Patricia Arrizabalaga nació en Bilbao, aunque pasó su infancia y adolescencia en Ceuta. Estudió en la Universidad de Deusto y opositó a magistratura, una profesión a la que quería dedicarse desde joven. Su primer destino fue la localidad guipuzcoana de Eibar, después Vitoria, y finalmente Bilbao, donde descubrió, en el Juzgado especializado en materia de discapacidad en el que sirve, «un mundo que solo me ha aportado cosas buenas, profesional y personalmente».

–Hace ya dos años entró en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. ¿Cuáles son sus novedades significativas?

–Destacaría las siguientes: las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, entendida como aptitud para actuar en el tráfico jurídico, son iguales a las demás, y, en consecuencia, tomarán ellas sus decisiones, en su caso con los apoyos que precisen, los justos y necesarios, ni más ni menos. En segundo lugar, la desjudicialización de su vida, hasta donde sea posible, dando preferencia absoluta a las medidas voluntarias de apoyo de las que se provea la propia persona, y en las que los notarios juegan un papel esencial. Por último, reconociendo una realidad social, y es que la guarda de hecho en muchísimos casos funciona como apoyo adecuado y suficiente.

–¿Qué cambia con respecto a la normativa anterior?

–Debe cambiar todo, si se aplica atendiendo a su espíritu y finalidad, que son sustancialmente los de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad. Aunque para que el cambio sea real y efectivo es precisa una transformación radical de mentalidad, no solo de los operadores jurídicos sino social, cultural, educacional. Tenemos la obligación de hacer pedagogía. La persona con discapacidad se sitúa en el centro mismo del sistema, es la protagonista absoluta, y así debe ser, desde un modelo social de derechos humanos.

–¿A qué llamamos persona con discapacidad?

–La discapacidad como circunstancia, no como esencia que define a la persona, es un concepto heterogéneo, que incluye realidades diversas, es dinámico. Pero desde un punto de vista jurídico, en el ámbito de la Ley 8/2021, es la que afecta únicamente al ejercicio de la capacidad jurídica, principalmente las discapacidades intelectual y psicosocial en la medida en que incidan en las facultades intelectivas y volitivas de la persona. Debemos ser conscientes de que todos nosotros, solo por el hecho natural de envejecer, precisaremos en algún momento de medidas de apoyo. Considero muy interesante que se extienda la cultura de la necesidad de planificar, a través de medidas voluntarias, los apoyos que queremos.

–¿Qué es una medida de apoyo?

–El apoyo es un concepto muy amplio, pero en lo que aquí interesa, es el que permite ejercer la capacidad jurídica referida antes; más concretamente, la Ley contempla las medidas voluntarias, la guarda de hecho y las judiciales –la curatela y el defensor judicial–, siendo estas las que deben entrar en juego en último lugar.

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–¿Qué es la guarda de hecho?

–Es una medida informal de apoyo, que no precisa de investidura judicial, de una resolución judicial que la declare o constituya. Es el apoyo que se le proporciona a la persona con discapacidad por quien más próximo está a ella, generalmente, en su entorno familiar, debiendo ser adecuado y suficiente. Cuestión distinta es la problemática de su prueba, en la que son muy interesantes las actas de notoriedad y también los protocolos firmados con la Banca para que se avance en su reconocimiento efectivo como medida de apoyo.

–¿Y la curatela? ¿Hay diferencias sustanciales con la tutela? ¿Son conceptos distintos?

–Son radicalmente diferentes: la tutela de personas mayores de edad (o menores emancipados) prevista en la legislación anterior suponía la «muerte civil» de la persona con discapacidad, a quien literalmente se le sustituía en la toma de decisiones que le concernían, tanto personales como patrimoniales, quedando aislada, al margen de su propia vida. La curatela es otra cosa: tiene que ver con el cuidado de la persona con discapacidad, en el sentido precisamente de asistirla, acompañarla, informarla en su toma de decisiones. Una toma de decisiones, como regla general, le pertenece a ella, sin circunscribirse a aspectos económicos o patrimoniales, sino a decisiones de trascendencia personal. No debe inducir a confusión la curatela representativa, excepcional en el nuevo sistema, que solo entrará en juego cuando se constate la imposibilidad absoluta de autodeterminación. Pero, y esto es importante, incluso debe entenderse no como sustitución sino como reconstrucción o interpretación de la voluntad de la persona, atendiendo a su trayectoria vital, creencias, valores, los factores que hubiera tomado en consideración si no hubiera precisado de dicha medida.

–¿Qué obligaciones tiene el curador? ¿Quién puede serlo?

–Destacaría el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad a quien se asiste, siendo muy interesante la obligación de mantener contacto personal con ella, y fomentar que precise de menos apoyos en el futuro. Para garantizar todo ello son indispensables las salvaguardas y controles que corresponde fijar al juez, para evitar conflictos de intereses, abusos o influencias indebidas… En coherencia con el nuevo sistema, tiene prioridad el nombramiento que haga la propia persona con discapacidad, sin perjuicio de que, en determinadas circunstancias, la Ley establece un orden de prelación, que incluye, y esto es lo interesante dada la evolución de la sociedad, a los «allegados», a los más próximos. Se trata de respetar su voluntad al respecto o, en su defecto, designar a la persona más idónea para comprender e interpretar sus deseos y preferencias.

–¿Cómo solicitar una medida de apoyo?

–Si hablamos de las estrictamente judiciales, esto es, la curatela y el defensor judicial, bien a través del Ministerio Fiscal, bien directamente, mediante una solicitud ante el Juzgado, en un expediente de jurisdicción voluntaria, en principio, más sencillo, ágil y flexible que un proceso contencioso.

–¿Qué implicación tiene la ley en los operadores jurídicos? ¿Y en los notarios?

–Hay que cambiar el chip, ser conscientes de que la persona con discapacidad es la protagonista absoluta. Su voluntad, deseos y preferencias deben ser atendidos, en la medida de lo posible, a la hora de pedir y determinar los apoyos. En el caso de los notarios, asumen una gran responsabilidad para guiar a la persona en la determinación de sus propias medidas de apoyo, las primeras en la «jerarquía» de medidas contempladas en la Ley, debiendo cerciorarse de que la voluntad manifestada por la persona con discapacidad responde a una voluntad suficientemente formada, no viciada, mediatizada o «cautivada» por intereses espurios.

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–¿No habría sido necesario haber dispuesto de elementos previos o personal especializado antes de la entrada en vigor de la ley?

–Es una realidad que faltan medios personales, materiales, formación… Pero no se puede esperar a tenerlos para aplicar una norma cuya necesaria promulgación ha sido un clamor, en especial desde el movimiento asociativo y las fundaciones. Cualquier cambio es siempre traumático pero, sencillamente, hay que hacerlo. Es cierto que actualmente requiere de mucho voluntarismo, que ni mucho menos es eficaz y suficiente, en lo que se refiere a los ajustes de los procedimientos para garantizar el acceso a la justicia de las personas con discapacidad en condiciones de igualdad con los demás, lo que es un derecho contemplado en la Convención, que, no olvidemos, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y es de directa aplicación, y también en la propia Ley 8/2021.

–¿Qué sucede con las sentencias de incapacidad o de modificación de capacidad anteriores a esta Ley?

–Hay consecuencias importantes, pero me gustaría resaltar dos: primero, la personas que fueron «incapacitadas» ya no lo están por Ley, lo que es muy reconfortante transmitirles. Precisamente en aplicación de la Disposición Transitoria 5º de la Ley 8/2022, los Juzgados estamos obligados a revisar todas las sentencias anteriores, para adaptarlas a la nueva forma de entender la discapacidad; y segundo, todas las privaciones de derechos también quedan sin efecto, sin necesidad de declaración judicial.

–¿Se puede pedir la revisión de una sentencia antigua? ¿Quién puede hacerlo? ¿Existe algún plazo?

–Por supuesto, no solo quienes han venido asumiendo el ejercicio de las instituciones de guarda legal anteriores, sino, y esto es especialmente relevante, la propia persona con discapacidad. Me gustaría recalcar que hay un gran desconocimiento por parte de los afectados, tanto de la propia persona con discapacidad como sus familiares, quienes por lo general han asumido dicha función. En cuanto al plazo, la ley nos obliga a revisarlas en un plazo de tres años, que, al menos en órganos especializados, se está demostrando claramente insuficiente.

–¿Cómo mostrar la trascendencia de esta ley a una sociedad cada vez más avejentada?

–En mi experiencia profesional durante estos dos años, el desconocimiento es tristemente muy relevante, salvo quienes se relacionan con asociaciones y fundaciones. Los operadores jurídicos, cada uno en su ámbito, deben dar a conocer la Ley, también las Administraciones Públicas están obligadas a ello, a través de campañas, medios de comunicación, etc.