«Las familias siempre están, pero eso ya no es suficiente», por Patricia Bezunartea

EL ESCAPARATE

PATRICIA BEZUNARTEA BARRIO,
directora general de Diversidad Familiar y Servicios Sociales. Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030.

Las familias siempre están, pero eso ya no es suficiente…

@PBezunartea

patriciabezunarteabarrio

Patricia Bezunartea Barrio

Vivimos, dicen, en un país familista. Una de las siempre nombradas características distintivas de nuestra sociedad mediterránea es la importancia que las familias han tenido históricamente en promover la cohesión y el bienestar social. Incluso hay quien afirma que la falta de inversión pública en políticas sociales tiene su origen, y su consecuencia, en la existencia y el arraigo de esta estructura social primaria, que ha soportado sobre sus espaldas, y sigue haciéndolo, el bienestar y la protección de sus miembros.

Las familias, que es casi lo mismo que decir las mujeres cuando hablamos de cuidados, han asumido responsabilidades sin apoyos suficientes y con un coste no compartido y poco valorado. Han constituido una red de seguridad funcional, económica y emocional que los profundos cambios sociales y las sucesivas crisis han ido forzando hasta casi la extenuación.

Esta institución, como el conjunto de la sociedad, ha sufrido además importantes cambios en las últimas décadas: la democracia y la modernidad han revolucionado la institución familiar desde fuera y desde dentro. Por una parte, hemos pasado de entender la familia desde una única perspectiva a vivirla, en la teoría y la práctica, en toda su diversidad. La ciudadanía decide de forma cada vez más libre de presiones cómo organizar su convivencia y cómo vivir su dimensión familiar. Por otro lado, hemos pasado del principio de jerarquía familiar al de igualdad. El nuevo paradigma familiar se basa en los principios democráticos de libertad e igualdad entre sus miembros.

Evolución de las familias

Esta evolución de la institución familiar nos muestra una fotografía de la realidad que incluye algunos elementos relevantes que, sin querer ser exhaustiva, describo a continuación en forma de titulares con el ánimo de ayudar a comprender el alcance de esta transformación. En España tenemos cada vez más hogares, pero son progresivamente más pequeños en número de convivientes. Los hogares unipersonales suponen el 26% del total y suponen un 200% más que a principio de siglo. La modalidad de convivencia más extendida sigue siendo la de las parejas con hijos e hijas a cargo, que suponen un tercio del total. Las parejas sin hijos suponen un 20,9% del total de hogares.

Otra realidad en alza la conforman las familias monoparentales, un 10% del total de los hogares. De ellas, un 81,4% son monomarentales, es decir, están formadas por una madre que convive con sus hijos e hijas. Más de 1,8 millones de parejas lo son de hecho y cerca de un millón de ellas tiene al menos una hija o hijo. Las parejas del mismo sexo, que suponen el 1% del total, se han incrementado en 2020 en un 14,6% con respecto al año anterior.

Todo este proceso histórico, sociológico y cultural nos ha llevado hasta donde estamos ahora. El espejo de la pandemia nos ha devuelto a veces una imagen fea de nuestra sociedad, que es difícil ignorar o maquillar. Es imposible aceptar que las tasas de pobreza infantil en España estén entre las más altas de la OCDE y de la Unión Europea, habiéndose incrementado esta cifra considerablemente desde la crisis financiera de 2008 y como consecuencia de la desinversión pública que se produjo desde entonces. El gasto social de nuestro país en políticas de infancia y familia apenas alcanza el 1,3% del PIB, prácticamente la mitad que el promedio de la Unión Europea (2,2%).

Otro de los graves problemas que padecemos es la escasa mirada a la necesidad de conciliación y corresponsabilidad familiar y laboral, que tienen su reflejo en una dinámica demográfica regresiva, que no es nueva precisamente. Todo esto ya ocurría antes de que la COVID-19 irrumpiera en nuestras vidas. Y, a pesar de que la realidad familiar en España es diversa y lo seguirá siendo cada vez más, algunas tipologías de familias no cuentan con un reconocimiento legal adecuado. Muchas parten de una situación de grave desigualdad, por la que precisan de apoyos específicos para poder ejercer plenamente este papel protector.

Es evidente que el sistema de protección familiar en España no ha evolucionado al mismo ritmo que sus transformaciones demográficas y sociales. Aún hoy, por poner dos ejemplos de los muchos que existen, se exige vínculo conyugal para que ambos progenitores figuren en un mismo título de familia numerosa o nos encontramos con prestaciones familiares obsoletas, que han mantenido importes congelados durante lustros. Es innegable que la fragilidad y el fraccionamiento de las políticas de apoyo a las familias en España han sido persistentes durante décadas. En el pasado, las iniciativas legislativas se centraron sólo en grupos familiares específicos (fundamentalmente las familias numerosas) y fueron insuficientes en términos de intensidad protectora e ineficientes en relación con los problemas que pretendían abordar. Porque, en última instancia, siempre estaba la familia para amortiguar los golpes…

Además, se produce otra consecuencia muy particular en nuestro país: la falta de apoyo a la familia y los cuidados ha derivado en que el 28% de las trabajadoras del hogar de la Unión Europea estén en España y una de cada tres viva bajo el umbral de la pobreza. Son los efectos colaterales de la salida al mercado laboral de las mujeres sin un apoyo público para cubrir el cuidado.

Desde Europa, además, nos reclaman reiteradamente acción en materia de protección familiar. En los últimos años, la Comisión Europea ha venido insistiendo a España, mediante sus recomendaciones para nuestro Programa Nacional de Reforma, en la necesidad de mejorar el apoyo a las familias como vía para promover la cohesión social y combatir la desigualdad y el riesgo de pobreza y exclusión. Una sociedad más protegida, más cohesionada, más justa, con mayores cotas de bienestar y dignidad, es sin duda una sociedad mejor.

La OCDE también nos hace sus recomendaciones en esta materia. Desde hace más de un año venimos desarrollado un proceso, apoyado por la Comisión Europea e implementado por la propia OCDE, que está a punto de finalizar y que culminará con la publicación de un Libro Blanco para la protección y el apoyo a las familias en España. Dicho documento contendrá un informe diagnóstico, un informe recopilatorio sobre buenas prácticas de otros países que pueden ser de nuestro interés y un informe final de recomendaciones para abordar una futura reforma de la protección a las familias. Las conclusiones de este trabajo dejan en evidencia la deuda histórica que las políticas sociales en España han tenido con las familias.

Una reforma necesaria

La reforma necesitará contener algunos elementos que son clave para conseguir alinearnos con la media de inversión de la UE en esta materia y con los estándares políticos de los países más avanzados. Será fundamental, entre otras cuestiones, incorporar la diversidad, establecer mínimos compartidos para definir y proteger a aquellas familias más vulnerables, fortalecer el bienestar de todas las familias, incluir las perspectivas de la infancia y la adolescencia y de género, mejorar la conciliación y la corresponsabilidad en los cuidados, mejorar los servicios sociales, educativos y sanitarios de apoyo, el acceso a la vivienda y reforzar la cooperación tanto pública como privada para garantizar la eficacia y la eficiencia de las medidas que se adopten.

Es fundamental, por tanto, acometer una actualización y mejora de nuestro sistema de protección familiar, en la que el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030 lleva trabajando desde el inicio de la legislatura y que queda recogida, no sólo en el Acuerdo de Gobierno que sustenta el actual Ejecutivo, sino en la inclusión de esta reforma estructural en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia que España ha presentado en Europa, lo que supone un compromiso reforzado.

Los objetivos que nos planteamos pasan por profundizar en la protección a las familias y reconocer su diversidad, avanzando en su pleno reconocimiento social, económico y jurídico. En definitiva, se trata de dar desarrollo al mandato constitucional del artículo 39.1. Será necesario además atender las necesidades de protección y promoción de los derechos de niñas, niños y adolescentes en el entorno familiar, atendiendo a su interés superior. Tendremos que mejorar significativamente estos apoyos por varias razones. En primer lugar, para atender las necesidades singulares que afectan a numerosas familias de nuestro país, pero también para ofrecer derechos, dignidad, calidad de vida a todos sus miembros y para afrontar los retos derivados del desequilibrio demográfico de nuestro país, que tanto impacto está teniendo en el conjunto de la sociedad.

Actualmente no existe un marco regulatorio integrado y coherente que describa el alcance y los objetivos del apoyo familiar que debe ofrecer el Estado. Para cubrir este déficit hemos iniciado el trabajo que culminará en una futura Ley de Familias. Se está llevando a cabo mediante un proceso inclusivo, colaborativo y abierto, porque el reto lo merece y porque la sociedad tiene que ser la protagonista de todo lo que le afecta y esto, como comenzaba diciendo, forma parte de nuestra riqueza social y cultural. Necesitamos diálogo e intercambio, pero también determinación para impulsar con valentía políticas de apoyo familiar transformadoras, modernas y adaptadas a nuestra realidad, que pongan a las personas y a las familias en el centro.

El Notariado, en primera línea de la transformación digital

EN EL ESCAPARATE

El Notariado, en primera línea de la transformación digital

El Portal Notarial del Ciudadano supone un nuevo hito en la gran revolución tecnológica del Notariado. Con su reciente puesta en marcha, los usuarios podrán realizar diversas acciones notariales de manera digital, como recibir asesoramiento por videoconferencia, iniciar la preparación de un testamento, designar al notario que autorizará su préstamo hipotecario o realizar los trámites necesarios para la creación de una sociedad. Todo ello dentro de un espacio seguro: la sede electrónica notarial.

 

SOFÍA LÓPEZ DE ILARRAZA

“Con el Portal Notarial del Ciudadano confiamos en situar al Notariado en la primera línea de la transformación digital, colocándonos en la mejor posición posible para prestar a la sociedad un servicio aún más ágil e igual de seguro”, explica el presidente del Consejo General del Notariado, José Ángel Martínez Sanchiz.

Además, el Portal permite al ciudadano saber qué documentos notariales ha realizado durante los últimos 17 años y qué notario los custodia, pudiendo solicitar una copia simple electrónica de las escrituras públicas para tenerlas disponibles y guardadas en un espacio privado y seguro dentro de esta sede.

“Con el Portal Notarial del Ciudadano confiamos en situar al Notariado en la primera línea de la transformación digital, colocándonos en la mejor posición posible para prestar a la sociedad un servicio aún más ágil e igual de seguro”, explica el presidente del Consejo General del Notariado, José Ángel Martínez Sanchiz.

¿Cómo acceder? El usuario sólo necesita registrarse en https://www.portalnotarial.es/ mediante un rápido proceso utilizando usuario y contraseña. Desde ese momento tendrá la posibilidad de acceder a muchas de las prestaciones que ofrece el portal, como elegir notario e informarse de sus servicios o iniciar con él la elaboración de su testamento o los trámites necesarios para constituir una sociedad mercantil.

Ciertas gestiones exigen un nivel más alto de seguridad como, por ejemplo, conseguir las copias simples electrónicas de los documentos que el ciudadano o la empresa haya otorgado en cualquier momento y tenerlas archivadas en el Portal. En estos casos será necesaria la acreditación, que se puede realizar acudiendo presencialmente y de manera gratuita a cualquier notaría de España, o bien mediante un certificado cualificado (cualquiera de los 24 españoles existentes o los autorizados por el reglamento EIDAS) incluido el DNI electrónico.

A partir del momento en que el usuario esté acreditado tendrá acceso a todos los servicios del Portal, presentes y futuros, desde cualquier dispositivo fijo o móvil, sea cual sea su sistema operativo, y de forma muy intuitiva. El sistema proporciona que el ciudadano acceda a una sede electrónica segura, apartada por completo de los cauces normales de internet y que circula siempre por servidores y con software propios del Consejo General del Notariado.

Este tipo de acreditación necesaria proporcionará seguridad a todas las partes: por un lado, al notario, garantizando que la persona que hay al otro lado es quien realmente está identificada en el Portal y, por otro, al usuario al que da certeza de que quien está al otro lado es el notario que ha elegido.

Vanguardia tecnológica. Luis Fernández-Bravo, delegado de nuevas tecnologías del Consejo General del Notariado, asegura que “el Portal es una puerta a la Sede Electrónica Notarial, orientada ahora a un público que demanda servicios digitales en su vida cotidiana como alternativa a los sistemas de acceso que venimos ofreciendo desde siempre y que deben permanecer porque prestamos una función pública universal y para todos, a los dos lados de la brecha digital. Esta nueva puerta de entrada es un gran hito. Así, somos posiblemente una de las corporaciones con un mayor grado de digitalización de España”.

Y es que el Notariado Español lleva más de 20 años a la vanguardia en cuanto a las nuevas tecnologías. Fue de las corporaciones pioneras en España en esa materia. Desde hace dos décadas, los más de 2.800 notarios están integrados en una única red privada propia que les conecta de forma segura con los 17 colegios notariales, el Consejo General del Notariado y la Administración Pública: la Sede Electrónica Notarial. Ahora con el Portal se abre esta sede electrónica también a los ciudadanos.

A lo largo de 2020, desde la Sede Electrónica Notarial se enviaron 8 millones de copias digitales de documentos notariales a las Administraciones, cerca de 2,5 millones a los registros y al Catastro, miles de liquidaciones telemáticas, certificaciones o remisiones de datos. Actualmente circulan por los canales seguros del Notariado español más de treinta millones de documentos online. Los notarios han utilizado su firma electrónica 20 millones de veces.

Con respecto a la agilización de la puesta en marcha del Portal motivada por la pandemia provocada por el coronavirus, Fernández‐Bravo explica que “veníamos trabajando en ello desde mucho antes de la irrupción de la pandemia aunque, sin duda alguna, esta ha impulsado aún más el trabajo, porque nos ha mostrado la necesidad que tenemos los ciudadanos y las empresas de lograr esa rapidez y de poder hacer trámites a distancia y sin desplazamientos”.

Cabe señalar que el portal tiene un marcado objetivo de ayudar a las personas más vulnerables. Se ha realizado un gran esfuerzo por acelerar su puesta en marcha y favorecer la tramitación de las moratorias hipotecarias de estas personas. Las videoconferencias permiten al notario prestar asesoramiento a las personas más vulnerables, en un espacio totalmente seguro, evitando su desplazamiento.

Sociedades online. El Portal Notarial del Ciudadano permite, entre otras acciones, solicitar una cita para constituir una sociedad telemáticamente, a falta de la autorización y firma, que, a día de hoy, es necesario hacer en la notaría físicamente, cuestión pendiente que se solventará una vez transpuesta la Directiva 2019/1151 sobre la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de Sociedades.

La normativa europea persigue que los emprendedores de toda la UE puedan crear sus empresas de forma sencilla y segura desde su propio ordenador, íntegramente en línea, sin que ello implique renunciar al control de legalidad y al asesoramiento de los notarios, que garantizará que todos los estándares de seguridad alcanzados en el mundo analógico se mantengan en el digital.

Con esta directiva se simplificará, en términos de coste y tiempo, el establecimiento de una sociedad o la apertura de una sucursal en otro Estado miembro, con el fin de fomentar la competitividad de las empresas, fundamentalmente pymes, y favorecer el funcionamiento y modernización del mercado interior en un entorno de globalización y digitalización. La directiva menciona explícitamente a los notarios como parte del sistema de constitución de sociedades en línea.

Adoptada en junio de 2019 por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, esta norma fijaba en agosto de 2021 la fecha para su transposición a los ordenamientos jurídicos nacionales. A la espera de la habilitación por el legislador, el Notariado español está preparado tecnológicamente para crear una sociedad en apenas unos minutos, a través de videoconferencia y firma electrónica.

«La transposición de la directiva europea sobre la constitución telemática de sociedades impone una doble exigencia: la del cambio normativo, que es relativamente sencilla de cumplir, y la del desarrollo técnico necesario para implantar los procedimientos íntegramente en línea, que en España ha sido resuelta antes que en ningún otro país por el Notariado español», declaró Álvaro Lucini, delegado del Consejo General del Notariado para el Consejo de los Notariados de la Unión Europea en el seminario Seguridad Jurídica y Digitalización, celebrado este verano por el CGN en colaboración con la Universidad del País Vasco.

Durante el seminario también se pronunció al respecto la directora general de Seguridad Jurídica y Fe Pública del Ministerio de Justicia, Sofía Puente, quien señaló que: «Esperamos que próximamente se presente la Ley de Eficiencia Digital que contemplará la transposición de la directiva comunitaria de constitución telemática de empresas ante notario. El Notariado está preparado para asumir el reto de la transposición de dicha directiva».

Los hitos más destacados de la innovación tecnológica del Notariado

2002: Constitución de la Agencia Notarial de Certificación (Ancert), la empresa de tecnologías del Notariado, y uso por todos los notarios de la firma electrónica reconocida notarial. La firma electrónica reconocida notarial asegura la integridad de datos, la autenticidad del origen y el no repudio.

2003: Creación de la copia electrónica autorizada notarial de la escritura pública.

2004: Creación del Índice Único Informatizado Notarial. Base de datos en la que se vuelca el contenido íntegro de los documentos notariales. Segunda mayor existente en España en el que hay identificadas 44 millones de personas.

2004 a 2006: Interconexión de todas las notarías a través de la Red Privada Notarial (RENO) y el despliegue del Sistema Integrado de Gestión Notarial (SIGNO). Comienzo de las comunicaciones electrónicas entre los notarios y las Administraciones Públicas para ofrecer la máxima seguridad en sus transacciones electrónicas.

2012: Inicio de la proyección internacional de Ancert con la implantación de la firma electrónica en el Registro General de la Propiedad de Guatemala.

2013: Apertura del Centro de Información Estadística del Notariado, que recoge los datos con valor estadístico procedentes del Índice Único Informatizado Notarial.

2014: Creación de la Aplicación de Gestión Notarial (AGN) diseñada para agilizar la gestión interna de las notarías y dar homogeneidad a la información que manejan los notarios.

2017: Puesta en marcha del Servicio de Tramitación Inmobiliaria. Facilita la comunicación entre el colectivo notarial y el Catastro para dar cumplimiento a las obligaciones de suministro de información establecidas en el texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario.

2017: Primera firma electrónica desde la App de Ancert.

2018: Obtención de la acreditación para la generación de la Firma Avanzada Notarial en la nube. Expedida por el Centro Criptológico Nacional (y publicada en el BOE del 27/03/2018). Tras el documento de identidad electrónico (DNI-e), Ancert ha sido el primer prestador de servicios de confianza español en obtener dicha certificación.

2018: Liquidación del ISD. Servicio para calcular el Impuesto de Sucesiones y Donaciones y proceder a su presentación y liquidación, obteniendo telemáticamente el correspondiente resguardo acreditativo para el cumplimiento de la obligación tributaria.

2019: Creación de la aplicación tecnológica para que los notarios puedan cumplir con la Ley del crédito inmobiliario que entró en vigor el 16 de junio de 2019.

2019: Puesta en marcha de la plataforma [email protected] diseñada por Ancert que permite gestionar las solicitudes de cooperación jurídica internacional firmadas digitalmente y en un entorno de comunicación seguro entre autoridades centrales.

2019: Habilitación de una plataforma web para facilitar el intercambio de la información contenida en el Índice Único Informatizado Notarial con el Tribunal de Cuentas.

2020: Desarrollo del proyecto tecnológico que permitirá la constitución de sociedades por vía online, cuando se transponga al ordenamiento jurídico español la Directiva europea sobre esta materia.

2021: Lanzamiento del Portal Notarial del Ciudadano.

¿Cómo solicitar la copia de una escritura desde el Portal?

El notario, como custodio de los protocolos, puede proporcionarle copias simples electrónicas de sus documentos notariales. 

Para ello, tras registrarse y acreditarse en el Portal Notarial del Ciudadano, recibirá una notificación indicándole los notarios que custodian los documentos notariales que usted haya otorgado. Cuando el notario/s haya recibido su petición, verificará los datos y le hará llegar un presupuesto por el importe de las copias, también a través del portal. Una vez aceptado el presupuesto y verificada su identidad, el notario depositará las copias en el Portal, concretamente en el apartado “Mis copias”, un espacio privado y seguro, donde quedarán a su disposición.

Constitución de sociedades

En el Portal hay un espacio habilitado para iniciar la constitución online de una sociedad mercantil. ¿Cómo? Enviando una solicitud en línea al notario que elija, quien, una vez recibida contactará con usted para elaborar el documento bajo sus requerimientos. Además, podrá pedirle asesoramiento por videoconferencia a través del móvil, tableta u ordenador. Después, el notario realizará las gestiones ante Hacienda y los registros. 

Finalmente, una vez confirmada la fecha y hora con la notaría, deberá personarse allí para proceder a la firma del documento de la constitución de sociedad y se publicará una copia electrónica simple en el portal, en un espacio privado, donde la tendrá siempre que la necesite.

Iniciar la preparación del testamento

Con el asesoramiento del notario que elija a través del Portal, podrá decidir cómo repartir sus bienes, derechos y obligaciones. Para ello deberá contestar a unas sencillas preguntas, informar de sus datos, situación civil, herederos a nombrar, y agendar la fecha de autorización y firma del testamento. Una vez el notario elegido haya recibido su petición, contactará con usted para elaborar el testamento bajo sus requerimientos, facilitándole, si se precisa, el borrador para que lo revise y confirme.

Finalmente, una vez confirmada la fecha y hora con la notaría, deberá personarse en la misma para proceder a la autorización y firma del testamento y se le depositará una copia electrónica simple en su espacio privado en este portal.

¿Videoconferencias con notarios?

En el Portal Notarial del Ciudadano podrá mantener una cita por videoconferencia con el notario que haya elegido para un determinado servicio, siempre que este así se lo proponga. Si este es su caso compruebe que dispone del equipo adecuado, y tener un micrófono y una cámara correctamente instalados y configurados.

Previamente a la cita, deberá instalar la aplicación “Cita con el Notario” (disponible en el Portal) en el ordenador desde el que realizará la conexión y reservar la fecha. El día de la cita, acceda a la sección “Mis citas” y pulse el botón “Iniciar cita”. Si no tiene cita previa recibirá una notificación vía SMS. Deberá acceder entonces a la sección “Mis mensajes” del Portal Notarial del Ciudadano y se ejecutará la aplicación previamente instalada en su ordenador.

«El portal notarial del ciudadano», por Luis Fernández-Bravo

EL ESCAPARATE

 
LUIS FERNÁNDEZ-BRAVO

Delegado de Tecnologías del  Notariado.
Decano del Colegio Notarial de Castilla-La Mancha

El portal notarial del ciudadano

@luisfb99do

luisfb99

TRATAMOS EN ESTE NÚMERO de los retos del Notariado europeo ante la digitalización. Pero la cuestión también se puede plantear en sentido inverso, los retos de la digitalización respecto de la seguridad jurídica. Y la respuesta en ambos casos pasa por la necesaria adaptación de la función notarial ante un proceso de aceleración digital vertiginoso.

Enseñaba Betti que contratar es un peligro. La autonomía de la voluntad tiene sus riesgos, pues impone a los contratantes una serie de cargas: la identificación, capacidad o discernimiento y legitimación de la otra parte; la concreción jurídica y física del objeto del contrato, incluida la verificación de los medios de pago; la prestación del consentimiento con conocimiento de causa, así como la previsión de posibles garantías o cautelas para asegurar los efectos pretendidos; y, señaladamente, la legalidad del negocio en el momento de concluirlo. La seguridad jurídica, en la medida en que elimine dichos riesgos o los disminuya al mínimo, cumple la importante función de potenciar la contratación, lo que, en los países de nuestro entorno, se obtiene al asumir el notario las citadas cargas de prudencia y legalidad mediante la autorización del instrumento público.

El notario acepta estas responsabilidades, que gracias a su plasmación documental devienen autenticidades o lo que es lo mismo verdad oficial; prueba plena sobre la que descansa, entre otros extremos, la fiabilidad de los registros públicos.

Todas estas responsabilidades se asumen sobre la base del encuentro personal entre el notario y los otorgantes del documento público. Esto es lo que la técnica notarial denomina unidad de acto, que requiere compartir un espacio común. Pero ese espacio común también puede ser virtual, si el otorgamiento se canaliza por medio de una videoconferencia a través de la sede electrónica notarial, que funciona como una verdadera oficina pública notarial, solo que en un espacio virtual. Esto es perfectamente compatible con la unidad de acto o con el llamado principio de inmediación que admite, junto a la presencia física, la telemática.

El principio de inmediación no sufre lo más mínimo a raíz de un otorgamiento electrónico, que puede y debe aceptarse en todos aquellos casos en los que la naturaleza del negocio lo permita; por ejemplo, en la intervención de las pólizas mercantiles y actos societarios, dejando al margen, sin embargo, los de índole civil de naturaleza inmobiliaria o con obligaciones cruzadas que conllevan la entrega material de cosas y efectos.

Esto supuesto, es muy conveniente que se acoja legalmente esta posibilidad. Se trataría de una reforma legislativa no demasiado complicada y fácilmente efectiva, porque el Notariado, por medio de su centro tecnológico creado hace casi veinte años, tiene ya operativa la necesaria aplicación telemática en su sede electrónica, dotada como es lógico de la máxima seguridad. Por tanto, aplicable tan pronto culmine el obligado proceso legislativo para abrir la sede electrónica notarial, no solo como hasta ahora a las autoridades judiciales, registros y administraciones públicas, sino especialmente a quienes deben ser sus principales beneficiarios, los ciudadanos, de manera que puedan acudir telemáticamente al notario para constituir sociedades o firmar pólizas, así como disponer de su copia electrónica en el móvil.

Es una exigencia que no es que nos imponga Europa, que también, sino la misma realidad de las cosas. En este sentido, la urgencia viene dada por la trasposición de la Directiva de herramientas digitales, que obliga a los Estados miembros a introducir un sistema de constitución a distancia para las sociedades de responsabilidad limitada.

La directiva requiere que se prevea un procedimiento alternativo para la constitución telemática de sociedades, pero con la expresa prevención de no quebrar por ello la seguridad jurídica ni alterar el régimen adoptado tradicionalmente por cada Estado miembro, en particular el basado en la autorización notarial; razón por la que podemos decir sin exageración ninguna que recomienda la escritura pública (artículo 10), que por sí sola reúne los controles que la propia Directiva demanda en el artículo 13 octies, atinentes a la legalidad, capacidad o discernimiento, consentimiento informado, así como la evitación del fraude y del blanqueo de capitales.

En esta misma revista Jens Bormann, presidente del Consejo Federal del Notariado alemán (Bundesnotarkammer), y Massimiliano Levi, director de comunicación del Consiglio Nazionale del Notariato, explican los proyectos alemán e italiano, basados ambos en la videoconferencia a través de la correspondiente sede electrónica notarial. En nuestro caso, la trasposición de la directiva se vería facilitada por hallarse ya desarrollada la pertinente aplicación tecnológica.

Hay que reconocer, en fin, que la digitalización es el tema de nuestro tiempo, un fenómeno complejo, que va más allá de las herramientas tecnológicas, pues la innovación, cuando actúa sobre la información, de algún modo traspasa la materia para penetrar en el ámbito de la inteligencia artificial. Surge entonces la inquietante cuestión de si la máquina está llamada a sustituir nuestro juicio. El futuro no está escrito, pero, sobre la indudable utilidad de los logaritmos, pesa el juicio ético de si la humanidad ha de acabar siendo un factor contable; tal vez, parodiando a Leibniz, «cuando Dios piensa, cuenta». Pero las máquinas, afortunadamente, ni son dioses ni son hombres, sino recursos al servicio de nuestros designios.

Retos del notariado europeo ante la digitalización

EN EL ESCAPARATE

Retos del notariado europeo ante la digitalización

Challenges for european notaries in face to digitalisation

La Directiva 2019/1151 sobre la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de Sociedades fue adoptada en junio de 2019 por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea. Esta norma fijaba en agosto de 2021 la fecha para su transposición a los ordenamientos jurídicos nacionales. Sin embargo, se ha previsto la posibilidad de una prórroga de otros doce meses para esta importante modificación, aunque algunos países como Alemania, la República Checa, Bélgica o Italia han iniciado ya el proceso legislativo.

JOSÉ MARTÍNEZ CARRASCOSA

in English

Directive 2019/1151 on the use of digital tools and processes in company law was adopted by the European Parliament and Council in June 2019. The directive set the date for transposition into national law at August 2021. Although a further twelve-month extension was envisaged for this important change, some countries, such as Germany, the Czech Republic, Belgium and Italy, have already started the legislative process.

El objetivo de esta directiva es simplificar, en términos de coste y tiempo, el establecimiento de una sociedad o la apertura de una sucursal en otro Estado miembro, con el fin de fomentar la competitividad de las empresas, fundamentalmente pymes, y favorecer el funcionamiento y modernización del mercado interior en un entorno de globalización y digitalización. La directiva menciona explícitamente a los notarios como parte del sistema de constitución de sociedades en línea.

La nueva normativa persigue que los emprendedores de toda la UE puedan crear sus empresas de forma sencilla y segura desde su propio ordenador, sin que ello implique renunciar al control de legalidad y al asesoramiento de los notarios. La participación de los notarios garantizará que todos los estándares de seguridad alcanzados en el mundo analógico se mantendrán en el digital.

El principio de neutralidad jurídica establecido por la directiva abre la posibilidad, ya desarrollada técnicamente por el Consejo General del Notariado, de constituir online sociedades limitadas en la sede electrónica notarial y mediante videoconferencia, con las mismas garantías y seguridad que en presencia física del notario.

El modelo alemán. Peter Stelmaszczyk, de la Cámara Federal de Notarios alemana, explica en detalle el proceso de transposición de la directiva a su Derecho nacional: «El proyecto del Ministerio de Justicia y Protección del Consumidor fue aprobado el 10 de febrero de 2021 por el Gabinete Federal y el 10 de junio de 2021 por el Parlamento Federal (Bundestag). Por primera vez, la constitución de una sociedad privada de responsabilidad limitada («GmbH») o de una sociedad empresarial con responsabilidad limitada («UG haftungsbeschränkt») se podrá realizar online. La introducción definitiva del procedimiento notarial de constitución de sociedades en línea está prevista para el 1 de agosto de 2022″.

La línea esencial de la futura Ley de transposición de la Directiva sobre Herramientas Digitales se basa en que la autenticación notarial se pueda realizar mediante videoconferencia. Este proceso sólo podrá realizarse por el sistema operado por la Cámara Federal de Notarios, lo que garantiza los más altos estándares de fiabilidad. Además, por razones de seguridad, debe evitarse que este proceso se realice en servidores extranjeros. El sistema está diseñado de tal manera que el usuario sólo necesitará un ordenador de sobremesa (o portátil, o tableta) con cámara, micrófono y conexión a internet, así como un smartphone compatible.

Otro elemento clave es la identificación segura de todos los participantes. Según el proyecto de ley, este requerimiento se realizará en dos etapas. El primer paso consiste en la identificación electrónica por medio de un dispositivo definido en el Reglamento comunitario eIDAS. Como segundo paso, el notario comparará la apariencia de todos los participantes con una fotografía que pueda leer desde el chip del pasaporte o tarjeta de identidad (desde el teléfono ‘inteligente’ del empresario y una aplicación gratuita de la Cámara notarial).

Según el proyecto de ley, el notario debe rechazar la autenticación en línea si no puede garantizar la legalidad del acto, en cumplimiento de sus funciones como titular de un cargo público. Al final, los emprendedores obtendrán una escritura pública firmada telemáticamente con el certificado electrónico de la Cámara Federal de Notarios.

El caso de España. Para Mónica Fuentes, profesora titular de Derecho Mercantil de la Complutense y miembro del Informal Company Law Expert Group de la Comisión Europea, la transposición en España «no debería ser excesivamente compleja, y el ejemplo alemán lo pone de manifiesto. Sin obviar las necesarias matizaciones que las diferencias entre el ordenamiento alemán y español exige observar, a priori, las líneas generales de la reforma alemana me parecen una buena referencia a tener en cuenta en términos de política legislativa, máxime cuando el modelo alemán de control de legalidad ex ante, como se sabe, es bastante similar al español».

«Desafortunadamente -apunta la mercantilista-, salvo error, tengo entendido que los trabajos de la Comisión General de Codificación en relación con la implementación de esta directiva están suspendidos. Asumo que se habrá solicitado la oportuna prórroga para la implementación (ya que en principio debía estar lista este próximo mes de agosto) y espero que esta situación se reconduzca para que todos podamos contar con un proyecto legislativo en los próximos meses».

Sobre el papel del notario en este nuevo reto digital, la profesora de la Complutense, sostiene que «a la hora de determinar el medio más adecuado de interacción con los otorgantes de la escritura parece que debiera tener también cierto peso el criterio del propio notario, en consonancia con la responsabilidad que éste asume por los juicios que emite acerca de la identidad, capacidad y legitimación de los otorgantes, de la legalidad del negocio jurídico y de la prestación de un consentimiento libre e informado».

Por su parte, Álvaro Lucini, delegado del CGN en el CNUE coincide en indicar que «la directiva digital pone a los países como España ante la necesidad y la oportunidad de compatibilizar las ventajas del procedimiento en línea (innecesaridad de desplazamiento físico) con las de la escritura pública (seguridad jurídica, prevención del fraude y el blanqueo de capitales). El proyecto del Gobierno alemán constituye una buena referencia como ejemplo de transposición puntual, práctica y coherente con el ordenamiento jurídico nacional».

Para el notario, su transposición no hace necesario «cambiar nuestro modelo de seguridad jurídica preventiva, que es compatible con la directiva digital. Bastaría fundamentalmente con incluir en la Ley de Sociedades de Capital una declaración acerca de la posibilidad del cumplimiento de los requisitos legales de escritura pública e inscripción mediante procedimientos íntegramente digitales y remitir su regulación a las normas de la legislación notarial y del Registro Mercantil, tal como va a hacerse en Alemania».

A la hora de transponer esta directiva, hay que tener en cuenta que no todos los países de la UE cuentan con sistema notarial (Irlanda o países escandinavos). Mónica Fuentes señala que «la directiva respeta las tradiciones legislativas de los Estados miembros. Por lo tanto, los derechos nacionales que “no conocen” el sistema notarial latino o romano-germánico (como el nuestro), no tienen la obligación de incorporar el control notarial. No obstante, el legislador europeo exige a los Estados miembros que incluyan en sus derechos nacionales normas que deberán garantizar el control. Ello puede traducirse en que algunos Estados miembros demasiado “laxos” tengan que elevar sus actuales estándares de exigencia en el control sobre el proceso constitutivo, lo que debe valorarse positivamente».

«El sistema anglosajón es difícilmente comparable con los sistemas de derecho continental -concluye la profesora-. Entre otras muchas diferencias, hay que tener en cuenta que, ciertamente, son mucho más laxos, pero cuentan con un control ex post del fraude bastante contundente. Dicho esto, en mi opinión, es preferible un sistema de control de legalidad ex ante como el que tenemos en España y otros países de la Europa continental (Alemania, Austria, Italia, Bélgica, etc.). Aporta mucha seguridad jurídica y evita los costes de litigación exorbitantes que vienen asociados, lógicamente, al control ex post del fraude».

Peter Stelmaszczyk, de la Cámara Federal de Notarios alemana:

“La autenticación notarial se podrá realizar mediante videoconferencia. Este proceso sólo podrá realizarse por el sistema operado por la Cámara Federal de Notarios, lo que garantiza los más altos estándares de fiabilidad”

Peter Stelmaszczyk, of the Bundesnotarkammer:

“Notarial authentication can be performed by videoconference, only on the system operated by the Bundesnotarkammer to ensure the highest reliability standards”.

Mónica Fuentes, profesora titular de Derecho Mercantil y miembro del Informal Company Law Expert Group de la CE:

“La transposición en España no debería ser excesivamente compleja, y el ejemplo alemán lo pone de manifiesto; máxime cuando el modelo alemán de control de legalidad ex ante es bastante similar al español».

Mónica Fuentes, commercial law professor and member of the EC’s Informal Company Law Expert Group:

“Transposition in Spain should not be overly complex, and the German example shows this; especially since the German model of ex-ante legal oversight is, as we know, fairly similar to Spain’s”.

Álvaro Lucini, delegado del Notariado español en el Consejo de Notariados de la Unión Europea:

 «La directiva digital pone a países como España ante la oportunidad de compatibilizar las ventajas del procedimiento en línea (innecesaridad de desplazamiento físico) con las de la escritura pública (seguridad jurídica, prevención del fraude y el blanqueo de capitales).

Álvaro Lucini, General Council of Spanish Notaries delegate at the CNUE:

 “The digital directive brings countries like Spain face to face with the need and opportunity to combine the advantages of the online procedure (no need for physical displacement) with those of the public deed (legal certainty, prevention of fraud and money laundering)”.

Infografía sobre el proceso de constitución de sociedades de responsabilidad limitada en España.
Infographic on the process of setting up limited liability companies in Spain.
in English

The directive aims to make it easier cost and time-wise to establish a company or open a branch in another Member State in order to promote corporate competitiveness, mainly for SMEs, and step up the functioning and modernisation of the internal market in a climate of globalisation and digitalisation. The directive explicitly mentions notaries as part of the online company incorporation system.

The new regulations allow entrepreneurs across the EU to set up businesses simply and securely from their own computer, without it entailing a waiver of legal oversight or advice from notaries. Engaging notaries in the changes will guarantee that all the security standards reached in the analogue world can be upheld in the digital one.

The principle of legal neutrality established by the directive opens up the possibility, already technically developed by the General Council of Spanish Notaries, of leveraging videoconferencing to set up limited liability companies online at the notarial e-office with the same guarantees and security as in the physical presence of the notary.

The German Model. Peter Stelmaszczyk of the Bundesnotarkammer, the German federal chamber of notaries, explains the process of transposing the directive into national law. “The bill from the Ministry of Justice and Consumer Protection was approved by the federal cabinet on 10 February 2021 and by the Bundestag on 10 June 2021. It will enable the online incorporation of a private limited liability company (“GmbH”) or entrepreneurial company with limited liability (“UG”) for the first time. The definitive introduction of the notarial procedure for online incorporation is scheduled for 1 August 2022”.

The essential thrust of the future law is that notarial authentication can be performed by videoconference, only on the system operated by the Bundesnotarkammer to ensure the highest reliability standards. The process should not be done on foreign servers for security reasons. The system is designed so that users only need a desktop computer (or laptop/tablet) with a camera, microphone and internet connection, as well as a compatible smartphone.

Another key feature is the secure identification of all participants. According to the bill, this requirement will involve two stages. The first is electronic identification using a device defined under the EU’s eIDAS Regulation. As a second step, the notary will compare the appearance of all parties with a photograph that can be read from their passport or identity card chip (from the entrepreneur’s smartphone or a free app from the notarial chamber).

The bill states that notaries must deny online authentication if the legality of the act cannot be guaranteed, in compliance with their functions as holders of a public office. At the end, the entrepreneurs will get an electronically signed public deed with the digital certificate from the Bundesnotarkammer.

The Case of Spain. For Mónica Fuentes, commercial law professor at the Complutense University of Madrid and member of the EC’s Informal Company Law Expert Group, transposition in Spain “should not be overly complex, and the German example shows this. While stressing the necessary nuances that the differences between the German and Spanish legal systems make necessary to observe, the general idea of the German reform strikes me as a good benchmark to consider in terms of legislative policy, especially since the German model of ex-ante legal oversight is, as we know, fairly similar to Spain’s.

“Unfortunately, if I am not mistaken I gather that the Law Commission’s work around implementing the directive has been suspended. I assume that the appropriate extension will have been requested (since it was originally due to be ready this coming August) and I hope the situation can be rechannelled so we can all have a legislative project in the coming months”.

Regarding the role of the notary in this new digital challenge, she says “When determining the best way to interact with the grantors of a deed, the notary’s judgement should carry some weight, in line with the responsibility notaries assume for the judgments they issue around the identity, capacity and legal standing of grantors, the lawfulness of the legal business and the provision of free and informed consent”.

Álvaro Lucini, General Council of Spanish Notaries delegate at the CNUE agrees that “the digital directive brings countries like Spain face to face with the need and opportunity to combine the advantages of the online procedure (no need for physical displacement) with those of the public deed (legal certainty, prevention of fraud and money laundering). The German bill is a good example of a timely, practical and meaningful transposition into national law.”

Lucini says we do not have to change our model of preventive legal certainty since it is compatible with the digital directive. “Essentially all we would have to do is include a statement in the Capital Companies Act on the possibility of fulfilling the legal requirements of a public deed and registration by entirely digital procedures and refer its regulation to the rules of notarial law and the Companies Register as the Germans are doing.”

In transposing the directive, we should remember that not all EU countries have a notarial system (Ireland and the Scandinavian countries, for example). “The directive respects the Member States’ legislative traditions,” says Monica Fuentes. “National legal systems that are not across the Latin or Roman/Germanic notarial one (such as ours) have no obligation to incorporate notarial control. However, the European legislator requires Member States to include rules to ensure control in their national laws. This may mean that some Member States that are too ‘lax’ will have to raise their current standards for controlling the establishment process, and this should be welcomed.

“It is hard to compare the common law system with continental ones. Among many other differences, we should remember that while they are much looser, they have fairly robust ex-post fraud control. That said, in my opinion, an ex-ante system is preferable, like the one we have in Spain and other countries across continental Europe (Germany, Austria, Italy, Belgium, etc.) because it provides considerable legal certainty and prevents the steep litigation costs associated with ex-post control”.

Rueda de prensa de los presidentes de los Notariados español y alemán para informar sobre la adaptación a la Directiva (septiembre de 2019).
Press conference organised by the heads of the Spanish and German Notariats to report on adaptation to the directive (September 2019).
Bélgica

Robyn Frissyn, senior counsel del Conseil International du Notariat de Bélgica indica que la transposición de la Directiva en su país «se ajusta a los plazos previstos. El notariado belga está trabajando arduamente y en estrecha cooperación con los servicios gubernamentales para cumplir el plazo establecido del 1 de agosto de 2021 y permitir a los ciudadanos nacionales y comunitarios crear su empresa en un entorno «totalmente en línea». Pronto se presentará al Parlamento un anteproyecto, después de que el Consejo de Estado haya dado ya un dictamen positivo sobre el texto. La intervención del notario en el proceso de constitución permanece inalterada. El notario realizará las mismas tareas relacionadas, entre otras, con la identificación y capacidad de los ciudadanos que hace hoy, aunque de manera telemática».

Belgium

Robyn Frissyn, senior counsel at the Conseil International du Notariat, says the transposition of the directive in Belgium “is set to be concluded on time. Belgian notaries are working hard and in close cooperation with government services to meet the 1 August 2021 deadline and allow national and EU citizens to set up their businesses in a fully online environment. A preliminary draft will soon be submitted to Parliament after the Council of State gave a positive verdict on the text. The involvement of notaries in the incorporation process remains unchanged. Notaries will perform the same tasks regarding citizen identification and capacity as they do now, just online”.

República Checa

Desde la Cámara Notarial de la República Checa, su asesor jurídico Petr Klika confirma que «la Cámara Baja del Parlamento ha presentado y aprobado un proyecto de ley por el que se modifica la Ley de Notarios y sus Actividades, en la que se aplican los requisitos de la directiva. Entrará en vigor en septiembre».

«El proyecto de ley -indica Klika- permite a los notarios elaborar una escritura pública electrónica basada en una videoconferencia entre el fundador de la empresa y el notario. La Cámara ha desarrollado una plataforma que garantiza la identificación digital. La sociedad establecida puede inscribirse en el Registro de Empresas inmediatamente, ya que los notarios tienen acceso a realizar inscripciones directas en dicha institución».

Czech Republic

The Czech Republic Chamber of Notaries’ legal advisor Petr Klika says, “The lower house of parliament has presented and approved a bill amending the Notaries and Related Activities Act to implement the directive’s requirements. It will enter into force in September.

“The bill lets notaries draw up an electronic public deed based on a video conference between the company founder and the notary. The Chamber has developed a platform guaranteeing digital identification. The established company can be entered on the Companies Register immediately, since notaries have access to register companies directly”.

Italia

Massimiliano Levi, director de comunicación del Consiglio Nazionale del Notariato comparte con Escritura Pública el estado en que se encuentra la transposición de la directiva en Italia. «El martes 20 de abril, el Senado aprobó definitivamente la directiva, que entrará en vigor el 1 de agosto. El artículo 29 de la nueva ley aprobada establece que la constitución de sociedades se llevará a cabo, aunque se elija un modelo estatutario estándar, mediante una escritura pública autorizada en una plataforma que permite la videoconferencia y la firma a través de una firma electrónica reconocida. Todavía estamos a la espera de que se apliquen decretos que hagan operativa la ley».

«Esta aprobación -prosigue Levi- significa que el Notariado italiano, y cada notario individual, tendrá un papel fundamental en la transición hacia la digitalización de la constitución online de empresas, sin reducir los niveles de seguridad que siempre garantiza la intervención notarial».

Italy

Massimiliano Levi, director de comunicación del Consiglio Nazionale del Notariato comparte con Escritura Pública el estado en que se encuentra la transposición de la directiva en Italia. “The senate finally approved the directive on Tuesday, 20 April and it will take effect on 1 August,” said Massimiliano Levi, communications director at the Consiglio Nazionale del Notariato in Italy. “Article 29 of the newly approved law establishes that companies will be incorporated, even where a standard statutory model is chosen, by means of an authorised public deed on a platform that permits videoconferencing and signing using a recognised electronic signature. We are still waiting for the decrees that will make the law operational.

“This approval will see the Italian Notariat and each individual notary play a key role in the transition to the digitisation of online company incorporation, with no reduction in the levels of security that notarial intervention guarantees,” he said.

Austria

Por su parte, Cindy Foekehrer, de la austríaca Österreichische Notariatskammer, expone que «por el momento, la directiva aún no se ha incorporado a nuestra legislación. Sin embargo, en nuestro país el 80 o 90% del total de trámites para constituir una empresa telemáticamente ante notario se pueden ya realizar hoy en día; por lo que se puede decir que la aplicación de la directiva es una realidad».

«El uso de medios electrónicos está regulado por el artículo 90 de la Ley Notarial de Austria; norma que se complementa con un Reglamento del Ministerio de Justicia. Las actividades oficiales del notario ya pueden llevarse a cabo «en línea» a petición de las partes con ciertas excepciones, por ejemplo, con respecto a las disposiciones testamentarias», señala Foekehrer.

Austria

“The directive has not yet been incorporated into our legislation,” said Cindy Foekehrer of Austria’s Österreichische Notariatskammer. “However, 80-90% of the total procedures for setting up a company before a notary using remote electronic means can already be done today, so it could be argued that the implementation of the directive is already upon us.

“The use of electronic means is governed by Article 90 of the Austrian Notarial Act, a regulation supplemented by the Ministry of Justice. Official notarial activities can already be performed online at the request of the parties, although there are certain exceptions, such as around testamentary provisions,” she said.

Alemania

La Cámara Federal de Notarios alemana ha desarrollado un sitio web monográfico sobre el procedimiento notarial de constitución telemática de sociedades de responsabilidad limitada y la solicitud online de inscripción en el registro. La página contiene vídeos en alemán e inglés que explican de manera sencilla e intuitiva el proceso.

Germany

The Bundesnotarkammer has opened a dedicated website on the notarial procedure for the remote electronic incorporation of limited liability companies and an online registration application. The site contains videos in German and English with simple, intuitive explanations.

Holanda

Los Países Bajos han solicitado un período adicional de un año. El Notariado holandés manifiesta que existe controversia y debate sobre la comprobación de la inhabilitación de uno de los administradores en otro país.

Netherlands

The Netherlands has requested an additional one-year period. The Dutch Notariat reports contention and debate around confirming the disqualification of a director in another country.

«La digitalización respecto de la seguridad jurídica», por José Ángel Martínez Sanchiz

EL ESCAPARATE

 
JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ

Presidente del Consejo General del Notariado 
President of the Spanish General Council of the Notariat

@Notarios_ES

notarios_es

consejo-general-de-notariado

TRATAMOS EN ESTE NÚMERO de los retos del Notariado europeo ante la digitalización. Pero la cuestión también se puede plantear en sentido inverso, los retos de la digitalización respecto de la seguridad jurídica. Y la respuesta en ambos casos pasa por la necesaria adaptación de la función notarial ante un proceso de aceleración digital vertiginoso.

Enseñaba Betti que contratar es un peligro. La autonomía de la voluntad tiene sus riesgos, pues impone a los contratantes una serie de cargas: la identificación, capacidad o discernimiento y legitimación de la otra parte; la concreción jurídica y física del objeto del contrato, incluida la verificación de los medios de pago; la prestación del consentimiento con conocimiento de causa, así como la previsión de posibles garantías o cautelas para asegurar los efectos pretendidos; y, señaladamente, la legalidad del negocio en el momento de concluirlo. La seguridad jurídica, en la medida en que elimine dichos riesgos o los disminuya al mínimo, cumple la importante función de potenciar la contratación, lo que, en los países de nuestro entorno, se obtiene al asumir el notario las citadas cargas de prudencia y legalidad mediante la autorización del instrumento público.

El notario acepta estas responsabilidades, que gracias a su plasmación documental devienen autenticidades o lo que es lo mismo verdad oficial; prueba plena sobre la que descansa, entre otros extremos, la fiabilidad de los registros públicos.

Todas estas responsabilidades se asumen sobre la base del encuentro personal entre el notario y los otorgantes del documento público. Esto es lo que la técnica notarial denomina unidad de acto, que requiere compartir un espacio común. Pero ese espacio común también puede ser virtual, si el otorgamiento se canaliza por medio de una videoconferencia a través de la sede electrónica notarial, que funciona como una verdadera oficina pública notarial, solo que en un espacio virtual. Esto es perfectamente compatible con la unidad de acto o con el llamado principio de inmediación que admite, junto a la presencia física, la telemática.

El principio de inmediación no sufre lo más mínimo a raíz de un otorgamiento electrónico, que puede y debe aceptarse en todos aquellos casos en los que la naturaleza del negocio lo permita; por ejemplo, en la intervención de las pólizas mercantiles y actos societarios, dejando al margen, sin embargo, los de índole civil de naturaleza inmobiliaria o con obligaciones cruzadas que conllevan la entrega material de cosas y efectos.

Esto supuesto, es muy conveniente que se acoja legalmente esta posibilidad. Se trataría de una reforma legislativa no demasiado complicada y fácilmente efectiva, porque el Notariado, por medio de su centro tecnológico creado hace casi veinte años, tiene ya operativa la necesaria aplicación telemática en su sede electrónica, dotada como es lógico de la máxima seguridad. Por tanto, aplicable tan pronto culmine el obligado proceso legislativo para abrir la sede electrónica notarial, no solo como hasta ahora a las autoridades judiciales, registros y administraciones públicas, sino especialmente a quienes deben ser sus principales beneficiarios, los ciudadanos, de manera que puedan acudir telemáticamente al notario para constituir sociedades o firmar pólizas, así como disponer de su copia electrónica en el móvil.

Es una exigencia que no es que nos imponga Europa, que también, sino la misma realidad de las cosas. En este sentido, la urgencia viene dada por la trasposición de la Directiva de herramientas digitales, que obliga a los Estados miembros a introducir un sistema de constitución a distancia para las sociedades de responsabilidad limitada.

La directiva requiere que se prevea un procedimiento alternativo para la constitución telemática de sociedades, pero con la expresa prevención de no quebrar por ello la seguridad jurídica ni alterar el régimen adoptado tradicionalmente por cada Estado miembro, en particular el basado en la autorización notarial; razón por la que podemos decir sin exageración ninguna que recomienda la escritura pública (artículo 10), que por sí sola reúne los controles que la propia Directiva demanda en el artículo 13 octies, atinentes a la legalidad, capacidad o discernimiento, consentimiento informado, así como la evitación del fraude y del blanqueo de capitales.

En esta misma revista Jens Bormann, presidente del Consejo Federal del Notariado alemán (Bundesnotarkammer), y Massimiliano Levi, director de comunicación del Consiglio Nazionale del Notariato, explican los proyectos alemán e italiano, basados ambos en la videoconferencia a través de la correspondiente sede electrónica notarial. En nuestro caso, la trasposición de la directiva se vería facilitada por hallarse ya desarrollada la pertinente aplicación tecnológica.

Hay que reconocer, en fin, que la digitalización es el tema de nuestro tiempo, un fenómeno complejo, que va más allá de las herramientas tecnológicas, pues la innovación, cuando actúa sobre la información, de algún modo traspasa la materia para penetrar en el ámbito de la inteligencia artificial. Surge entonces la inquietante cuestión de si la máquina está llamada a sustituir nuestro juicio. El futuro no está escrito, pero, sobre la indudable utilidad de los logaritmos, pesa el juicio ético de si la humanidad ha de acabar siendo un factor contable; tal vez, parodiando a Leibniz, «cuando Dios piensa, cuenta». Pero las máquinas, afortunadamente, ni son dioses ni son hombres, sino recursos al servicio de nuestros designios.

Digitalisation with regard to legal certainty

In this issue we address the challenges posed for Europe’s notaries by digitalisation. The question could also, though, be considered the other way round: the challenges for digitalisation with regard to legal certainty. And the answer lies in both cases in the need to adapt the role of notaries in response to a process of digital transformation at breakneck pace.

Betti taught us that signing a contract is perilous. Free will has its risks, since it imposes a series of burdens on the signatories: the identification, capacity or discernment and legitimate standing of the other party; the legal and physical definition of the object of the contract, including verification of the means of payment; the granting of duly informed consent, and provision for any posible guarantees or safeguards to ensure the intended effects; and in particular, the lawfulness of the business at the moment of its conclusion. To the extent that it eliminates such risks, or reduces them to a minimum, legal certainty fulfils the important function of underpinning the contractual process, which in those countries belonging to our tradition is achieved by means of the notary taking on these burdens of prudence and lawfulness, through the notarisation of a public instrument.

The notary accepts these responsibilities, which once they have been set out in documented form become authentic, in other words, the official truth; complete proof on which, among other aspects, the reliability of public registers depends.

All these responsibilities are accepted on the basis of the face-to-face meeting between the notary and those executing the public instrument. This is what notarial practice refers to as a single act, which requires that those acting be present at a shared location. However, this shared location may also be virtual, if the instrument is executed by means of videoconference via the notarial portal, which in truth functions as a public notarial office, but on the virtual plane. This is fully compatible with the concept of the single act, or what is known as the principle of immediacy, which allows for presence to be remote and digital, as well as face-to-face.

The principle of immediacy is in no way undermined by an electronic procedure, which can and must be accepted in all those cases in which the nature of the business would so allow. For example, in the witnessing of commercial deeds and corporate acts, nonetheless setting aside those of a civil nature involving real estate or reciprocal obligations entailing the material handover of items and belongings.

It would be of great benefit to allow this option to be legally applied to such circumstances. The legislative reform would not be particularly complex and could easily be put into practice, since the technology centre of the Notariat set up more than twenty years ago already has the required remote digital application in operation on its online portal, furnished with the utmost security, as one would expect. It could therefore be implemented immediately upon completion of the required legislative process to open up the online a notarial portal not only, as thus far, to court authorities, registers and public agencies, but specifically to those who should be its main beneficiaries, the general public, providing them with remote, digital recourse to a notary in order to incorporate companies or sign deeds, along with access to an electronic copy on their mobile.

It is not a question of this requirement being imposed on us by Europe, although it is, but instead the inherent reality of the circumstances. In this regard, the urgency comes from the transposition of the Directive on digital tools and processes, which obliges Member States to bring in a system for remote incorporation of limited liability companies.

The Directive requires provision to be made for an alternative procedure for the remote digital incorporation of companies, but with the explicit proviso that this must not disrupt legal certainty nor alter the traditional regime adopted by each Member State, in particular where based on notarisation. It would therefore be no exaggeration to state that it recommends a public instrument (Article 10), which in itself fulfils the checks that the very Directive sets out in Article 13h regarding lawfulness, capacity and discernment, informed consent, and the avoidance of fraud and money laundering.

In this same magazine Jens Bormann, president of the Federal Council of the German Notariat (Bundesnotarkammer), and Massimiliano Levi, communications director of the Consiglio Nazionale del Notariato, explain the German and Italian projects, both based on videoconference via the corresponding notarial portal. In the case of Spain, transposition of the directive would be facilitated by the fact that the technological application in question has already been developed.

We must, in short, acknowledge that digital transformation is the issue of the day, a complex phenomenon which goes beyond technological tools, since when innovation affects information, it in some way transcends this sphere, and enters the realm of artificial intelligence. There then comes the troubling question of whether machines are destined to replace our judgment. The future is not written, but the unquestionable usefulness of logarithms is subject to an ethical judgment as to whether humanity should ultimately be a countable factor, perhaps in parody of Leibniz: ‘when God thinks, he counts’. Machines, though, are fortunately neither gods nor humans, but resources at the service of our wishes.

«Alemania aprueba la constitución ‘online’ de sociedades en presencia de notario», por Jens Bormann

EL ESCAPARATE

 
JENS BORMANN

 

LL.M. (Harvard). Presidente del Consejo Federal del Notariado alemán (Bundesnotarkammer)
LL.M. (Harvard). President of the Federal Council of German Notaries (Bundesnotarkammer)

Alemania aprueba la constitución “online” de sociedades en presencia de notario
 

Con la adopción de la Directiva (UE) 2019/1151 sobre la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, el legislador europeo ha dado un paso importante para adaptar el derecho de sociedades europeo a la era digital. La idea central es introducir la constitución en línea de sociedades de capital en toda la Unión. Además, se regulan los procedimientos en línea para las solicitudes previas a la inscripción en el registro mercantil y la presentación de documentos de sociedades y sucursales.

La introducción de la constitución en línea en toda la Unión facilitará la creación de sociedades de capital tanto nacionales como transfronterizas. Al mismo tiempo, la Directiva demuestra un profundo respeto por los diferentes sistemas y tradiciones jurídicas de los Estados miembros en el mundo electrónico y les permite adaptar sus tradiciones jurídicas nacionales a los requisitos europeos, en particular, mediante la intervención obligatoria del notario, cuya importancia para garantizar la seguridad jurídica y evitar los abusos se reconoce también en la era digital.

Saludamos muy favorablemente este planteamiento. En efecto, en países como España y Alemania, la constitución de sociedades y las posteriores modificaciones estructurales están sujetas al control preventivo del notario. Hay varias razones para esto.

El control preventivo garantiza que las sociedades se constituyan y sigan existiendo de forma legalmente eficaz. Al mismo tiempo, la identificación fiable de los accionistas y administradores por parte del notario permite determinar con certeza quién está detrás de una sociedad y quién puede representarla. A continuación, se inscriben en el registro mercantil los datos relativos a la existencia de la sociedad, sus estatutos y las personas facultadas para representarla, así como la manera en que están autorizadas a hacerlo. Gracias al «control de entrada» por el notario, los actores de las transacciones legales pueden basarse en la información registral, dotada de fe pública. Esto crea un entorno seguro, sencillo y de confianza para las transacciones legales y contribuye a una fiscalidad eficaz y a la lucha contra el blanqueo de capitales.

Sin embargo, la intervención del notario va mucho más allá. La complejidad del derecho de sociedades requiere soluciones a medida que, en la mayoría de los casos, se consiguen a través de estatutos redactados individualmente. Cuestiones importantes como el nombre y el objeto de la sociedad o el régimen económico matrimonial de los accionistas deben aclararse caso por caso. Por este motivo, los Estados miembros también pueden exigir la intervención obligatoria de los notarios en este ámbito.

El proyecto de ley del Ministerio Federal alemán de Justicia, “DiRUG”, de 18 de diciembre de 2020, transpone la Directiva a la legislación alemana. Fue aprobado por el Gabinete Federal (Bundeskabinett) el 10 de febrero de 2021 y por el Parlamento federal (Bundestag) el 10 de junio sin cambios significativos. Como cuenta con el apoyo del Consejo federal (Bundesrat), se espera que se publique pronto en el Boletín Oficial Federal.

Con la ley DiRUG el legislador alemán ha decidido deliberadamente mantener los principios del proceso de otorgamiento de escrituras notariales en presencia física y trasladarlos de forma equivalente al mundo digital. Las piedras angulares de esta transferencia son la videoconferencia con el notario, la identificación digital segura y la firma electrónica cualificada.

En este contexto, solo se permite otorgar escrituras en línea a través del sistema de video comunicación operado por el Consejo Federal del Notariado alemán (Bundesnotarkammer), lo que garantiza los más altos estándares de seguridad, fiabilidad y disponibilidad de los datos y evita que el procedimiento de autenticación se realice a través de servidores extranjeros.

Además, la identificación fiable de los interesados conlleva dos fases: la identificación del fundador a través del sistema alemán de identificación electrónica (eID) y la lectura de la fotografía del documento identidad o pasaporte, que el notario compara con la apariencia del interesado. Este segundo paso es imprescindible para evitar casos de representación encubierta mediante el uso abusivo de un medio de identificación electrónico. El resultado será una escritura electrónica original, firmada por las partes y el notario con una firma electrónica cualificada y conservada en el Archivo Electrónico de Escrituras de la Bundesnotarkammer.

El procedimiento de constitución en línea sólo se utiliza para autenticar escrituras de constitución de una GmbH alemana y para las resoluciones adoptadas en el contexto de la constitución de sociedades, como las que versan sobre el nombramiento de los primeros administradores. Así pues, el legislador alemán se ha pronunciado apropiadamente en contra de una apertura general del procedimiento en línea a todos los procedimientos notariales, dado que los fines de la forma notarial no pueden garantizarse en la misma medida a través un procedimiento en línea. Así, en el derecho de familia y de sucesiones, la comparecencia personal ante el notario tiene por objeto proteger a los interesados de decisiones apresuradas y llamar su atención sobre la especial importancia de la transacción. De modo similar, en derecho inmobiliario no es raro que consumidores y empresarios se encuentren cara a cara y el notario tome precauciones especiales.

En definitiva, la DiRUG no hace de la digitalización un fin en sí misma, sino que permite simplificar y acelerar los procedimientos cuando ello es compatible con las estructuras y funciones vigentes de la autenticación notarial en el sistema de administración preventiva de justicia. Por lo tanto, el sentido de la proporción que han mostrado los legisladores europeos y nacionales debe ser saludado plenamente y sin reservas.

Germany approves the online incorporation of companies in the presence of a notary

Following the Directive (EU) 2019/1151 on the use of digital tools and processes in the field of company law, the European legislator has taken an important step to adapt European company law to the digital age. The main idea is to introduce the online incorporation of companies throughout the Union. In addition, online procedures are regulated for applications prior to registration in the commercial register and the presentation of company and branch documents.

The online incorporation throughout the Union will facilitate the creation of both national and cross-border companies. At the same time, the Directive shows a deep respect for the different legal systems and traditions of the Member States in the electronic world and enables them to adapt their national legal traditions to European requirements, in particular through the compulsory intervention of the notary, whose importance to guarantee legal certainty and prevent abuse is also recognized in the digital age.

We very much welcome this approach. Indeed, in countries such as Spain and Germany, the incorporation of companies and subsequent structural modifications are subject to preventive control by the notary. Several reasons explain this.

Preventive control guarantees that companies are established and keep on existing in a legally effective manner. At the same time, the reliable identification of shareholders and administrators by the notary allows to determine with certainty who is behind a company and who can represent it. In addition, data on the existence of the company, its statutes and the persons empowered to represent it, as well as the way in which they are authorized to do so, are entered in the commercial register. Thanks to the «entry control» by the notary, the actors of the legal transactions can be based on the registry information, endowed with public faith. This creates a safe, simple and trustworthy environment for legal transactions and contributes to effective taxation and the fight against money laundering.

However, the intervention of the notary goes much further. The complexity of company law requires tailored solutions which, in most cases, are achieved through individually drafted statutes. Important issues such as the name and purpose of the company or the shareholders’ matrimonial property regime must be clarified on a case-by-case basis. For this reason, Member States may also require the compulsory intervention of notaries in this area.

The draft law of the German Federal Ministry of Justice,“DiRUG”, as of 18 December 2020, transposes the Directive into the German law. It was approved by the Federal Cabinet (Bundeskabinett) on February 10, 2021 and by the Federal Parliament (Bundestag) on June 10 without significant changes. As it is supported by the Federal Council (Bundesrat), it is expected to be published soon in the Federal Official Gazette.

With the DiRUG law, the German legislator has deliberately decided to maintain the principles of the process of granting notarial deeds in physical presence and transfer them in an equivalent way to the digital world. The cornerstones of this transfer are the videoconference with the notary, the secure digital identification and the qualified electronic signature.

In this context, it is only allowed to grant deeds online through the video communication system operated by the Federal Council of German Notaries (Bundesnotarkammer), which guarantees the highest standards of security, reliability and data availability and prevents the authentication procedure is done through foreign servers.

Moreover, the reliable identification of the interested parties involves two phases: the identification of the founder through the German electronic identification system (eID) and the reading of the photograph of the identity document or passport, which the notary compares with the appearance of the interested party. This second step is essential to avoid cases of covert representation through the abusive use of an electronic means of identification. The result will be an original electronic deed, signed by the parties and the notary with a qualified electronic signature and kept in the Electronic Archive of Deeds of the Bundesnotarkammer.

The online incorporation procedure is only used for authenticating articles of incorporation of a German GmbH and for resolutions taken in the context of company formation, such as those concerning the appointment of the first directors. Thus, the German legislator has appropriately ruled against a general opening of the online procedure to all notarial procedures, since the purposes of the notarial form cannot be guaranteed to the same extent through an online procedure. For instance, in family and inheritance law, the personal appearance before the notary is intended to protect the interested parties from hasty decisions and to draw their attention to the special importance of the transaction. Similarly, in real estate law it is not uncommon for consumers and entrepreneurs to meet face to face and the notary to take special precautions.

In short, the DiRUG does not see digitization as an end in itself, but rather simplifies and accelerates procedures when compatible with the current structures and functions of notarial authentication in the preventive administration of justice system. Therefore, the sense of proportion shown by the European and national legislators must be fully and unreservedly welcomed.

Una reforma histórica

EL ESCAPARATE

Una reforma histórica

La reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica supondrá la mayor transformación del nuestro Derecho privado desde el inicio de la era democrática.

JOSÉ MARTÍNEZ CARRASCOSA

Esta reforma histórica se debe, fundamentalmente, al impulso del Comité Español de representantes de Personas con Discapacidad (CERMI); a la coordinación y la unidad de la discapacidad, y el esfuerzo invertido por amplios sectores sociales y jurídicos, como la Fundación Aequitas del Notariado español.

Básicamente, supone que España asuma el compromiso de dar cumplimiento a la Convención de la ONU de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad. El texto contempla con carácter general los principios de la Convención, colocando a España en un primer plano de la regulación europea.

Su entrada en vigor modificará leyes como las del Notariado, Hipotecaria, de Jurisdicción Voluntaria, de Registro Civil, de Enjuiciamiento Civil, de Protección Patrimonial de Personas con Discapacidad; Código Civil y normativa tributaria.

Cambios del Código Civil. La reforma del Código Civil es la más extensa y de mayor calado. El elemento sobre el que pivota la nueva regulación no va a ser ni la incapacitación ni la modificación de una capacidad; la idea central es la del apoyo a la persona que lo precise.

En cuanto a las normas adaptadas, cabe citar las de Derecho Internacional Privado -como las que afectan a la nacionalidad-, y las que regulan los efectos de las crisis matrimoniales cuando hay hijos mayores de edad con discapacidad, lo que puede afectar a la atribución de la vivienda familiar. También experimentan modificaciones preceptos sobre la sociedad de gananciales cuando uno de los cónyuges precise de medidas de apoyo.

Reglas del Derecho de sucesiones y contratos se verán afectadas, para que los actos jurídicos de trascendencia se adapten a la nueva perspectiva. La responsabilidad civil por hecho propio y ajeno se modifica al considerase a las personas con discapacidad como sujetos plenamente capaces. Esta reforma modifica los preceptos del Código Penal en materia de responsabilidad civil derivada del ilícito penal.

La adaptación se extiende al ámbito procesal, de modo que se sustituyen los procesos de modificación de la capacidad por los dirigidos a proveer de apoyos. La Ley de Enjuiciamiento Civil se revisa en algunas acciones como la determinación o impugnación de la filiación, separaciones y divorcios y divisiones de herencias.

Impacto de la ley. Representantes parlamentarios y del mundo asociativo, fiscales, magistrados y notarios analizan para Escritura Pública el impacto de la futura ley en el colectivo de personas con discapacidad.

Antonio López-Istúriz, Vicente Martínez-Pujalte, Emilio Olabarría, Francisco Vañó y Álvaro Cuesta, ocupan o han ocupado cargos políticos en diferentes grupos parlamentarios. En la actualidad, todos ellos son patronos de la Fundación Aequitas.

Para López-Istúriz, diputado popular en el Parlamento Europeo: «El objetivo principal del nuevo sistema es favorecer la autonomía y el desarrollo de las personas con discapacidad y, como tal, potenciar el apoyo a la persona que lo precise. El proyecto de ley elimina el concepto de tutela y de patria potestad prorrogada en relación con la discapacidad, que se mantendrá exclusivamente en el ámbito de minoría de edad. La principal medida de apoyo será la curatela, definición que consagra una figura de naturaleza asistencial que solo invocará carácter representativo en casos excepcionales, designados por el juez. Asimismo, se introduce el concepto del defensor judicial y regula la prodigalidad al margen de la discapacidad, por tratarse de una institución ajena a ella».

Olabarría -diputado por el Partido Nacionalista Vasco en diversas legislaturas y ex vocal del Consejo General del Poder Judicial- apunta que «la nueva ley protegerá las transacciones sobre bienes inmuebles y, por tanto, dará seguridad al mercado y al patrimonio de las personas. La eficacia de la publicidad que proporcionarán el registro de la propiedad y los notarios se traducirá también en la evitación de pleitos y conflictos y es por ello que los fedatarios públicos pueden ser una manifestación de la justicia preventiva cuyo acceso efectivo, en la terminología del artículo 13 de la Convención, debe ser proporcionado a las personas cuya discapacidad e igualdad de condiciones lo requiera».

El Registro Civil: pieza central

El Registro Civil se convierte en pieza central de la reforma, pues hace efectiva la preferencia que el nuevo sistema atribuye a las medidas voluntarias previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes. Este registro conciliará la naturaleza protegida del dato con su consulta por los funcionarios en el cumplimiento de las labores propias de su cargo.

Antonio López-Istúriz:
«El objetivo del nuevo sistema es favorecer la autonomía y el desarrollo de las personas con discapacidad intelectual y potenciar su apoyo»

Vicente Martínez-Pujalte:
«Las personas con discapacidad dejan de ser sujetos pasivos para convertirse en protagonistas del ejercicio de sus propios derechos»

Miguel Ángel Cabra de Luna:
«La nueva ley es un hito histórico del que todos deberíamos sentirnos orgullosos»

Ramón Corral:
«Los operadores jurídicos debemos interpretar las normas abandonando el prejuicio proteccionista»

Álvaro Cuesta:
«Esta reforma es una de las más importantes de nuestro Derecho desde que se aprobara la Constitución»

Luis Cayo Pérez:
“Es una iniciativa legislativa necesaria, pertinente y certera, que obedece a poderosas demandas sociales, morales, políticas y jurídicas”

Blanca Entrena:
«El nuevo modelo exigirá apoyos, actuaciones interdisciplinares y un cambio de mentalidad de los profesionales del Derecho que tengan que intervenir»

Ignacio Navas:
«Las personas con discapacidad se dotarán de un ‘traje a medida’ de sus necesidades»

Emilio Olabarría:
“Los fedatarios públicos pueden ser una manifestación de la justicia preventiva cuyo acceso efectivo debe ser proporcionado a estas personas»

Consuelo Madrigal:
«La ley mejorará la comprensión de la realidad y los aspectos valiosos de la discapacidad, contribuyendo a eliminar discriminaciones»

Juan Bolás:
«Esta norma devuelve a las personas con discapacidad su dignidad como individuos»

Juan Francisco Herrera:
«Será la persona, con los debidos apoyos, quien podrá hacer valer su voluntad, y no otras personas en su nombre»

Francisco Vañó:
«Fundaciones, federaciones, asociaciones y profesionales han tenido un papel relevante para que los políticos hayan hecho los deberes»

Gonzalo López-Ebri:
«Por fin el Derecho Civil será regulador de todas las personas; sin discriminación alguna por razón de la capacidad»

Rafael Leña:
«Se sustituye el desacreditado sistema de protección (todo para el discapacitado, pero sin él) por un sistema de ayuda»

Por su parte, Álvaro Cuesta, vocal del CGPJ y presidente de la Comisión de Justicia del Congreso, coincide en que la reforma «es una de las más importantes de nuestro Derecho desde que se aprobara la Constitución. Cobran especial relevancia conceptos como el de acompañamiento amistoso; la ayuda técnica en la comunicación de las declaraciones de voluntad; la ruptura de barreras arquitectónicas o procesales; el consejo o la toma de decisiones delegadas, y la importancia del principio del respeto a la voluntad del poderdante. Entre las medidas de apoyo emergen con nuevas regulaciones los poderes y mandatos preventivos, la autocuratela, el reforzamiento de la guarda de hecho, las disposiciones judiciales ad hoc, y los ajustes procesales para las personas con discapacidad, entre otras».

Una de las figuras políticas sobresalientes en la defensa jurídica de los más vulnerables es Francisco Vañó; el exdiputado popular y miembro de la Comisión de Discapacidad del Congreso pone en valor el papel de las asociaciones para esta renovación legislativa: «Entidades como el CERMI, fundaciones como Aequitas, el Foro Justicia y Discapacidad, federaciones y asociaciones, profesionales del mundo de la judicatura o la medicina, entre otros, han tenido un papel relevante para que por fin los políticos ‘hayan hecho los deberes’ plasmándolos en este proyecto de ley. Por fin se tiene en cuenta lo que dictaminaba la Convención cambiando sustitución por apoyos».

Cierra la participación del mundo político, el ex diputado popular Vicente Martínez-Pujalte, quien destaca que «las personas con discapacidad dejan de ser sujetos pasivos de una asistencia que se les presta desde fuera, para convertirse en protagonistas del ejercicio de sus propios derechos, con los apoyos que requieran. Se trata de una reforma legislativa enormemente innovadora y ambiciosa, que supone una profunda transformación en el régimen tradicional de la capacidad jurídica que había imperado hasta ahora en nuestro Derecho».

Los fiscales Consuelo Madrigal y Gonzalo López-Ebri -fiscal del Tribunal Supremo y Teniente Fiscal de la Comunidad Valenciana, respectivamente; además de patronos de Aequitas- también aportan sus puntos de vista sobre la reforma.

Madrigal, que fuera fiscal general del Estado, hace hincapié en que el proyecto supone «la consagración en leyes ordinarias de lo que ya reconocían la Convención de la ONU y la Constitución. Las leyes hacen pedagogía de sus propios fines y valores, así que se ampliará con esta una mejor comprensión de la realidad y los aspectos valiosos de la discapacidad, lo que contribuye a la eliminación de la discriminación y las barreras sociales». Por su parte, López Ebri pone en valor que «la reforma adecuará el denominado ‘Derecho de las Personas’ a las normas de la Convención. Por fin, el Derecho Civil será regulador de todas las personas, sin discriminación alguna, con total respeto al derecho a la igualdad en el ejercicio de la capacidad jurídica».

El papel del tercer sector. Para Luis Cayo Pérez, presidente del CERMI, “es una reforma histórica a la que el CERMI ha expresado su apoyo global, firme y decidido; una iniciativa legislativa, en nuestra opinión, necesaria, pertinente y certera, que obedece a poderosas demandas sociales, morales, políticas y jurídicas. Se trata de la mayor reforma del Derecho Civil de la Democracia y ésta, por causa o motivo de la discapacidad, de las personas con discapacidad”.

Miguel Ángel Cabra de Luna, director de relaciones sociales e internacionales de la Fundación ONCE y patrono de Aequitas desde sus inicios, señala que «el reconocimiento de la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad sin reservas es esencial y condición básica para el ejercicio de cualquier derecho. Desde el movimiento asociativo -en colaboración con el Real Patronato sobre Discapacidad; y, sin duda, la Fundación Aequitas-, hemos tenido claro que la defensa de esta premisa era clave para un cambio de paradigma real y efectivo. Es un hito histórico del que todos deberíamos sentirnos orgullosos. El trabajo del Notariado tanto a nivel español como internacional, será un elemento clave para apoyar y asesorar a las personas con discapacidad y sus familias».

Bajo la presidencia de Juan Bolás en el Consejo General del Notariado -en 1999-, se creó la Fundación Aequitas; su primera directora fue la notaria Blanca Entrena. Ambos siguen colaborando en su calidad de patronos.

Para Bolás, esta norma «supone devolver a las personas con discapacidad su dignidad como individuos, cuya capacidad jurídica abarca tanto la titularidad de los derechos como la legitimación para ejercitarlos». Lo más importante de esta reforma para las personas que integran el colectivo de la discapacidad -según Entrena- será «que se sientan integrados en nuestra sociedad. Es verdad que esto exigirá más apoyos, equipos profesionales, actuaciones interdisciplinares, reestructurar la modificación de la capacidad desde un criterio de apoyo y no de sustitución, y un cambio de mentalidad de los profesionales del Derecho que tengan que intervenir».

En su momento, los notarios Rafael Leña y Ramón Corral fueron galardonados por el Foro Justicia y Discapacidad por su trayectoria personal en la defensa jurídica del colectivo. Hoy, ya jubilados, mantienen su compromiso con ‘la ONG del Notariado’.

El patrono Rafael Leña hace hincapié, como principal novedad de la Ley, en «la sustitución del desacreditado sistema de protección (todo para el discapacitado, pero sin él) por un sistema de ayuda». Por su parte, Corral -delegado de la Fundación en el Colegio Notarial de Madrid- reclama que «los operadores jurídicos (jueces, fiscales, notarios, abogados…) debemos interpretar las normas abandonando el prejuicio proteccionista y pensando en el ejercicio de derechos con arreglo a unos criterios de propias decisiones y preferencias. Debe desarrollarse con generosidad el sistema de apoyos voluntarios –algunos códigos latinoamericanos ya lo hacen- y es aquí donde puede ser más importante la labor de los notarios».

Otros dos notarios y patronos: Ignacio Navas, ex-presidente de FEDANE (Federación de Asociaciones de Notarios de España); y Juan Francisco Herrera, impulsor del INDISVA (Instituto Notarial Valenciano para la atención a las personas con discapacidad o riesgo de exclusión social) manifiestan sus reacciones a este ordenamiento.

Herrera sostiene que «será la persona, con los debidos apoyos, quien podrá hacer valer su voluntad, y no unas personas en su nombre, que -aún guiados por el cariño- a veces tienden a sobreprotegerlo». Por su parte, Navas enumera entre los aspectos más destacados, los siguientes: «la organización legislativa para dotar a las personas discapacitadas de un ‘traje a medida’ de sus necesidades, y la organización de la curatela y la decisión judicial acerca de las medidas de apoyo necesarias».

La función notarial

Almudena Castro-Girona y Federico Cabello de Alba -directora y director del área social y económica de Aequitas, respectivamente-, indican en la Guía de buenas prácticas sobre el acceso a la Justicia de las personas con discapacidad, editada por el Foro Justicia y Discapacidad, cómo repercutiría la reforma en la función notarial: «sitúa al Notariado como punto central en el desarrollo de la autonomía de la voluntad, autorregulación de intereses, salvaguardia, asistencia y apoyo de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica».

Para saber más

Texto del proyecto de ley de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las  personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Editorial de ESCRITURA  PÚBLICA. El derecho a decidir de las personas con discapacidad.

El CERMI celebra el “amplio respaldo parlamentario” a la gran reforma del Derecho Civil en materia de discapacidad.

Medidas voluntarias

Dentro de las medidas voluntarias de la nueva ley adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos. Asimismo, se refuerza la guarda de hecho, que se transforma en institución jurídica de apoyo. La curatela se regula detenidamente, al ser la principal medida de apoyo de origen judicial. Otra medida que se recoge es la figura del defensor judicial, especialmente prevista para situaciones de conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad.

Delegados autonómicos

Ramón Moscoso (Andalucía); Mª Ángeles Anciones (Castilla y León); Manuel Lora-Tamayo (Madrid); Víctor Vidal (Galicia); Ana María Mas (Valencia); Mª del Carmen Gracia (Aragón); Manuel Rueda (País Vasco); Mª Dolores Heredia (Murcia); Francisco de Asís Jiménez (Extremadura); Susana Garzón (La Rioja) y Vicente Toledano (Cantabria) son los notarios delegados de Aequitas en sus respectivos colegios autonómicos. Desde el día a día de sus notarías aportan una visión real y cercana de las necesidades jurídicas de los más vulnerables.

Moscoso destaca que «no podrá descartarse por principio la realización de cualquier acto jurídico por parte de la persona con discapacidad, como votar en elecciones, comprar o vender, ingresar o sacar dinero en el banco, etcétera, sin perjuicio de la necesidad de contar el apoyo que se precise». Mientras que Anciones indica que «permitirá organizar y administrar los bienes a través de la figura del patrimonio protegido».

Lora-Tamayo argumenta que «las personas con discapacidad podrán otorgar escrituras, desde una compraventa, la herencia de sus padres, e incluso su propio testamento, contando eso sí con los apoyos voluntarios, judiciales o legales, que sean necesarios». Vidal sostiene que aportará «el desarrollo de instituciones que fomentan la autorregulación personal, como los poderes preventivos».

Mas destaca que con la entrada en vigor de la ley «los trámites judiciales se aligerarán y simplificarán, revistiendo menos costes». Por su parte, Gracia adelanta que «va a suponer un reto para los notarios ya que, como el resto de operadores jurídicos, se ven abocados a una transformación de mentalidad».

«A la hora de acreditar en la vida jurídica la situación de discapacidad se incluye, por fin, el acta notarial basada en informes médicos», indica Manuel Rueda. «Las personas con discapacidad podrán actuar jurídicamente, lo que hace unos años era impensable», resume Garzón.           

Según Heredia «se pone fin a la inseguridad que suponía para los distintos operadores jurídicos la convivencia de la Convención con un Derecho interno que apuntaba en dirección opuesta». Toledano expone cómo «se simplifica un tema que afectaba a la práctica diaria notarial: cuando una persona con discapacidad tenía que vender una propiedad implicaba en la mayoría de los casos una declaración judicial de incapacidad «. Por último, Jiménez, enuncia que «las medidas de autoprotección eliminarán trámites contenciosos».

«Otro Derecho es posible y plausible», por Luis Cayo Pérez

EL ESCAPARATE

 
LUIS CAYO PÉREZ

Presidente del CERMI

 

Otro Derecho es posible y plausible

www,cermi.es

@luiscayoperez

Las personas con discapacidad -esa parte de la diversidad humana y social, cuyo funcionamiento corporal, mental, cognitivo, conductual y comunicacional, se aparta del considerado canónico en una sociedad dada, y que por ese carácter diferencial es vista y tratada de modo desigual, operando su nota distintiva, como factor de castigo- no hemos tenido una relación pacífica con el Derecho. Antes bien, esta ha sido y sigue siendo, problemática. El Derecho, entendido como la proyección y expresión regulatorias de una comunidad política, respecto de las personas con discapacidad, ha sido casi siempre restrictivo. Desde el no reconocer, al impedir o el restringir, o al sustituir, esas han sido la tónica histórica.

Pero el Derecho puede y debe adquirir una nueva forma de relacionarse con la realidad de la discapacidad. Un modo apreciativo y respetuoso, que acompañe y promueva, que sirva de resorte para el acceso y el ejercicio pleno de todos los derechos, de alguien cuya posición en la sociedad ha sido la de apartamiento, segregación y exclusión, sistémica y estructural. Otro Derecho es posible -y plausible- para las personas con discapacidad. Y este cambio hondamente cualitativo, disruptivo en el sentido más sugeridor de la palabra, se está operando, lo estamos acariciando, en el Derecho positivo español, y en concreto en esa porción amplia del llamado Derecho privado o por mejor nombre, Derecho de las Personas.     

Se trata de la reforma histórica que incorpora el Proyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que agota sus últimos trámites parlamentarios en la Cámara Alta de nuestro Parlamento, para en apenas unas semanas estar ya aprobado y entrar en vigor.

Un Proyecto de Ley hacia el que el movimiento social español de la discapacidad, al que representa el CERMI, ha expresado su apoyo global, firme y decidido; una iniciativa legislativa, en nuestra opinión, necesaria, pertinente y certera, que obedece a poderosas demandas sociales, morales, políticas y jurídicas. Se trata de la mayor reforma del Derecho Civil de la Democracia y ésta, por causa o motivo de la discapacidad, de las personas con discapacidad.

Si hubiera que abogar por esta ambiciosa reforma legal, las razones en su favor nos saturarían. Pero enunciamos las de mayor peso:

  • La primera y principal es que la discapacidad no define ni agota a la persona; no puede por tanto ser un estado civil demediado, una ciudadanía jurídica de segunda, como venía ocurriendo hasta ahora. El sistema jurídico de sustitución, vigente, que protege paternalistamente a la persona con discapacidad, incapacitándola, desposeyéndola de su capacidad jurídica, y colocándola al albur de otras instancias decisorias, es netamente contrario al enfoque de derechos humanos.
  • Migrar de un sistema de sustitución, que anula o limita a la persona, a uno de provisión de apoyos a la toma de decisiones, cuando estos sean precisos, que la promueve y potencia, viene exigido imperativamente por los compromisos internacionales de España en materia de derechos humanos (artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -CDPD- de Naciones Unidas de 2006. Y España, como Estado parte, ha acumulado un notable retraso.
  • La plenitud de derechos por parte de las personas con discapacidad pasa ineludiblemente por el completo reconocimiento, sin mermas, de su capacidad jurídica.
  • Restricciones hirientes, felizmente superadas en los últimos años, como la del derecho de sufragio o la de la esterilización, por ejemplo, estaban conectadas con una incapacitación previa. Albergaba un efecto expansivo perverso.
  • El gobierno de sí mismas y por sí mismas también se predica de las personas con discapacidad.

Fuera de las razones de fondo, también la acompañan los motivos de forma. Este proyecto de ley es, además, ejemplo de buena gobernanza normativa. Su redacción fue encargada por el Gobierno al órgano más idóneo, la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia, Secciones de Derecho Civil y Procesal. Ha recibido el impulso político de tres titulares del Ministerio de Justicia y de sus equipos de signo político distinto; se sitúa pues más allá de visión partidista, tantas veces angosta. En su concienzuda elaboración fueron consultados, mediante un diálogo estrecho, todos los grupos de interés, cuyo parecer y sugerencias pudieron ser expuestos y considerados. Desde luego, el sector social de la discapacidad representado por el CERMI, se ha sentido parte activa y cooperativa de este proceso.

Sucesivamente, ha contado con el respaldo de los órganos constitucionales (Consejo General del Poder Judicial, Fiscalía General del Estado) y de los operadores jurídicos (profesiones legales colegiadas). Es notoria, y así lo reconocemos y agradecemos, la valiosa contribución del Notariado español a esta reforma, lo que avala su acierto general. El dictamen del Consejo de Estado fue particularmente favorable. También la academia y el mundo del análisis jurídico la han juzgado de modo positivo. El Comité de Derechos de las Personas con discapacidad de Naciones Unidas, órgano encargado de la vigilancia de la CDPD por parte de los Estados, dirigió en mayo de 2019 a esta reforma palabras apreciativas y alentadoras. Todo apunta, también, a que gozará de consenso político extenso, que el Parlamento la aprobará con gran respaldo, lo que es casi anómalo en un momento de nuestra vida pública de disenso y fractura. 

No restringir, sino apoyar. No excluir, sino acompañar cuando sea preciso, pero siempre respetando a la persona con discapacidad, a su autonomía, a sus deseos, preferencias y decisiones; igual en dignidad, en derechos y en capacidad y aptitud legales.

Esta reforma legal -meditada, dialogada, madura y madurada, certera, co-creada-, con vocación de permanencia y utilidad social sostenidas, representa una mejora, un logro para el país. Con esta ley, se ensancha el espacio de derechos de las personas con discapacidad. Para las personas con discapacidad la vida jurídica, la vida en comunidad se hace más respirable.

15 años de colaboración

EL ESCAPARATE

15 AÑOS DE COLABORACIÓN

El Órgano Centralizado de Prevención (OCP) del blanqueo de capitales del Notariado celebra su 15 aniversario. Tres lustros después de su creación, este organismo cuenta con el reconocimiento de las principales autoridades nacionales e internacionales en materia de delitos económicos y ha consolidado su colaboración con diferentes instituciones -desde las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado a las comunidades autónomas- con la creación de nuevas herramientas de trabajo, como la Base de Datos de Titular Real y la de Personas con Responsabilidad Pública. La labor del OCP hubiera sido imposible sin el trabajo y colaboración de los 2.800 notarios españoles, que han dedicado buena parte de su tiempo e importantes recursos materiales y humanos a la tarea de identificar y comunicar operaciones susceptibles de ser sospechosas de lavado de activos.

JOSÉ MARTÍNEZ CARRASCOSA

El Ministerio de Economía -dirigido por Pedro Solbes- indicó al Consejo General del Notariado en diciembre de 2004 que creara el OCP. El objetivo era intensificar y canalizar la colaboración de los notarios con las Administraciones Públicas en la lucha contra el blanqueo de capitales. Desde entonces, la ayuda notarial ha sido decisiva para prevenir este tipo de delitos. Actualmente los notarios desempeñan una labor determinante en el control y la prevención del lavado de dinero, la financiación del terrorismo y el fraude fiscal, y se han convertido en aliados cada vez más imprescindibles del Estado para luchar contra estas lacras.

Pedro Galindo, director del OCP, apunta alguna de las magnitudes alcanzadas en estos quince años de historia: «Gracias al esfuerzo de los notarios se dispone por volumen e importancia de la segunda mayor base de datos de España -sólo por detrás de la Agencia Tributaria-, con información parametrizada de más de 135 millones de documentos públicos; de más de 41 millones de personas físicas y de más de 3,5 millones de personas jurídicas. De media, más del 80% de las comunicaciones que el OCP hace en nombre de los notarios, se acaban investigando por la policía judicial. Se ha contestado a requerimientos policiales, fiscales o judiciales -sólo en materia de prevención de blanqueo- en más de 237.000 ocasiones, de manera telemática y con medias de tiempo que no superan los tres minutos en la mayoría de los casos».

El OCP ha permitido fortalecer la colaboración del Notariado con el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (Sepblac) y con las autoridades policiales y judiciales. Asimismo, facilita enormemente la labor de los notarios, ya que es el propio órgano el que comunica las operaciones con indicios o sospechas.

Desde su creación, el OCP ha suscrito convenios de colaboración con diferentes organismos de la Administración pública, como el Tribunal de Cuentas; la Fiscalía General del Estado; la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; la Comisión Nacional del Mercado de Valores; la Intervención General de la Administración del Estado; la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos; el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, la Tesorería General de la Seguridad Social; la Fiscalía Especial Antidroga o la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada.

Índice Único Informatizado Notarial. Los técnicos del OCP son los responsables de analizar (en el marco de la normativa de protección de datos) la información contenida en el Índice Único Informatizado Notarial, una gran base -creada por el Notariado en 2004- que almacena y clasifica electrónicamente el contenido de las escrituras y las actas públicas autorizadas por los más de 2.800 notarios existentes en nuestro país. Esta base contiene los principales datos de los documentos notariales, grabados de manera desagregada en cada notaría quincenalmente. El equipo del OCP también recibe alertas y avisos de los propios notarios sobre operaciones que les resultan sospechosas, que rastrean e investigan minuciosamente.

El sistema diseñado por el Notariado español garantiza que la información permanezca siempre protegida y encriptada, siendo un reducido número de instituciones y personas las que pueden solicitarla.

Recientemente, el OCP ha incorporado la tecnología del Instituto de Ingeniería del Conocimiento (IIC) para mejorar el análisis de las redes sociales de personas que puedan estar relacionadas con operaciones sospechosas de blanqueo de capitales o fraude fiscal. Esta tecnología de análisis de redes sociales y ‘Big Data’ permite relacionar la información de la que ya se disponía y aportar nuevos enfoques, detectando relaciones que de otro modo pasarían desapercibidas. Un nuevo enfoque relacional que es de gran utilidad para desentrañar las complejas operaciones financieras puestas en marcha por las redes de blanqueo.

El OCP ha permitido fortalecer la colaboración del Notariado con el Sepblac y las autoridades policiales y judiciales

Jesús Gascón, director General de la AEAT y José Ángel Martínez Sanchiz, presidente del CGN (derecha) firmando del convenio de acceso a la Base de Datos de Titular Real.
Colaboración institucional

La cooperación institucional es una de las herramientas más efectivas contra el blanqueo de capitales. Tal como prevé la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, la información gestionada por el OCP se facilita a los organismos estatales que intervienen en la lucha contra estos delitos y, ante la transnacionalización de la delincuencia organizada, también a sus homólogos extranjeros, en virtud a los acuerdos de colaboración suscritos en esta materia.

Como máxima autoridad española en la lucha contra el lavado de dinero, la relación con el Sepblac es especialmente intensa. Pero esta información también fluye hacia la Agencia Tributaria, las Haciendas Forales, las consejerías autonómicas de Hacienda, o la Intervención General de la Administración del Estado. Dentro de la lucha internacional, el OCP colabora con diferentes autoridades europeas como la OLAF (Oficina Europea de Lucha contra el Fraude) o la Europol, además de con la Interpol.

En junio de 2020, el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación y el CGN firmaron un convenio de colaboración en materia de prevención del blanqueo de capitales. En virtud de este acuerdo, los cerca de 200 consulados facilitarán la información de las operaciones jurídicas y mercantiles que autoricen al OCP.

Formación. Otra de las labores destacadas que se realiza desde el OCP es la formación. Durante los últimos años, sus técnicos han desarrollado un curso de sensibilización en prevención del blanqueo de capitales. Este instrumento formativo contiene una serie de unidades en formato audiovisual que permiten abordar situaciones y casos concretos a los que los notarios pueden enfrentarse en el devenir profesional diario de sus oficinas. El curso se ha remitido a las principales autoridades financieras internacionales (Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, GAFI…), algunas de las cuales han enviado al OCP su agradecimiento y reconocimiento por dotarles de una herramienta útil y práctica.

Asimismo, el OCP ha organizado cursos presenciales, teóricos y prácticos, en los colegios notariales, dentro del plan de formación para notarios y empleados de notarías, así como para agentes consulares en su función notarial, que también incluye seminarios virtuales desde el portal de formación del CGN (actualmente hay seis cursos de este tipo), con ejemplos de operaciones de indicios de blanqueo. Esta formación se ha impartido a miembros de la Policía Nacional, de la Guardia Civil y de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, pertenecientes a unidades implicadas en la lucha contra los delitos económicos.

La labor divulgadora en materia de prevención del blanqueo se ha extendido fuera de nuestras fronteras: miembros del OCP han participado, por ejemplo, en cursos organizados por el PAcCTO (Programa de Asistencia contra el Crimen Transnacional Organizado en Europa y Latinoamérica) en Panamá; por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, en Cartagena de Indias, o en una Jornada de la Sociedad del Notariado Cubano en La Habana. Representantes del OCP han presentado sus herramientas ante instituciones internacionales como el GAFI y Transparencia Internacional.

Las instituciones internacionales del Notariado han mostrado su interés por el OCP, como el Consejo de los Notariados de la Unión Europea (CNUE) o la Unión Internacional del Notariado. En el marco de su programa de formación Europa para los notarios–Notarios para Europa, el CNUE editó una publicación titulada Lucha contra el blanqueo de dinero: un combate internacional, un desafío europeo, que contó con la colaboración de representantes del OCP. Por otro lado, notarios españoles participaron como ponentes en un seminario en Lisboa sobre blanqueo de capitales, dentro de ese mismo programa. El presidente del CNUE en 2020, el griego Georgios Rouskas, señalaba en una entrevista a esta revista que «la experiencia del Notariado español en materia de lucha contra el blanqueo es un activo inestimable para el CNUE y nos ayuda en nuestros intercambios con el GAFI y las instituciones europeas».

Numerosas delegaciones internacionales, tanto notariales como institucionales, (procedentes de Indonesia, Italia, Bélgica, Argentina, Ucrania, China, Grecia, Serbia, Georgia, Montenegro, Hungría, Estonia, Rumanía…) se han personado en la sede del CGN para conocer de primera mano las herramientas desarrolladas por el OCP. En un artículo en esta misma revista, el director del OCP -Pedro Galindo- señalaba que «el sistema preventivo notarial español de blanqueo se toma como ejemplo en otros países, como Alemania, Japón, Colombia…». En este sentido, el gobierno peruano autorizó un decreto legislativo que daba luz verde al OCP del Notariado del país andino; el OCP y la Unidad de Investigaciones Financieras de Bolivia también suscribían un convenio de cooperación para establecer canales para contribuir a la lucha contra el blanqueo de capitales, y ya existen acuerdos similares con Brasil, Costa Rica o Puerto Rico.

Nuevas herramientas.
El Órgano de Colaboración Tributaria (OCT).- En 2007 entró en funcionamiento el Órgano de Colaboración Tributaria para la prevención y lucha contra el fraude fiscal. Con la puesta en marcha de esta estructura, el Notariado estrechó la colaboración con Hacienda, facilitando información sobre los movimientos de mayor trascendencia tributaria. El OCT traslada mensualmente a la Agencia Tributaria información sobre las operaciones con trascendencia tributaria en las que alguna de las personas no hubiera comunicado al notario el NIF o se hubiera negado a identificar o aportar información sobre los medios de pago empleados en la compraventa de inmuebles. En febrero de 2020 se firmó un nuevo convenio con la AEAT, para incrementar el intercambio de información desde el Índice Único a las Bases de Datos de la Administración Tributaria.

Base de Datos de Titular Real (BDTR).- Desde 2012, y gracias a su función en el ámbito mercantil, el Notariado dispone de la Base de Datos de Titular Real, única en el mundo, que permite a las autoridades públicas identificar a las personas físicas que están detrás de una sociedad, incluso en aquellos casos en las que se constituyen para ocultarse tras complejos entramados societarios. Esta base fue desarrollada por el OCP, previo dictamen favorable de la Agencia Española de Protección de Datos. En ella están identificados de manera acreditada los titulares reales de 2.094.000 sociedades limitadas; 126.000 sociedades anónimas, y 210.000 personas jurídicas no mercantiles, como asociaciones, fundaciones o partidos políticos.

El CGN y la Agencia Tributaria suscribieron en febrero de 2020 un convenio en virtud del cual la Agencia puede solicitar información contenida en la BDTR, información que se considera de gran utilidad para la lucha contra el fraude fiscal en relación con la creación de entramados societarios opacos con fines fraudulentos. Otra de sus fortalezas es que permite conocer la titularidad real de numerosas empresas extranjeras que operan en España, tanto si ejercen su actividad de forma directa o a través de una sociedad española.

La BDTR muestra internacionalmente el compromiso de España en luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Fue esencial para el cumplimiento de los compromisos asumidos por el Gobierno español en la cumbre internacional de Londres de mayo de 2016.

Se han firmado 82 acuerdos con sujetos obligados en la lucha contra el blanqueo de capitales (desde bancos hasta inmobiliarias) que solicitan información de esta base para cumplir con su deber de conocer quién es el titular real. Desde su creación, jueces, autoridades policiales y sujetos obligados por Ley (entidades financieras, auditoras, aseguradoras…) han solicitado al OCP más de 3.500.000 informaciones sobre los titulares reales.

Base de Datos de Personas con Responsabilidad Pública (BDPRP).- Gracias a la información contenida en el Índice Único y en la BDTR, el OCP también ha podido crear la Base de Datos de Personas con Responsabilidad Pública, en la que están identificadas: 23.178 personas con responsabilidad pública por elección o por designación; 21.101 personas allegadas (familiares y personas con vinculación profesional o mercantil) y 2.628 sociedades participadas por personas con responsabilidad pública. Los notarios han puesto este archivo a disposición de las autoridades judiciales, de las fuerzas de seguridad del Estado y de otras instituciones responsables de la prevención y lucha contra la delincuencia económica.

En los últimos años, el Consejo General del Notariado ha suscrito convenios de colaboración con diversas entidades públicas -Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción de Baleares, Agencia Valenciana Antifraude, Generalitat Valenciana, Oficina Antifrau de Cataluña,…- para permitir el acceso a las bases de datos notariales (BDTR y BDPRP), de personal autorizado de estas instituciones, de cara a prevenir e investigar delitos de corrupción y posibles irregularidades cometidas por personas o empresas relacionadas con el sector público.

OCP, OCT, BDTR y BDPRP son, quince años después, la punta de lanza del compromiso notarial en la lucha contra la lacra social de los delitos económicos. Su labor e información han permitido rastrear y llegar a otro tipo de delincuencia, como la trata de personas o el tráfico de órganos.

Reconocimiento de la Unión Europea

El OCP ha sido reconocido favorablemente por el Manual de Buenas Prácticas en su Lucha contra la Criminalidad Financiera del Consejo de la Unión Europea. Los notarios han sido valorados por su colaboración con las autoridades en materia de prevención del blanqueo de capitales y por su permanente actualización y mejora de conocimientos, así como por la centralización de la información y los avances tecnológicos alcanzados, entre los que destaca el Índice Único Informatizado Notarial.

El OCP también ha sido puesto en valor por el Sepblac, dependiente de la Secretaría de Estado de Economía. Asimismo, la Guardia Civil y la Policía han impuesto sendas condecoraciones a José Ángel Martínez Sanchiz, por la colaboración prestada por los notarios en la lucha contra los delitos económicos.

Numerosas delegaciones extranjeras se han desplazado a la sede del OCP para conocer las herramientas contra el blanqueo diseñadas por el Notariado español. En la imagen, representantes de la Unidad de Inteligencia Financiera alemana.
Un modelo a seguir

El éxito de la colaboración del Notariado en la lucha contra el blanqueo de capitales ha sido puesto de manifiesto por diversos organismos, como el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). En su Guía de recomendaciones sobre los profesionales del Derecho de 2020 se señala como modelo a seguir el sistema de prevención del blanqueo de capitales utilizado por los notarios de España y, más concretamente, la Base de Datos de Titular Real (BDTR).

El GAFI considera que si en España existe una fuente fiable y actualizada de información pública acerca de quién es titular real es gracias a la BDTR: «la información sobre la titularidad real de las sociedades españolas está a disposición de las autoridades competentes con facilidad y rapidez a través del Índice Único Informatizado del Notariado. Las medidas adoptadas por España para gestionar y permitir el acceso a la información constituyen un ejemplo de buenas prácticas para otros países”.

Juan Duarte, director general de Asuntos Consulares del Ministerio de Asuntos Exteriores y José Ángel Martínez Sanchiz, presidente del CGN (derecha), suscribiendo el acuerdo de colaboración entre ambas instituciones.

Para saber más

Artículo de Pedro Galindo, director del OCP: «¿El sistema notarial español de blanqueo es robusto?«

Guía del GAFI donde se pone como modelo el sistema notarial español de lucha contra el blanqueo de capitales

Folleto sobre la colaboración de los notarios en la lucha contra los delitos económicos

Sección «Casos de éxito» del Instituto de Ingeniería del Conocimiento

Revista del CNUE sobre blanqueo de capitales con tribunas de Pedro Galindo, director del OCP, y el notario Ignacio Gomá, presidente del grupo de trabajo antiblanqueo del Consejo de los Notariados de la Unión Europea

«El OCP del Notariado: información fiable en tiempo y forma», por Noé de la Rubia González

EL ESCAPARATE

 
NOÉ DE LA RUBIA GONZÁLEZ

inspector de Policía Nacional, Oficial de Enlace en Interpol


El OCP del Notariado: información fiable en tiempo y forma

Cuando me propusieron escribir un artículo sobre el Órgano Centralizado de Prevención del Notariado, acepté sin dudarlo. Principalmente porque en estos tiempos en los que reina el desánimo, es más necesario que nunca realzar todo aquello que nos convierte en un referente internacional pero también, porque se presentaba una ocasión inmejorable para mostrarles mi gratitud por el servicio que he recibido en mis investigaciones durante los últimos diez años al frente de un grupo de investigación de la Comisaría General de Policía Judicial. Aunque esto último pueda restar credibilidad a mi testimonio, sería injusto por mi parte negarles cualquiera de los elogios que a mi juicio merecen, como también lo sería reprimir mi entusiasmo en este ejercicio.

Como se podrá imaginar, la lucha contra el crimen organizado nunca ha sido tarea fácil. Los investigadores deben lidiar contra un sinfín de obstáculos desde el inicio de la investigación hasta su finalización. Y en muchas ocasiones, incluso después.

Cuando nos enfrentamos a grandes y sofisticadas organizaciones criminales, el éxito de la investigación depende en gran medida de la capacidad que tengan las FCS (Fuerzas y Cuerpos de Seguridad) de obtener información fiable en tiempo y forma. Si cualquiera de estas tres condiciones se incumple, el desarrollo de la investigación puede verse seriamente comprometido, pudiendo decidir postergar el uso de esa fuente de información o incluso, prescindir de ella si no resultara rentable según esos criterios.

En este sentido, la legislación al respecto no nos ayuda demasiado. Se limita fundamentalmente a requerir a los sujetos obligados una información determinada, sin concretar otras cuestiones, aparentemente baladíes, como el formato en el que ésta se facilita, pero que se convierten en esenciales cuando el número de entidades investigadas es considerable, como así ocurre en la mayoría de las ocasiones.

Soy plenamente consciente del extraordinario e imprevisto (en su día) esfuerzo realizado por todos ellos en los últimos años para mantenerse dentro de los estándares mínimos de cumplimiento. Incluso, puedo intuir acaloradas discusiones en los consejos de administración, entre aquellos que abogan por asumir con plena responsabilidad su cuota de participación en esta lucha contra el crimen organizado e ir más allá, y aquellos que anteponen otras prioridades. Lo que está fuera de toda duda, es que en unos ha prevalecido una posición y en otros, lamentablemente, la opuesta.

A este respecto, el compromiso asumido por el Consejo General del Notariado trasciende con creces el legalmente exigible. Desde sus orígenes, ha demostrado una absoluta determinación por combatir el blanqueo de capitales. Plenamente conscientes de la trascendente función que desempeñan y del enorme potencial que podían desarrollar en favor de esa lucha, apostaron firmemente y con muy buen criterio, en la asunción de un compromiso permanente que se ha traducido en la elaboración de múltiples instrucciones y circulares de obligado cumplimiento entre los profesionales del gremio, así como en la creación de bases de datos perfectamente adaptadas a las particulares necesidades de los poderes públicos, que les han mantenido siempre por delante de las constantes revisiones/actualizaciones legislativas en la materia.


“El compromiso del Notariado trasciende con creces
el legalmente exigible. Ha demostrado una absoluta determinación
por combatir el blanqueo de capitales.”

Sin entrar en el valor intrínseco de la información recopilada por el Cuerpo de Notarios en nuestro país (solo equiparable a otras igualmente valiosas como la bancaria o la tributaria), me gustaría poner el acento en otras cuestiones, que hacen que sea una de las primeras y más importantes consultas en todas nuestras investigaciones. Me estoy refiriendo a la de su buque insignia, el Índice Único Informatizado Notarial, definido muy modestamente por el propio Consejo como “una gran base de datos que almacena y clasifica electrónicamente el contenido de las escrituras y de las actas públicas autorizadas por los más de 2.800 notarios existentes en nuestro país”. En realidad, se trata de una herramienta considerablemente más potente y muy bien valorada por los investigadores, por las razones siguientes:

  • Es accesible directamente y sin necesidad de autorización judicial por todos los usuarios previamente autorizados y registrados.
  • La respuesta es prácticamente inmediata y estrictamente confidencial.
  • La información facilitada es muy completa y está perfectamente clasificada en formato electrónico con opciones de búsquedas avanzadas.
  • Está disponible para los principales profesionales en la lucha contra el blanqueo tales como: el Sepblac; las autoridades judiciales, fiscales y administrativas competentes, y otros sujetos obligados (entidades financieras, bancos, cajas de ahorros, auditores o entidades de seguros), así como la Oficina Anti Fraude (OLAF), integrada en la Comisión Europea.
  • Permite la opción de descarga, pero se mantiene colgada indefinidamente en el sistema por si fuera necesario.

No obstante, la labor del OCP y sus miembros va mucho más allá de la gestión de este valioso instrumento, por cuanto se ha erigido en un fiel garante del cumplimiento estricto de las obligaciones impuestas a los notarios en el desarrollo de su función, además de un responsable e imparcial interlocutor que siempre ha permanecido atento y dispuesto a escuchar y resolver las necesidades operativas de las FCS. Solo desde esta cercanía y confianza mutua, se han podido diseñar soluciones eficaces.

Por último, desde mi privilegiada posición en la organización policial internacional por excelencia, observo con orgullo, cómo el modelo español es un auténtico referente a nivel mundial que muchos países han querido imitar pero que únicamente Perú se ha acercado a replicar. En este proceso por conseguirlo, están países como Costa Rica y Brasil, y más alejados Alemania e Italia, aunque todavía con resultados inferiores a los nuestros.