«Divorcios de pandemia», por Pilar Cernuda

EN ESTE PAÍS

PILAR CERNUDA

periodista

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Divorcios de pandemia

TODOS CONOCEMOS parejas que han saltado por los aires tras los meses de confinamiento y las medidas que, posteriormente, han restringido la libertad de movimientos sin posibilidad de salir del barrio, la ciudad, la provincia o la región en la que residían. Y todos conocemos parejas que se han fortalecido tras los meses de confinamiento y las medidas que se pusieron en marcha para paliar los efectos de la pandemia.

Que se viviera una situación u otra ha dependido del carácter de los confinados y de la fortaleza de su relación; pero también, quizá sobre todo, del espacio en el que vivieron el encierro. No era igual para una familia de uno o dos hijos que disponían de amplio piso, incluso de chalet con jardín privado y ordenadores suficientes para no tener que compartirlos, que la situación de familias numerosas en apenas 80 metros cuadrados, uno o dos ordenadores, una persona enferma o discapacitada, un padre angustiado porque preveía la llegada del paro y además no cobraba el ERTE porque el gobierno se ha mostrado incapaz de atender cualquier tipo de solicitud o gestión de bajas, altas, ertes, subsidios y ayudas. Y encima los niños quejándose de aburrimiento, los mayores poniendo a prueba su paciencia y los adolescentes mascullando que estaban hartos de no poder encontrarse con amigos.

El covid 19 ha traído muertes, agonías inacabables, meses de lucha en una UCI, personal sanitario desbordado, soledades, incertidumbres y muchos problemas, infinitos problemas. Han sido muy afortunadas las familias que tras la pandemia se sienten más unidas que antes, con padres que han descubierto a sus hijos y viceversa, maridos que han comprendido, al fin, que una casa no funciona sola y han mirado a sus mujeres con admiración, y centenares de familias, por no decir millones, que también han hecho descubrimientos asombrosos, como que cocinar es muy entretenido y relajante, que tenían razón los que decían que la lectura es un placer, o que hay juegos de mesa apasionantes con los que las horas se pasan rápido.

El problema, serio problema, lo han vivido, y lo viven, aquellos a los que el confinamiento ha sacado a la luz sus diferencias irremediables. Que convivir tantos días sin posibilidad de salir de casa era un infierno, que se han dado cuenta de que ya no soportan los defectos del otro o de la otra y que incluso lo que les atraía se ha convertido en algo aborrecible. Muchas de esas parejas han tenido que aguantar la situación porque no disponían de los medios económicos necesarios para plantearse una separación; otras sin embargo, en cuanto han salido a la calle, han acudido a un abogado para poner en marcha la tramitación de un divorcio.

Algunos, ante las advertencias de los abogados respecto a la acumulación de casos que se amontonaban ante los juzgados de familia, que no daban abasto, han acudido a notarías para preguntar sobre la posibilidad de iniciar un paso intermedio, una separación notarial, e incluso, de divorciarse por esta vía.

Para muchos un divorcio es una liberación, pero generalmente es un drama incluso para quien lo haya solicitado por las razones que sean, desamor, nuevo amor, incompatibilidad de caracteres, violencia doméstica o pérdida de confianza. Si al drama se le añade que no hay manera de acelerar trámites, que no llega nunca la fecha de la vista, que los abogados se encuentran con un bloqueo de los juzgados, imposibilitados de ir más deprisa, ampliar personal y disponer de más medios, faltos de horas y con los nervios tan a flor de piel como los propios demandantes de que resuelvan sus problemas… esa espera, esa falta de avances, ese no saber cuándo resolverán los jueces, se convierte en una pesadilla.

Se comprende que en estos meses de desasosiego por tantas razones, que no se sabe además cuando se podrá superar, los juzgados de familia se hayan convertido en la diana de todos los venablos que lanzan las familias que no tienen más aspiración que solucionar de una vez por todas su situación familiar y que un juez intervenga con una decisión de obligado cumplimiento. Si hay hijos menores, que determine quién ejercerá la patria potestad o si será compartida, quién ocupará la vivienda familiar, régimen de visitas a los hijos, reparto de vacaciones, pensión alimenticia, qué gastos corresponde a cada cónyuge, quién se hace cargo de la hipoteca si la hubiera, e incluso tomar disposiciones sobre las visitas de los abuelos a los nietos; un asunto cada vez más habitual cuando se trata de los padres de un cónyuge fallecido.

La pandemia, además de una tragedia que parece no tener fin, es desesperante para quienes están pendientes de una resolución que lleve un poco de sosiego a la familia. No hay más que echar una mirada alrededor para darse cuenta de que para los ciudadanos que sufren la pandemia sin más cambio en su vida que un encierro, sufrir el toque de queda, no disfrutar de una reunión familiar o de amigos, y estar pegado durante horas a un ordenador, es un privilegio.

El concurso frente a la pandemia económica

EN ESTE PAÍS

El concurso frente a la pandemia económica

La pandemia de coronavirus ha dejado, sin que hoy tengamos un horizonte de certidumbre en cuanto a su finalización, profundas cicatrices y no solo emocionales. El tejido empresarial y la economía han visto resquebrajarse sus cimientos por un acontecimiento tan brutal como inesperado. Los datos son tan rotundos como preocupantes: España se encuentra en recesión y ha sufrido la mayor caída de su Producto Interior Bruto en la historia reciente, que el Instituto Nacional de Estadística (INE) sitúa en un 18,5% (un 22,1% en la tasa interanual del segundo trimestre).

CARLOS CAPA

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@capa_carlos

Entre abril y junio el gasto en consumo de los hogares descendió un 18,1% respecto al mismo trimestre de 2019, un dato sin precedentes en el registro histórico del INE, y la inversión se desplomó el 25,8%.

A pesar de las inéditas y extensas medidas adoptadas por el Gobierno para taponar la herida económica en forma de ERTEs, masivas líneas de financiación y avales públicos, ayudas a los autónomos, inversión pública, etc., y de la histórica intervención de la Unión Europea habilitando fondos por un montante de 750.000 millones de euros, de los que se destinarán a España 140.000 millones, lo cierto es que muchas empresas, en particular las de menor solidez económica o vinculadas a actividades especialmente afectadas por la crisis como el transporte, el turismo o la hostelería, podrían verse abocadas al cierre o sufrirán serias dificultades para seguir adelante. 

Concursos exprés. El número de empresas con riesgo de disolución, con una evidente incidencia en las pymes, se dispara y cada vez parece más complicado ponerle freno. Una muestra de ello es que, según ha advertido la consultora Dipcom Corporate, los concursos exprés, la vía rápida para cerrar empresas, se han disparado y por primera vez superan los concursos de acreedores ordinarios.

Regulados en el artículo 470 del texto refundido de la Ley Concursal, los concursos de acreedores exprés son un trámite más rápido que la fórmula tradicional y, normalmente, se resuelve en el mismo auto, declarándose el concurso y simultáneamente su conclusión.

Las ventajas que ofrece este sistema a pymes o autónomos empleadores es su menor coste, al no ser necesaria la figura del administrador concursal y la ausencia de la fase de calificación, lo que evita la posible culpabilidad del procedimiento y permite una tramitación única por el juez de lo mercantil.

Un reciente estudio del Institute International Finance señala que la crisis está afectando especialmente a los servicios y al comercio minorista y estos sectores están entre los más intensivos en mano de obra y, por tanto, incluso pequeñas pérdidas de producción pueden tener una alta capacidad destructiva sobre el empleo.

Así, por cada 1% de la actividad en el sector minorista que se pierde, se traduce en un 2% de destrucción de los empleos de toda la economía previos al Covid-19.

El Banco de España estima en un informe hecho público en el mes de junio que una de cada cuatro empresas españolas está en riesgo grave de insolvencia. De acuerdo con los resultados del estudio las necesidades de liquidez podrían superar los 230.000 millones de euros entre abril y diciembre. Por otra parte, a pesar de la caída sin precedentes de la facturación empresarial, se estima que un porcentaje no desdeñable de empresas (por encima del 40%) podría hacer frente a esta. Advierte el supervisor monetario que “un elevado volumen de quiebras empresariales originaría un aumento de la morosidad crediticia, con implicaciones adversas para la capacidad de intermediación de las entidades financieras».

Los analistas de la entidad estiman que si la crisis de la COVID-19 empeora más de lo previsto el endeudamiento en el que muchas empresas han incurrido para paliar los efectos de la pandemia sobre sus negocios, podría derivar en un incremento de las insolvencias empresariales. El propio gobernador de la institución, Pablo Hernández de Cos, en una intervención ante la Junta Directiva de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) reclamó la adopción de medidas urgentes en la legislación concursal para abordar el más que probable crecimiento de las insolvencias empresariales en los próximos meses.

El sistema legal, basado en el principio de la seguridad jurídica, creó la figura del concurso en sus diferentes modalidades para poder gestionar las crisis empresariales, consustanciales a la propia economía de mercado, pero la gravedad de la situación hace imprescindible adaptar la legislación y los mecanismos de su aplicación de forma urgente. 

El 7 de mayo de 2020 se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal que entró en vigor el 1 de septiembre de 2020, queriendo poner fin al recurrente “parcheo” que el legislador ha venido practicando en una norma que ha sufrido una veintena de reformas desde su aprobación en 2003.

Saturación judicial. A pesar de esta necesaria consolidación legislativa, aún debe trasponerse a nuestro ordenamiento (antes del 17 de julio de 2021) la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, que debe armonizar a nivel comunitario los diferentes procedimientos y normativas.

A todo ello hay que sumar la preocupante situación de saturación que sufren los tribunales españoles, sin anotar la previsible “pandemia litigiosa” que se avecina, solo contenida por las medidas dilatorias introducidas por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, sucesora del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. Ante la gravedad de la situación esta norma establece un triple objetivo, a saber: mantener la continuidad económica de las empresas, profesionales y autónomos que venían cumpliendo regularmente las obligaciones derivadas de un convenio, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un acuerdo de refinanciación homologado; potenciar e incentivar la financiación de las empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez, calificando como créditos contra la masa, llegado el caso de liquidación, los créditos derivados de compromisos de financiación o de prestación de garantías a cargo de terceros, y evitar el previsible aumento de litigiosidad en relación con la tramitación de concursos de acreedores en los Juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia, estableciendo una serie de normas de agilización del proceso concursal que tratan de atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital y sobre declaración de concurso, de modo tal que se permita a las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas.

De esta forma, se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020 y se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas no se computen las del presente ejercicio.

Se trata, en definitiva, de evitar declaraciones de concurso o apertura de la fase de liquidación respecto de empresas que pueden ser viables en condiciones generales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación), con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo.

El notariado al servicio de la sociedad

La Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 ya amplió notablemente la intervención de los notarios en la resolución extrajudicial de conflictos. Si este es un remedio del mayor interés y utilidad con carácter general, en el previsible desbordamiento que van a sufrir juzgados y tribunales ahora casi se convierte en una obligación para con la sociedad.

Los notarios son especialistas en Derecho Civil y Mercantil con una capacitación extraordinaria en estas materias, que pueden cumplir una función crucial en desaguar la jurisdicción y buscar soluciones a las crisis empresariales. Aprovechar las funciones que ya tienen encomendadas o dotarles de las que ahora se requieran sería un elemento de gran ayuda en un escenario económico tan complicado. Así lo ven entidades como la Asociación de Usuarios de Entidades Financieras (ASUFIN), que ha propuesto al Ministerio de Justicia dotar de mayores competencias y margen de maniobra al notariado en la trasposición de la Directiva 2019/1023.

Las medidas concursales y societarias pueden afectar a los concursos de acreedores y a la vida societaria, que pretenden facilitar la presentación y desarrollo de los concursos de acreedores, pero que no van a paliar el colapso que ya existe hoy en día.

La Segunda Oportunidad: una necesidad apremiante

España es dentro de nuestro entorno político y económico el país que probablemente más tarde y más tímidamente ha abordado la llamada “segunda oportunidad”, un mecanismo de largo recorrido en otras jurisdicciones.
En España la regulación normativa consolidada de la segunda oportunidad es reciente, producto de la crisis inmobiliaria de hace una década, en concreto a través de la Ley 25/2015. La entrada en vigor del texto consolidado de la Ley Concursal ha introducido algunas reformas, pero está muy extendida la opinión de que debe ser la trasposición de la Directiva europea de insolvencias la que de un marco útil, accesible y eficiente a una norma pensada para retornar al tráfico mercantil y a la normalidad a multitud de deudores de buena fe (particulares, autónomos, pequeños empresarios, etc.) atrapados en el huracán de la crisis y carentes de anclajes como los que las sociedades mercantiles o los grandes capitales disponen para sortear o atenuar los efectos de un descalabro, muchas veces ajeno a la voluntad del deudor.
En cualquier caso, la figura del notario como profesional cualificado para la gestión de estas situaciones, establecida ya tanto por la Ley de Segunda Oportunidad como por la Ley de Jurisdicción Voluntaria tiene, en el escenario de la trasposición de la Directiva, una oportunidad ineludible para verse reforzada y extendida, en beneficio de la seguridad jurídica y de la descongestión de los órganos jurisdiccionales.

Para saber más

Resultados de las empresas no financieras hasta el segundo semestre de 2020.

Informe de coyuntura del Banco de España en el que analiza el impacto de la pandemia sobre la solvencia y perspectivas de las empresas.

Guía Práctica de la Segunda Oportunidad de personas físicas.

Un material actualizado, práctico y accesible de los pasos y requisitos para acceder a los mecanismos de exoneración de deudas en las personas físicas. Obra de José María Puelles y editado por SEPIN.

Hacia una armonización del Derecho europeo de insolvencia.

Artículo doctrinal publicado por Legal Today acerca de la nueva regulación de la insolvencia a la luz de la Directiva Europea.

«Lo jurídicamente correcto es también lo que más nos conviene», por Jesús Alfaro Águila-Real

EN ESTE PAÍS

JESÚS ALFARO ÁGUILA-REAL

catedrático de Derecho Mercantil
jesus.al[email protected]

 

Lo jurídicamente correcto es también lo que más nos conviene

Los juristas tenemos que detectar los fallos en nuestro razonamiento porque el Derecho es, básicamente, argumentación. Fuera de los casos fáciles –y quizá, ni siquiera en ellos– la respuesta jurídica a una cuestión no es evidente; requiere del ejercicio de la persuasión. La evolución nos dotó de una psicología que, para mejor sobrevivir, nos hace muy reacios a dejarnos convencer, a cambiar de opinión. De modo que, si queremos decir algo serio cuando decimos que el Derecho es un saber académico, una “ciencia social”, los juristas debemos elaborar criterios universalmente compartidos por los juristas que nos permitan decidir qué soluciones a las preguntas jurídicas son “correctas” y cuáles son “erróneas”.

La historia de la dogmática jurídica puede explicarse, así como el continuado esfuerzo de los mejores juristas por reducir las equivocaciones de sus contemporáneos; por encontrar mejores explicaciones a las cuestiones jurídicas. Algunos, los más grandes, son auténticos conquistadores capaces de derrotar “civilizaciones” enteras. Por ejemplo, cuando Ihering, avant la lettre, razonó como un economista sobre las instituciones del Derecho Romano. El análisis económico del Derecho ha permitido encontrar “mejores respuestas” (better explanations en el sentido de Deutsch) a multitud de problemas jurídicos. Creo que los tiempos están maduros para avanzar hacia una better explanation que la que nos proporciona el razonamiento económico. 

Tomemos un relativamente famoso caso que ha ocupado a los jueces asturianos hace un par de años. La pregunta que resumía el pleito era: ¿pueden votar los administradores nombrados por la matriz de un grupo de sociedades en la sociedad filial cuando el consejo de administración de ésta ha de decidir si aprueba o no un contrato de licencia de marca que la filial celebrará con la matriz (operación vinculada)? 

Un mal razonamiento lleva a soluciones ineficientes o, lo que es lo mismo, injustas. 

En el caso, una primera solución es interpretar la ley en el sentido de que no les permite votar (regla de la abstención). Claro que, al actuar así, estamos dejando a la mayoría en manos de la minoría y proporcionando a ésta una excelente oportunidad para chantajear a la mayoría: «o me sobornas o voto en contra». 

También podemos entender que el caso de los grupos de sociedades es un caso especial y que la regla de la abstención no se aplica. Pero, en ese caso, estaremos autorizando a la mayoría –a la matriz– para expropiar a la minoría. 

Ambas soluciones pueden argumentarse jurídicamente, lo que dice poco del valor “científico” de nuestro trabajo. Sin embargo, ambas respuestas podrían considerarse como respuestas adecuadas a la función social que, se dice, cumple el Derecho: resolver los conflictos, pacificar las relaciones sociales. Ese resultado se lograría porque, gracias al monopolio de la violencia en manos del Estado, la parte perjudicada por la sentencia (la mayoría o la minoría según el caso) no tendría otra opción que conformarse.

¿Y si razonar bien es lo que nos permite encontrar las soluciones eficientes, vale decir, justas? 

Vale decir justas porque el Derecho, todo el Derecho, es la más poderosa herramienta inventada por los humanos para facilitar la cooperación social. Razonar mejor, en Derecho, significa, pues, encontrar la respuesta que mejor facilita la cooperación social.


                                                  El Derecho, todo el Derecho, es la más poderosa herramienta inventada por los humanos para facilitar la cooperación social

Examinemos el ejemplo asturiano desde esa perspectiva y enseguida nos percataremos de que la solución que favorece la cooperación es la que pasa por permitir a los consejeros designados por la matriz votar en el consejo de la filial sobre la operación vinculada, pero poner sobre esa mayoría la carga de probar la bondad (conveniencia, equidad) para la filial del contrato de licencia de marca con la matriz si los administradores que representan a los socios minoritarios votan en contra de que se celebre el mismo.

Esa solución, que se incorporará próximamente a nuestra ley de sociedades de capital, ha sido propuesta, entre nosotros, por Paz-Ares. Y la solución es correcta –tiene que ser correcta– a pesar de lo que diga el art. 228 LSC porque es la que proporciona a mayoría y minoría los incentivos adecuados para cooperar, para que se comporten de acuerdo con la golden rule de la cooperación social cuando ésta adopta la forma societaria, es decir, cuando un grupo de personas acuerdan perseguir un fin común con la contribución de todos ellos (definición del contrato de sociedad). 

“Contribuye a la producción común como querrías que los demás hicieran; abstente de las conductas que reduzcan la producción común como querrías que hicieran los demás y reparte igualitariamente lo producido”
Si la mayoría –en nuestro ejemplo– ha de temer que la minoría sea “mayorizada” o si la minoría ha de temer que la mayoría le expropiará, nadie querrá ser socio mayoritario, en el primer caso, y nadie querrá ser socio minoritario en el segundo. Y, en el extremo, todas las sociedades serán sociedades de un solo socio. Porque nadie se fiará de nadie. La cooperación social colapsará y perderemos, como colectividad, las gigantescas ventajas de la escala y la producción conjunta, de la diversificación de riesgos. Simplemente, porque no habremos sabido cooperar.

Así que, en Derecho, el argumento correcto es el que más nos conviene. A todos. Se ha dicho de la confianza que, “porque nos conviene confiar, la confianza se convierte en una conducta moralmente debida”. Pues bien, porque la solución de invertir la carga de la prueba en el caso de una operación vinculada en el seno de un grupo es “la que nos conviene”, la regla del artículo 190.3 LSC es también la solución jurídicamente correcta al caso examinado.