Retos o daños colaterales de la Ley 8/2021

Como cuestión preliminar podemos comentar que la Ley 8/2021, de 2 de junio, tiene en relación al ordenamiento de la discapacidad una naturaleza semejante al Título Preliminar del Código Civil caracterizada por su aplicabilidad a la totalidad del ordenamiento jurídico.

La Ley 8/2021 no solo absorbe la ontología de la Convención Internacional sobre los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, sino también lo relativo a la discapacidad de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966; las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades de las Personas con Discapacidad de 1993; el Convenio 159 de la OIT; el artículo 15 de la Carta Social Europea; la Directiva 2000/78 CE para la Igualdad de Trato al Empleo de la Discapacidad, etc.

Disfunciones

Nos encontramos, sin embargo, con una preocupante falta de coherencia entre los requerimientos de la Ley 8/2021 y numerosos sectores del derecho público, particularmente del derecho tributario, del derecho laboral y de la Seguridad Social.

La primera disfunción hace referencia al incumplimiento de la Sentencia del Tribunal de la Unión Europea, sala primera, de 18 de enero de 2024, que prohíbe despedir a un trabajador con discapacidad sobrevenida sin intentar adaptar su puesto. El fallo se emite por entender el Tribunal de Justicia que se incumple el artículo 5 de la Directiva 2000/78 CE. La directiva y la sentencia obligarían, y no se ha hecho, a reformar el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social y otros.

La siguiente disfunción es la actual regulación de la Disposición adicional vigesimoquinta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. De esta disposición adicional se deriva la ilegal obligación de vincular la acción protectora del sistema de pensiones a una curatela representativa para todos los actos de la vida del incapacitado. Es doble la disfunción derivada de este precepto: se obliga a optar por una figura, la curatela representativa, de carácter residual en la Ley 8/2021 que opta por la desjudicialización de las medidas de apoyo, y, además, exigiendo que dicha curatela sea para todos los actos de la vida (de facto se recupera la tutela) se está innovando peligrosamente, puesto que el auto que declare la curatela tiene que identificar qué actos concretos legitiman la actuación del curador.

Acceso al empleo público

En relación al acceso al empleo público de las personas con discapacidad y superado por la Convención de Nueva York el modelo histórico-médico del rehabilitador de las personas con discapacidad, se focaliza con particular atención al acceso al empleo público.

El acceso al empleo público de las personas con discapacidad está caracterizado por dificultades añadidas en cumplimientos legales. El Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece una reserva del 7% de las Ofertas Públicas de Empleo de grado igual o superior al 33% para su cobertura por personas con discapacidad. Se exige que estas personas superen las pruebas selectivas (se ofertan procedimientos de lectura fácil y adaptaciones de las pruebas selectivas que por estar mal confeccionadas resultan más gravosas que las pruebas ordinarias). El 2% de las plazas ofertadas se limita a personas con discapacidad intelectual, exigiéndose ajustes razonables tanto en las pruebas selectivas como en las plazas asignadas a las personas con discapacidad intelectual que superen dichas pruebas. Y no solo lo anteriormente indicado. Pese a que se configura un sistema de prioridad en la selección de la plaza para que las personas con discapacidad intelectual puedan tomar posesión de la misma, evitando que la falta de autonomía personal u otras características de su discapacidad (plazas geográficamente lejanas, plazas que obligan a vivir en solitario a personas sin autonomía personal) les impidan tomar posesión de la plaza, se hace lo contrario y este tipo de plazas habitualmente quedan vacantes por el desistimiento del incapacitado.

Plazas para personas con discapacidad

Las circunstancias anteriores empeoran porque las resoluciones que aprueban las bases de las Ofertas Públicas de Empleo establecen una perversión de tracto sucesivo consistente en lo siguiente: si las plazas de las personas con discapacidad intelectual no se cubren, estas acrecen el cupo de otras discapacidades; si tampoco así se cubren estos cupos, se acrece el cupo ordinario o general.

Se incumple sistemáticamente el artículo 2 de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad cuya letra M establece la obligación de aplicar ajustes razonables a las personas con discapacidad, siendo estos: las modificaciones y adaptaciones necesarias adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal de las necesidades específicas de las personas con discapacidad que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requiera en una caso particular de manera eficaz y práctica la accesibilidad y la participación (Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre).

Observamos que en el ámbito del empleo se mantienen actividades discriminatorias contrarias a la vida independiente, la normalización, la accesibilidad universal, el diseño para todos, el diálogo civil y la transversalidad de las políticas en materia de discapacidad.