Resumen:Se presentó demanda por una sociedad en la que interesaba la resolución del contrato de permuta por obra futura suscrito entre las partes en escritura pública y, en consecuencia, la anulación en el Registro de la Propiedad de las inscripciones de las fincas registrales efectuadas con ocasión de dicha transmisión a favor de la sociedad demandada, ordenando nueva inscripción a favor de la sociedad demandante.
También solicitaba que se declarase ajustada a derecho el cobro de la cláusula penal establecida en el contrato y que había sido satisfecha a la demandante por la entidad bancaria a través de la ejecución del aval bancario que había sido constituido por la demandada con ocasión del contrato litigioso.
La demandada contestó a la demanda oponiéndose, por considerar improcedente la resolución del contrato así como la ejecución del aval.
El juzgado de 1ª instancia estimó la resolución del contrato y la ejecución del aval. Recurrida en apelación por la demandada, esta se aquieta ante la declaración de la resolución del contrato de permuta pero solicita que se declare la ineficacia e inaplicación de la cláusula penal o a lo sumo, alternativamente se modere, cuantificando la pena en un 10%.
En la Audiencia Provincial se estimó el recurso de apelación y se condenó a la demandante a devolver el aval. Estimó que la no aprobación en plazo de la urbanización convirtió el objeto en imposible, considerando que no hubo incumplimiento del demandado y que la ejecución del aval fue incorrecta.
La parte actora interpuso recurso de casación que se funda, como motivo principal, en la infracción del art. 1255 del CC, y del principio general del derecho pacta sunt servanda.
El TS estima el recurso sobre la base de los siguientes argumentos: En la sentencia recurrida se entiende que la condición resolutoria quedaba supeditada a la no obtención de licencia de obra, y ello no pudo efectuarse por la no finalización del planeamiento por las autoridades municipales. Sin embargo el TS considera que la clara redacción de la estipulación discutida viene a determinar su aplicabilidad independientemente de las vicisitudes de planeamiento.
Frente a ello el recurrido opuso la imposibilidad de cumplimiento, la existencia de caso fortuito y la necesaria moderación de la cláusula penal, a la vista de las dificultades urbanísticas acaecidas. Pretensiones rechazadas por el TS, ya que:
– Tratándose de profesionales de la construcción, correspondía a la recurrida prever las posibles dificultades de planeamiento urbanístico que pudieran surgir «debiendo haberse esmerado el hoy recurrido a la hora de estudiar las posibilidades de edificación, a la postre frustradas…”.
– Por tanto, tampoco concurre caso fortuito, pues la situación era previsible y no era ajena a la práctica urbanística (art. 1105 del C. Civil).
– Igual respuesta merece la respuesta a la moderación de la cláusula penal, pues no puede sustentarse en la imprevisión de la parte recurrida (arts. 1152 y 1253 del C. Civil).

Comentario: La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, núm. 550/2021, de fecha 20 de julio de 2021, dictada en los recursos de casación e infracción procesal núm. 4287/2018, estima dichos recursos interpuestos en nombre del notario frente a la Sentencia dictada con fecha 4 de julio de 2018 por la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8ª, que había desestimado el recurso de apelación interpuesto por el notario frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Valencia con fecha 17 de enero de 2018, desestimatoria de la demanda interpuesta por el notario frente a una nota de calificación registral denegatoria de la inscripción de un título en el Registro, al entender la registradora que el notario carece de legitimación activa para la impugnación judicial directa de una calificación registral, al carecer de interés personal o patrimonial.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, núm. 552/2021, de fecha 20 de julio de 2021, dictada en los recursos de casación e infracción procesal núm. 5776/2018, estima dichos recursos interpuestos en nombre del notario frente a la Sentencia dictada con fecha 19 de octubre de 2018, por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, que había desestimado el recurso de apelación interpuesto por el notario frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 100 de Madrid con fecha 14 de febrero de 2018, desestimatoria de la demanda interpuesta por el notario frente a una nota de calificación registral denegatoria de la inscripción de un título en el Registro, al entender el registrador que el notario carece de legitimación activa para la impugnación judicial directa de una calificación registral, al carecer de interés personal o patrimonial, y que no se podía impugnar la nota de suspensión al no ser propiamente una nota de calificación negativa.

Estas Sentencias de nuestro Alto Tribunal resuelven de forma definitiva esta cuestión, asumiendo las tesis sostenidas en tales recursos por los servicios jurídicos del Consejo General del Notariado, al estimar íntegramente el recurso del notario, citando su Sentencia de Pleno núm. 644/2018, de 20 de noviembre, y en definitiva sosteniendo en su Fundamento de Derecho Tercero que, ante una impugnación judicial directa de la calificación negativa del registrador, resulta de aplicación la regla general del párrafo tercero del art. 328 LH, que se remite al art. 325.b) LH, y no la regla especial del párrafo cuarto del citado art. 328 LH; de ahí que concluya que no cabe cuestionar la legitimación activa del notario que autorizó la escritura objeto de la calificación negativa directamente impugnada.

Ambas Sentencias sostienen literalmente en su Fundamento de Derecho Tercero que, “Tras la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, que reformó el art. 324 LH, para la impugnación de una calificación negativa del registrador, el recurso ante la Dirección de los Registros y del Notariado (DGRN, que en la actualidad de denomina Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, DGSJFP) es potestativo, de modo que es posible la impugnación judicial directa: «Las calificaciones negativas del registrador podrán recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos siguientes, o ser impugnadas directamente ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal y observándose, en la medida en que le sean aplicables, las disposiciones contenidas en el artículo 328 de esta Ley. […]»

El art. 325 LH reseña quiénes están legitimados para recurrir la calificación negativa del registrador ante la DGRN (DGSJFP). En la letra b) se refiere expresamente al notario que autorizó la escritura o título que se pretendía inscribir: «b) el Notario autorizante o aquel en cuya sustitución se autorice el título, en todo caso».

Por su parte, el art. 328 LH, después de regular en el párrafo primero la competencia judicial y el procedimiento para la impugnación judicial, y en el segundo los plazos para la interposición de la demanda, se refiere en los párrafos tercero y cuarto a la legitimación de este modo: «Están legitimados para la interposición de la misma los que lo estuvieren para recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. A este fin, recibido el expediente, el Secretario judicial a la vista de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, les emplazará para que puedan comparecer y personarse en los autos en el plazo de nueve días.

Carecen de legitimación para recurrir la resolución de la Dirección General el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el Consejo General del Notariado y los Colegios Notariales. El notario autorizante del título o su sucesor en el protocolo, así como el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado podrán recurrir la resolución de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares. El Juez que conozca del recurso interpuesto podrá exigir al recurrente la prestación de caución o fianza para evitar cualquier perjuicio al otorgante del acto o negocio jurídico que haya sido calificado negativamente».

El precepto, en el párrafo tercero, parte de una regla general, que para interponer la demanda de impugnación judicial estarán legitimados quienes lo están, conforme al art. 325 LH, para recurrir ante la DGRN (DGSJFP). Por lo tanto, en principio, conforme a esta regla general, el notario que autorizó la escritura cuya inscripción fue denegada por el registrador estaría legitimado para impugnar directamente la calificación negativa ante el juez competente, pues lo está para recurrir esta calificación ante la DGRN (DGSJFP), conforme a la letra b) del art. 325 LH.

Y el párrafo cuarto establece una excepción, en cuanto que restringe la legitimación para recurrir judicialmente la resolución de la DGRN (DGSJFP).

Expresamente niega esta legitimación, por una parte, al Colegio de Registradores, al Consejo General de Notariado y a los colegios notariales, y por otra al notario y al registrador implicados (el notario que autorizó el título y el registrador cuya calificación negativa hubiera sido revocada por la DGRN).

La norma ha ceñido la legitimación a los directamente interesados, ordinariamente, los titulares de derechos que pretendían acceder al registro. No obstante, el propio párrafo 4º del art. 328 LH reconoce legitimación al notario autorizante del título y del registrador que califica, para recurrir judicialmente la resolución de la DGRN «cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares.”

Por otra parte, la Sentencia núm. 552/2021, en relación con la cuestión de la impugnación de una nota de suspensión de calificación e inscripción, resuelve esta cuestión, sosteniendo igualmente la legitimación activa del notario, que no cabe cuestionar, y manifestando que aunque la resolución emitida no sea propiamente una calificación negativa, pues lo que acuerda es suspender la calificación, en cuanto que conlleva además la suspensión de la inscripción, debe estar sujeta al mismo régimen de recursos de las calificaciones negativas, no advirtiendo la Ilma. Sala ninguna razón objetiva para que estas resoluciones del registrador de suspensión de la calificación y de la inscripción en virtud del art. 255 LH, sobre las que no se prevé un régimen especial de impugnación o recurso, queden al margen del control judicial directo previsto para las calificaciones negativas.

La Sentencia sostiene literalmente que, “con carácter general, el art. 66 LH establece un mismo régimen de impugnación de las calificaciones del registrador que deniegan o suspenden el asiento solicitado: «Los interesados podrán reclamar contra el acuerdo de calificación del registrador, por el cual suspende o deniega el asiento solicitado. La reclamación podrá iniciarse ante la Dirección General de los Registros y del Notariado o bien directamente ante el Juzgado de Primera Instancia competente. Sin perjuicio de ello, podrán también acudir, si quieren, a los Tribunales de Justicia para ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos. En el caso de que se suspendiera la inscripción por faltas subsanables del título y no se solicitare la anotación preventiva, podrán los interesados subsanar las faltas en los sesenta días que duran los efectos del asiento de presentación. Si se extiende la anotación preventiva, podrá hacerse en el tiempo que ésta subsista, según el artículo 96 de esta Ley».

No hay duda de que dentro de este régimen se enmarca el recurso de las calificaciones negativas, a las que se refiere expresamente el art. 324 LH.”.