TODOS CONOCEMOS parejas que han saltado por los aires tras los meses de confinamiento y las medidas que, posteriormente, han restringido la libertad de movimientos sin posibilidad de salir del barrio, la ciudad, la provincia o la región en la que residían. Y todos conocemos parejas que se han fortalecido tras los meses de confinamiento y las medidas que se pusieron en marcha para paliar los efectos de la pandemia.

Que se viviera una situación u otra ha dependido del carácter de los confinados y de la fortaleza de su relación; pero también, quizá sobre todo, del espacio en el que vivieron el encierro. No era igual para una familia de uno o dos hijos que disponían de amplio piso, incluso de chalet con jardín privado y ordenadores suficientes para no tener que compartirlos, que la situación de familias numerosas en apenas 80 metros cuadrados, uno o dos ordenadores, una persona enferma o discapacitada, un padre angustiado porque preveía la llegada del paro y además no cobraba el ERTE porque el gobierno se ha mostrado incapaz de atender cualquier tipo de solicitud o gestión de bajas, altas, ertes, subsidios y ayudas. Y encima los niños quejándose de aburrimiento, los mayores poniendo a prueba su paciencia y los adolescentes mascullando que estaban hartos de no poder encontrarse con amigos.

El covid 19 ha traído muertes, agonías inacabables, meses de lucha en una UCI, personal sanitario desbordado, soledades, incertidumbres y muchos problemas, infinitos problemas. Han sido muy afortunadas las familias que tras la pandemia se sienten más unidas que antes, con padres que han descubierto a sus hijos y viceversa, maridos que han comprendido, al fin, que una casa no funciona sola y han mirado a sus mujeres con admiración, y centenares de familias, por no decir millones, que también han hecho descubrimientos asombrosos, como que cocinar es muy entretenido y relajante, que tenían razón los que decían que la lectura es un placer, o que hay juegos de mesa apasionantes con los que las horas se pasan rápido.

El problema, serio problema, lo han vivido, y lo viven, aquellos a los que el confinamiento ha sacado a la luz sus diferencias irremediables. Que convivir tantos días sin posibilidad de salir de casa era un infierno, que se han dado cuenta de que ya no soportan los defectos del otro o de la otra y que incluso lo que les atraía se ha convertido en algo aborrecible. Muchas de esas parejas han tenido que aguantar la situación porque no disponían de los medios económicos necesarios para plantearse una separación; otras sin embargo, en cuanto han salido a la calle, han acudido a un abogado para poner en marcha la tramitación de un divorcio.

Algunos, ante las advertencias de los abogados respecto a la acumulación de casos que se amontonaban ante los juzgados de familia, que no daban abasto, han acudido a notarías para preguntar sobre la posibilidad de iniciar un paso intermedio, una separación notarial, e incluso, de divorciarse por esta vía.

Para muchos un divorcio es una liberación, pero generalmente es un drama incluso para quien lo haya solicitado por las razones que sean, desamor, nuevo amor, incompatibilidad de caracteres, violencia doméstica o pérdida de confianza. Si al drama se le añade que no hay manera de acelerar trámites, que no llega nunca la fecha de la vista, que los abogados se encuentran con un bloqueo de los juzgados, imposibilitados de ir más deprisa, ampliar personal y disponer de más medios, faltos de horas y con los nervios tan a flor de piel como los propios demandantes de que resuelvan sus problemas… esa espera, esa falta de avances, ese no saber cuándo resolverán los jueces, se convierte en una pesadilla.

Se comprende que en estos meses de desasosiego por tantas razones, que no se sabe además cuando se podrá superar, los juzgados de familia se hayan convertido en la diana de todos los venablos que lanzan las familias que no tienen más aspiración que solucionar de una vez por todas su situación familiar y que un juez intervenga con una decisión de obligado cumplimiento. Si hay hijos menores, que determine quién ejercerá la patria potestad o si será compartida, quién ocupará la vivienda familiar, régimen de visitas a los hijos, reparto de vacaciones, pensión alimenticia, qué gastos corresponde a cada cónyuge, quién se hace cargo de la hipoteca si la hubiera, e incluso tomar disposiciones sobre las visitas de los abuelos a los nietos; un asunto cada vez más habitual cuando se trata de los padres de un cónyuge fallecido.

La pandemia, además de una tragedia que parece no tener fin, es desesperante para quienes están pendientes de una resolución que lleve un poco de sosiego a la familia. No hay más que echar una mirada alrededor para darse cuenta de que para los ciudadanos que sufren la pandemia sin más cambio en su vida que un encierro, sufrir el toque de queda, no disfrutar de una reunión familiar o de amigos, y estar pegado durante horas a un ordenador, es un privilegio.

Los juristas tenemos que detectar los fallos en nuestro razonamiento porque el Derecho es, básicamente, argumentación. Fuera de los casos fáciles –y quizá, ni siquiera en ellos– la respuesta jurídica a una cuestión no es evidente; requiere del ejercicio de la persuasión. La evolución nos dotó de una psicología que, para mejor sobrevivir, nos hace muy reacios a dejarnos convencer, a cambiar de opinión. De modo que, si queremos decir algo serio cuando decimos que el Derecho es un saber académico, una “ciencia social”, los juristas debemos elaborar criterios universalmente compartidos por los juristas que nos permitan decidir qué soluciones a las preguntas jurídicas son “correctas” y cuáles son “erróneas”.

La historia de la dogmática jurídica puede explicarse, así como el continuado esfuerzo de los mejores juristas por reducir las equivocaciones de sus contemporáneos; por encontrar mejores explicaciones a las cuestiones jurídicas. Algunos, los más grandes, son auténticos conquistadores capaces de derrotar “civilizaciones” enteras. Por ejemplo, cuando Ihering, avant la lettre, razonó como un economista sobre las instituciones del Derecho Romano. El análisis económico del Derecho ha permitido encontrar “mejores respuestas” (better explanations en el sentido de Deutsch) a multitud de problemas jurídicos. Creo que los tiempos están maduros para avanzar hacia una better explanation que la que nos proporciona el razonamiento económico. 

Tomemos un relativamente famoso caso que ha ocupado a los jueces asturianos hace un par de años. La pregunta que resumía el pleito era: ¿pueden votar los administradores nombrados por la matriz de un grupo de sociedades en la sociedad filial cuando el consejo de administración de ésta ha de decidir si aprueba o no un contrato de licencia de marca que la filial celebrará con la matriz (operación vinculada)? 

Un mal razonamiento lleva a soluciones ineficientes o, lo que es lo mismo, injustas. 

En el caso, una primera solución es interpretar la ley en el sentido de que no les permite votar (regla de la abstención). Claro que, al actuar así, estamos dejando a la mayoría en manos de la minoría y proporcionando a ésta una excelente oportunidad para chantajear a la mayoría: «o me sobornas o voto en contra». 

También podemos entender que el caso de los grupos de sociedades es un caso especial y que la regla de la abstención no se aplica. Pero, en ese caso, estaremos autorizando a la mayoría –a la matriz– para expropiar a la minoría. 

Ambas soluciones pueden argumentarse jurídicamente, lo que dice poco del valor “científico” de nuestro trabajo. Sin embargo, ambas respuestas podrían considerarse como respuestas adecuadas a la función social que, se dice, cumple el Derecho: resolver los conflictos, pacificar las relaciones sociales. Ese resultado se lograría porque, gracias al monopolio de la violencia en manos del Estado, la parte perjudicada por la sentencia (la mayoría o la minoría según el caso) no tendría otra opción que conformarse.

¿Y si razonar bien es lo que nos permite encontrar las soluciones eficientes, vale decir, justas? 

Vale decir justas porque el Derecho, todo el Derecho, es la más poderosa herramienta inventada por los humanos para facilitar la cooperación social. Razonar mejor, en Derecho, significa, pues, encontrar la respuesta que mejor facilita la cooperación social.

                                                  El Derecho, todo el Derecho, es la más poderosa herramienta inventada por los humanos para facilitar la cooperación social

Examinemos el ejemplo asturiano desde esa perspectiva y enseguida nos percataremos de que la solución que favorece la cooperación es la que pasa por permitir a los consejeros designados por la matriz votar en el consejo de la filial sobre la operación vinculada, pero poner sobre esa mayoría la carga de probar la bondad (conveniencia, equidad) para la filial del contrato de licencia de marca con la matriz si los administradores que representan a los socios minoritarios votan en contra de que se celebre el mismo.

Esa solución, que se incorporará próximamente a nuestra ley de sociedades de capital, ha sido propuesta, entre nosotros, por Paz-Ares. Y la solución es correcta –tiene que ser correcta– a pesar de lo que diga el art. 228 LSC porque es la que proporciona a mayoría y minoría los incentivos adecuados para cooperar, para que se comporten de acuerdo con la golden rule de la cooperación social cuando ésta adopta la forma societaria, es decir, cuando un grupo de personas acuerdan perseguir un fin común con la contribución de todos ellos (definición del contrato de sociedad). 

“Contribuye a la producción común como querrías que los demás hicieran; abstente de las conductas que reduzcan la producción común como querrías que hicieran los demás y reparte igualitariamente lo producido”
Si la mayoría –en nuestro ejemplo– ha de temer que la minoría sea “mayorizada” o si la minoría ha de temer que la mayoría le expropiará, nadie querrá ser socio mayoritario, en el primer caso, y nadie querrá ser socio minoritario en el segundo. Y, en el extremo, todas las sociedades serán sociedades de un solo socio. Porque nadie se fiará de nadie. La cooperación social colapsará y perderemos, como colectividad, las gigantescas ventajas de la escala y la producción conjunta, de la diversificación de riesgos. Simplemente, porque no habremos sabido cooperar.

Así que, en Derecho, el argumento correcto es el que más nos conviene. A todos. Se ha dicho de la confianza que, “porque nos conviene confiar, la confianza se convierte en una conducta moralmente debida”. Pues bien, porque la solución de invertir la carga de la prueba en el caso de una operación vinculada en el seno de un grupo es “la que nos conviene”, la regla del artículo 190.3 LSC es también la solución jurídicamente correcta al caso examinado.