EN ESTE PAÍS

JESÚS ALFARO ÁGUILA-REAL

catedrático de Derecho Mercantil
jesus.alfaro@uam.es

 

Lo jurídicamente correcto es también lo que más nos conviene

Los juristas tenemos que detectar los fallos en nuestro razonamiento porque el Derecho es, básicamente, argumentación. Fuera de los casos fáciles –y quizá, ni siquiera en ellos– la respuesta jurídica a una cuestión no es evidente; requiere del ejercicio de la persuasión. La evolución nos dotó de una psicología que, para mejor sobrevivir, nos hace muy reacios a dejarnos convencer, a cambiar de opinión. De modo que, si queremos decir algo serio cuando decimos que el Derecho es un saber académico, una “ciencia social”, los juristas debemos elaborar criterios universalmente compartidos por los juristas que nos permitan decidir qué soluciones a las preguntas jurídicas son “correctas” y cuáles son “erróneas”.

La historia de la dogmática jurídica puede explicarse, así como el continuado esfuerzo de los mejores juristas por reducir las equivocaciones de sus contemporáneos; por encontrar mejores explicaciones a las cuestiones jurídicas. Algunos, los más grandes, son auténticos conquistadores capaces de derrotar “civilizaciones” enteras. Por ejemplo, cuando Ihering, avant la lettre, razonó como un economista sobre las instituciones del Derecho Romano. El análisis económico del Derecho ha permitido encontrar “mejores respuestas” (better explanations en el sentido de Deutsch) a multitud de problemas jurídicos. Creo que los tiempos están maduros para avanzar hacia una better explanation que la que nos proporciona el razonamiento económico. 

Tomemos un relativamente famoso caso que ha ocupado a los jueces asturianos hace un par de años. La pregunta que resumía el pleito era: ¿pueden votar los administradores nombrados por la matriz de un grupo de sociedades en la sociedad filial cuando el consejo de administración de ésta ha de decidir si aprueba o no un contrato de licencia de marca que la filial celebrará con la matriz (operación vinculada)? 

Un mal razonamiento lleva a soluciones ineficientes o, lo que es lo mismo, injustas. 

En el caso, una primera solución es interpretar la ley en el sentido de que no les permite votar (regla de la abstención). Claro que, al actuar así, estamos dejando a la mayoría en manos de la minoría y proporcionando a ésta una excelente oportunidad para chantajear a la mayoría: «o me sobornas o voto en contra». 

También podemos entender que el caso de los grupos de sociedades es un caso especial y que la regla de la abstención no se aplica. Pero, en ese caso, estaremos autorizando a la mayoría –a la matriz– para expropiar a la minoría. 

Ambas soluciones pueden argumentarse jurídicamente, lo que dice poco del valor “científico” de nuestro trabajo. Sin embargo, ambas respuestas podrían considerarse como respuestas adecuadas a la función social que, se dice, cumple el Derecho: resolver los conflictos, pacificar las relaciones sociales. Ese resultado se lograría porque, gracias al monopolio de la violencia en manos del Estado, la parte perjudicada por la sentencia (la mayoría o la minoría según el caso) no tendría otra opción que conformarse.

¿Y si razonar bien es lo que nos permite encontrar las soluciones eficientes, vale decir, justas? 

Vale decir justas porque el Derecho, todo el Derecho, es la más poderosa herramienta inventada por los humanos para facilitar la cooperación social. Razonar mejor, en Derecho, significa, pues, encontrar la respuesta que mejor facilita la cooperación social.


                                                  El Derecho, todo el Derecho, es la más poderosa herramienta inventada por los humanos para facilitar la cooperación social

Examinemos el ejemplo asturiano desde esa perspectiva y enseguida nos percataremos de que la solución que favorece la cooperación es la que pasa por permitir a los consejeros designados por la matriz votar en el consejo de la filial sobre la operación vinculada, pero poner sobre esa mayoría la carga de probar la bondad (conveniencia, equidad) para la filial del contrato de licencia de marca con la matriz si los administradores que representan a los socios minoritarios votan en contra de que se celebre el mismo.

Esa solución, que se incorporará próximamente a nuestra ley de sociedades de capital, ha sido propuesta, entre nosotros, por Paz-Ares. Y la solución es correcta –tiene que ser correcta– a pesar de lo que diga el art. 228 LSC porque es la que proporciona a mayoría y minoría los incentivos adecuados para cooperar, para que se comporten de acuerdo con la golden rule de la cooperación social cuando ésta adopta la forma societaria, es decir, cuando un grupo de personas acuerdan perseguir un fin común con la contribución de todos ellos (definición del contrato de sociedad). 

“Contribuye a la producción común como querrías que los demás hicieran; abstente de las conductas que reduzcan la producción común como querrías que hicieran los demás y reparte igualitariamente lo producido”
Si la mayoría –en nuestro ejemplo– ha de temer que la minoría sea “mayorizada” o si la minoría ha de temer que la mayoría le expropiará, nadie querrá ser socio mayoritario, en el primer caso, y nadie querrá ser socio minoritario en el segundo. Y, en el extremo, todas las sociedades serán sociedades de un solo socio. Porque nadie se fiará de nadie. La cooperación social colapsará y perderemos, como colectividad, las gigantescas ventajas de la escala y la producción conjunta, de la diversificación de riesgos. Simplemente, porque no habremos sabido cooperar.

Así que, en Derecho, el argumento correcto es el que más nos conviene. A todos. Se ha dicho de la confianza que, “porque nos conviene confiar, la confianza se convierte en una conducta moralmente debida”. Pues bien, porque la solución de invertir la carga de la prueba en el caso de una operación vinculada en el seno de un grupo es “la que nos conviene”, la regla del artículo 190.3 LSC es también la solución jurídicamente correcta al caso examinado.