por todo lo anterior, admite el recurso y revoca la calificación.
