El Gobierno está tramitando una nueva norma en el ámbito del sector eléctrico donde se establecen las condiciones para la comercialización, agregación y protección del consumidor. Con esta norma se persigue, entre otros objetivos, una agrupación de la legislación del sector en materia de suministro y contratación y una adecuación del actual marco normativo a la Directiva (UE) 2019/944 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2019, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se modifica la Directiva 2012/27/UE, reforzando el papel del consumidor.

Partimos de una regulación del suministro eléctrico muy fragmentada y dispersa, que ocasiona en el consumidor medio complejidad y dificultad para conocer el marco de sus derechos y obligaciones. El Ejecutivo pretende abordar los graves problemas que sigue suscitando la contratación del suministro prohibiendo que las comercializadoras eléctricas realicen publicidad o prácticas de contratación no solicitadas por el usuario por vía telefónica, salvo que exista una petición expresa por parte del consumidor o la llamada sea originada por su propia iniciativa y, en su caso, exigiendo al comercializador grabar la totalidad de las llamadas.

Para que la información de los precios sea más rigurosa y sea posible la comparación por parte del consumidor, se obligaría a las empresas a comunicar sus ofertas, tanto las nuevas, como las modificaciones de los precios ya existentes, a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia con una antelación de, al menos, diez días a la fecha en la que entren en vigor y se apliquen

Si primero se prohibieron las prácticas de comercialización de contratos de suministro eléctrico puerta a puerta debido a los fraudes que se detectaron en dicha fórmula, ahora la prohibición se extiende a las llamadas telefónicas. Y estas restricciones en las técnicas de contratación de un servicio esencial responden a una lamentable realidad: los constantes abusos derivados de las prácticas comerciales de algunas empresas eléctricas en el marco de un sector liberalizado.

En octubre de 2018, el Gobierno prohibió la comercialización de electricidad puerta a puerta a los consumidores domésticos, salvo que la visita sea solicitada expresamente por estos, medida que incluyó en el Real Decreto Ley 15/2018 de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores. Seis años después, los fraudes no cesan y se ha decidido extender la prohibición a las contrataciones telefónicas. Estas medidas cuentan con el antecedente de su vigencia en países como Reino Unido desde el año 2011.

La experiencia de la liberalización del mercado eléctrico en todos estos años, lejos de fomentar una competencia justa ha venido evidenciando múltiples disfunciones e irregularidades, como la comercialización fraudulenta del suministro eléctrico con contratos no consentidos por los usuarios, o la falta de claridad en las tarifas ofertadas y las limitaciones de acceso al bono social eléctrico para consumidores vulnerables. También se siguen estipulando condiciones contractuales abusivas y continúa habiendo dificultad para rescindir contratos o cambiar de proveedor de energía eléctrica.

Europa no puede hablar de empoderar a los consumidores de energía eléctrica y consentir en paralelo que sigan produciéndose prácticas abusivas contra ellos en la contratación del suministro eléctrico. El legislador debe ponerles fin, sobre todo a las puertas de introducir nuevos actores en el mercado eléctrico, como los agregadores independientes, figura que contempla también el proyecto normativo y cuya actividad va a requerir no solo de su regulación sino también de supervisión y control para evitar nuevos problemas y abusos. Solo mediante un marco normativo que priorice sus derechos y que vigile activamente y de forma eficaz las prácticas de los distintos agentes (comercializadores, distribuidoras, agregadores independientes, etc.) se podrán evitar las prácticas abusivas.

En este sentido, junto con una regulación exigente y garantista, necesitamos mecanismos de control del mercado eléctrico para acabar con las irregularidades como la falta de transparencia en precios, así se confunde a los consumidores a los que se les ofrece tarifas más bajas inicialmente, ocultándoles los costes y servicios adicionales y dificultándoles la comparación entre opciones de suministro. También debe acabarse con la facturación con retrasos prolongados en la emisión de las facturas y con las lecturas estimadas durante amplios periodos y las refacturaciones erróneas por presuntas incidencias en el contador no comunicadas con garantías al consumidor. Y debe ponerse fin a las tácticas de captación y contratación engañosas, como las ofertas de ahorros y bonificaciones inexistentes y que no se concretan, o a las limitaciones en la aplicación del bono social eléctrico y a la inclusión de cláusulas de permanencia con penalizaciones.

En definitiva, el funcionamiento del mercado eléctrico está generando cada vez más desconfianza y el incremento de las consultas y las reclamaciones en estos años así lo confirma. Es imprescindible que la regulación sea clara y efectiva pero también que se supervise y controle su aplicación. Solo mediante un marco normativo que priorice los derechos de los consumidores y la vigilancia activa y continua de las prácticas de los distintos agentes del sector se podrán paliar las prácticas abusivas y engañosas para el consumidor.

La fragmentación y la dispersión de la normativa reguladora del suministro eléctrico y el rudimentario seguimiento y control de las autoridades competentes dificultan avances en la protección del consumidor. Pero tampoco ayuda el escaso reproche normativo hacia las prácticas abusivas y fraudulentas y las bajas cuantías de las sanciones a las empresas comercializadoras y distribuidoras por su mala praxis.

El pasado 29 de junio de 2023 entró en vigor la aplicación del artículo 66.1 de la Ley General de Telecomunicaciones (LGT), donde se establece la prohibición de que las entidades puedan realizar llamadas comerciales a personas particulares, con dos excepciones: que exista consentimiento previo de la propia persona usuaria y que la comunicación pueda ampararse en otra base de legitimación de las previstas en el artículo 6.1 RGPD.

En el primer caso, el Reglamento Europeo de Protección de Datos (RGPD) establece en su art. 4.11 que el consentimiento del interesado sería toda “manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen”.

Por su parte, la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales, en su artículo 6, reitera lo establecido en el Reglamento Europeo y aclara que, para cada tipo de tratamiento que se vaya a dar a los datos personales diferenciado del necesario para la normal ejecución de un contrato, es necesario un consentimiento expreso, específico e independiente. Además, establece que la posible contratación de un bien o servicio no puede quedar supeditada a la aceptación de cualquiera de estos tratamientos diferenciados. Es decir, las empresas no pueden recoger el consentimiento del interesado a través de unas Condiciones Generales de Contratación, ni obligar a aceptar un tratamiento de datos personales diferenciado del necesario para la ejecución del contrato para poder suscribirlo.

En el segundo caso, entre las situaciones previstas en el artículo 6.1 del Reglamento Europeo, se consideraría lícito el tratamiento de datos personales sin consentimiento previo cuando sea necesario para “la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales”.

Ni el reglamento ni la ley recogen en su articulado qué se entiende por un interés legítimo del responsable del tratamiento y cuándo este interés prevalece sobre los derechos de la ciudadanía, para considerar que el tratamiento sin consentimiento es lícito. El Reglamento, en su considerando 47, sí que indica que este interés legítimo podría ser los fines de mercadotecnia.

Debido a estas previsiones normativas tan genéricas, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) emitió la Circular 1/2023 de 5 de diciembre, sobre la aplicación del artículo 66.1 de la LGT. Esta circular sigue poniendo el interés de las entidades por encima de los derechos de las personas usuarias.

En primer lugar, establece que la ponderación entre los intereses legítimos de una entidad y los derechos de la ciudadanía la realizará el propio responsable del tratamiento de datos, lo que es en sí mismo una desprotección para las personas usuarias, ya que la decisión sobre qué interés prevalece se deja en manos de aquella parte cuyo comportamiento se quiere evitar.

En segundo lugar, además del principio general anterior, la Circular recoge dos escenarios donde la AEPD, a priori, consideraría que existe un interés legítimo de la entidad que prevalecería sobre los derechos de las personas usuarias y, por tanto, un tratamiento lícito.

Por una parte, cuando existe una relación contractual, la AEPD presumirá que el tratamiento es lícito si se hubiesen recogido los datos de forma lícita. Esto solo sería de aplicación en los casos de comunicaciones comerciales realizadas por la propia entidad y de productos similares -no el realizado por otras entidades del mismo grupo empresarial, salvo consentimiento específico-.

Para los casos en que no hay relación contractual, la AEPD presumirá que existe una expectativa de interés del usuario y, por tanto, un interés legítimo de la entidad y un tratamiento lícito, si ha existido una solicitud o interacción previa por parte del interesado en el último año, lo que implicaría que si una persona llama a una entidad para solicitar información y esta recoge sus datos, estaría legitimada para realizar llamadas comerciales sin necesidad de consentimiento expreso de la persona usuaria.

Este marco normativo, que tenía por objetivo que las personas consumidoras no se vieran asediadas constantemente por llamadas comerciales de todo tipo de empresas a cualquier hora del día, lamentablemente no está funcionando, o no como debería. Las llamadas se siguen produciendo, incluso sin respetar la restricción horaria establecida en la Ley General de Defensa de las Personas Consumidoras, que establece en su artículo 96.2 que “en ningún caso, las llamadas telefónicas se efectuarán antes de las 9 horas ni más tarde de las 21 horas ni festivos o fines de semana”, y sin que las empresas consulten previamente los registros de exclusión publicitaria (Lista Robinson).

Además, cuando las personas afectadas manifiestan que no desean seguir recibiendo llamadas comerciales, las entidades no suele registrar esta petición y las llamadas no cesan.

Ante esta situación, se recomienda a las personas usuarias que soliciten por escrito el cese de las llamadas comerciales y, en caso de que estas continúen, reclamar ante la Agencia Española de Protección de Datos.

No obstante, acabar con estas prácticas no puede quedar únicamente en manos de las personas afectadas. Las autoridades competentes deben llevar a cabo una labor de inspección y, en su caso, ejercer su potestad sancionadora de forma disuasoria y modificar la normativa vigente, de manera que la publicidad comercial directa solo se pueda llevar a cabo partir del consentimiento expreso.

La ludopatía es un trastorno adictivo reconocido por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Como cualquier otra adicción es una enfermedad de carácter crónico, que afecta en muchos de los casos de manera grave la vida de quien la padece tanto a nivel físico, psicológico y emocional, como a nivel relacional y laboral y conlleva numerosos efectos negativos; entre ellos la pérdida del patrimonio propio y, en ocasiones, del familiar.

La ludopatía puede ser la causa de una conducta pródiga, definida por De Castro como conducta socialmente condenable de quien pone en injustificado peligro (directa o indirectamente) la situación patrimonial de su familia más cercana (herederos forzosos); y es que el Código Civil, antes de la reforma operada por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de Reforma del Código Civil en materia de tutela, concebía la prodigalidad como una institución de protección a la legítima.

La prodigalidad puede obedecer a trastornos de diversa naturaleza, pero no deben descartarse supuestos en los que no es el síntoma o la consecuencia de una enfermedad mental, sino un desorden que hace referencia únicamente al aspecto económico.

Además de las medidas legislativas establecidas para limitar la ludopatía, nuestro ordenamiento jurídico ofrece soluciones encaminadas a evitar que una persona dilapide su patrimonio.

El Código Civil, tras la reforma de 1983, sujetaba al declarado pródigo a curatela, y si bien la prodigalidad, que no quedaba incluida entre las causas de incapacitación, se configuró como una institución de protección del derecho de alimentos (que era su verdadera naturaleza), no era cuestión pacífica en nuestra doctrina.

La Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, inspirada, según proclama el Preámbulo, “como nuestra Constitución en su artículo 10 exige, en el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad, así como en los principios de necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyo que, en su caso, pueda necesitar esa persona para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás”, declara que “se suprime la prodigalidad como institución autónoma, dado que los supuestos contemplados por ella encuentran encaje en las normas sobre medidas de apoyo aprobadas con la reforma”.

La disposición transitoria segunda, apartado IV, de la citada Ley 8/2021, se ocupa de las declaraciones de prodigalidad vigentes, y establece que “las medidas derivadas de las declaraciones de prodigalidad adoptadas de acuerdo con la legislación anterior continuarán vigentes hasta que se produzca la revisión prevista en la disposición transitoria quinta. Hasta ese momento, los curadores de los declarados pródigos continuarán ejerciendo sus cargos de conformidad con la legislación anterior”.

Que la prodigalidad desaparezca como “institución autónoma”, no significa que hayan desaparecido las conductas o comportamientos que, en la práctica, seguirán calificándose como de prodigalidad, o que lleven a ella. Una de esas conductas es, como he señalado, la ludopatía. Lo que ha desaparecido es la especificidad de su anterior regulación.

Con anterioridad a la Ley 8/2021 solo estaban legitimados para solicitar la declaración de prodigalidad el cónyuge y los descendientes o ascendientes que percibían alimentos del presunto pródigo o se encontraban en situación de reclamárselos. El verdadero cambio en la regulación es que en la actualidad el propio pródigo puede establecer medidas voluntarias de apoyo, que serán un límite a su comportamiento dilapidatorio de su patrimonio.

Al amparo del art. 255 CC, el pródigo podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes, determinar el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, designar quién debe prestarle apoyo y con qué alcance, tal como establece el art. 250 CC.

Dentro de las medidas de apoyo voluntarias la posibilidad de autocuratela adquiere especial importancia (arts. 271 y ss. CC).

En defecto o insuficiencia de medidas voluntarias, el pródigo podrá instar la adopción, en su propio provecho, de medidas judiciales de apoyo.

De conformidad con el art. 757.1 LEC, modificado por la Ley 8/2021 y en consonancia con el principio fundamental inspirador de dicha ley, el proceso para la adopción judicial de medidas de apoyo puede promoverlo la propia persona interesada, además de su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, su descendiente, ascendiente o hermano.

Medida de apoyo no formal es la guarda de hecho, que probablemente es y seguirá siendo la situación más frecuente en la práctica, en la que la persona con discapacidad recibe el apoyo de una manera no formalizada y desde su entorno más cercano, normalmente su círculo familiar o afectivo. Ninguna duda plantea su aplicación en los supuestos de comportamientos pródigos.

Además de estas medidas de apoyo, para responder a un problema frecuente en la práctica, como comprobamos los notarios en nuestros despachos, que es la preocupación de los progenitores acerca de que su descendiente pródigo, a los efectos de este artículo ludópata, malgaste la herencia que vaya a recibir de ellos, el art. 252 CC ofrece una solución que consiste en el establecimiento de reglas de administración y disposición de los bienes recibidos por los hijos, incluso de los bienes que integren la legítima, como mantiene acertadamente José Ángel Martínez Sanchiz.

Reglas de administración y disposición que pueden incluirse en el testamento otorgado por los progenitores o en la escritura en la que donen bienes a sus hijos.

Todas estas medidas contenidas en instrumentos públicos cuentan con una enorme ventaja, cual es que los otorgantes, ya sea la persona ludópata o sus progenitores, habrán recibido el oportuno asesoramiento notarial y, por tanto, cualificado e imparcial.